臺灣高等法院民事-TPHV,103,重上,259,20150825,1

臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第259號
上 訴 人 杜華
訴訟代理人 蔡信章律師
複 代理人 周靖容
訴訟代理人 張敏雄律師
參 加 人 植煇營造有限公司
法定代理人 董怡伶
訴訟代理人 許惠峰律師
林易徵律師
陳昱龍律師
上 訴 人 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 羅翠慧律師
複 代理人 魏小嵐律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，兩造對於中華民國103年1月14日臺灣新北地方法院102年度重訴字第103號第一審判決各自提起上訴，本院於104年8月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決主文第一至三項部分及訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，杜華在第一審之訴駁回。

杜華之上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由杜華負擔；

參加訴訟費用由植煇營造有限公司負擔。

事實及理由

一、本件上訴人杜華（下稱杜華）以如附表一所示3筆土地（下稱系爭土地）原為訴外人高正修所有，惟高正修未曾提供該筆土地作為其及訴外人登春營造有限公司（下稱登春公司）對大安商業銀行股份有限公司，（下稱大安銀行）所負債務之擔保，登春公司亦未向大安銀行借款為由，於原審對與大安銀行合併之上訴人台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）起訴，而登春公司為抵押債務人，本件訴訟結果影響登春公司對台新銀行所負債務範圍，自屬因本件訴訟而受有法律上利害關係之第三人，故登春公司更名後之植煇營造有限公司（以下論及登春公司借款部分，仍以登春公司稱之）於民國（下同）104年4月14日具狀聲請參加訴訟（見本院卷㈡第224-225頁），核與民事訴訟法第58條第1項規定並無不合，應予准許，先予敘明。

二、杜華主張：系爭土地雖經大安銀行於82年10月6日設定本金最高限額新臺幣（下同）2,400萬元抵押權（下稱82年抵押權），以擔保高正修及登春公司對該銀行所負債務，惟高正修並未同意或授權他人為之，登春公司亦未於82年10月8日借款2,000萬元（下稱82年借款），該抵押權擔保債權之基礎關係欠缺，難認有效。

訴外人李秀美即高正修前妻於登春公司法定代理人變更為高正修後之85年12月26日盜用該公司印章，代表該公司簽訂授信合約書（下稱85年合約）向大安銀行借款2,000萬元（下稱85年借款），復於86年1月30日盜用登春公司及高正修印章，將82年抵押權之本金最高限額提高至3,600萬元，於86年1月31日辦妥登記（下稱86年抵押權），85年合約及抵押權變更登記之意思顯未合致而不成立，縱已成立，亦屬無權代理、無權處分，高正修及登春公司既拒絕承認，即均未生效。

縱已成立生效，82年合約第3條約定違反民法第247條之1第1、2、4款規定，亦屬無效。

又該1年期短期借款於83年11月28日即屆清償期，大安銀行逕與李秀美簽訂85年合約，依民法第755條規定，高正修就82年借款不負保證責任，且82年借款因85年借款之新約而終止，基於抵押權從屬性，82年抵押權隨之消滅，86年抵押權亦當然不存在。

另登春公司縱因承擔訴外人北林實業有限公司（下稱北林公司）、綠芸貿易有限公司（下稱綠芸公司）對大安銀行所負債務而增貸，並於89年4月28日簽訂借款3,150萬元（下稱89年借款）短期授信合約書（下稱89年合約），但違反公司法第16條第1項規定，依民法第71條規定亦屬無效。

況登春公司自83年1月迄86年12月並無逾期繳款紀錄，更徵抵押權所擔保債權並不存在。

至登春公司、訴外人賴平雄、范銚汶於89年4月28日共同簽發面額3,150萬元之本票（下稱系爭本票）即使為真，依民法第880條規定，系爭抵押權亦因罹於除斥期間而消滅，與大安銀行合併而存續之台新銀行自無從行使其於91年6月3日以法人合併為原因所辦理如附表二所示之抵押權（下稱91年抵押權）。

台新銀行於伊99年4月20日取得系爭土地所有權後，於101年6月20日聲請臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）裁定拍賣系爭土地，並聲請以102年度司執字第13609號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）為強制執行，顯侵害伊之所有權。

爰依民事訴訟法第247條規定、民法第767條第1項及強制執行法第14條第2項規定為請求等語。

三、參加人陳稱：台新銀行迄未能提出82、85、86、88、89年之借款憑證及撥款證明，伊與台新銀行間之消費借貸契約關係即不成立。

四、台新銀行則以：登春公司於82年10月間邀同高正修為連帶保證人，向大安銀行為82年借款，並提供系爭土地設定本金最高限額2,400萬元之82年抵押權，大安銀行已將借款撥入登春公司帳戶；

嗣85年12月26日，李秀美以董事身分代表登春公司簽訂授信合約書，約定以一般短期擔保放款方式，於2,000萬元額度內循環向大安銀行借款（即85年借款），另簽署抵押權設定契約書，將82年抵押權之本金最高限額變更為3,600萬元，且於86年1月10日辦妥變更登記（即86年抵押權），既仍由高正修擔任連帶保證人，登春公司亦應負表見代理之責，85年借款及86年抵押權變更登記契約自仍成立且生效。

又登春公司係以借新還舊方式與大安銀行締約，故於83年至86年底無逾期放款產生。

又既為借新還舊，自非允許延期清償，無民法第755條規定之適用。

況高正修於87年間將其對登春公司之持股全數轉讓予訴外人賴平雄後，賴平雄當選為該公司董事長後，於89年4月28日與大安銀行簽訂借款3,150萬元之授信約定書（即89年借款），且認同繼續提供系爭土地設定本金最高限額3,600萬元之抵押權，足認登春公司已承認3,150萬元債務及抵押權。

至登春公司代償北林公司、綠芸公司對大安銀行之600萬元、550萬元借款債務，則為其等約定，核與伊無涉，自無違反公司法第16條第1項規定。

嗣登春公司未依約清償，經與大安銀行合併且存續之伊聲請裁定拍賣系爭土地，91年抵押權所擔保債權已告確定，登春公司所積欠3,150萬元借款本金及自89年6月28日迄今依約計算之利息與違約金，應即91年抵押權擔保效力所及，伊聲請強制執行系爭土地，於法有據，亦無逾民法第880條規定之除斥期間等語，資為抗辯。

五、兩造聲明及原審判決情形：㈠杜華於原審之聲明：⒈確認台新銀行就如附表二所示抵押權（即91年抵押權，下逕稱91年抵押權）所擔保3,600萬元債權之請求權不存在；

⒉台新銀行應將前項抵押權登記塗銷；

⒊系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。

㈡原審判決：⒈確認台新銀行就91年抵押權所共同擔保債權於超過3,150萬元部分之請求權不存在；

⒉台新銀行應將前項該部分抵押權登記塗銷；

⒊系爭執行事件之強制執行程序於超過本金3,150萬元部分應予撤銷；

⒋駁回杜華其餘之訴。

㈢兩造各自就原判決不利己部分提起上訴：杜華之上訴聲明：⒈原判決關於駁回後開第2項之訴部分廢棄；

⒉上廢棄部分：⑴確認台新銀行就91年抵押權所共同擔保之另3,150萬元之請求權不存在。

⑵台新銀行應將前項抵押權登記塗銷。

⑶系爭執行事件就另3,150萬元部分之強制執行程序應予撤銷。

台新銀行則答辯聲明：上訴駁回。

台新銀行之上訴聲明：⒈原判決不利於台新銀行部分廢棄；

⒉上廢棄部分，杜華在第一審之訴駁回。

杜華則答辯聲明：上訴駁回。

六、兩造不爭執之事項（見本院卷㈡第322-323頁）：㈠系爭土地原登記於高正治名下，65年11月12日移轉登記予銘志營造有限公司（下稱銘志公司），於79年3月20日移轉登記為高正修所有，嗣為擔保高正修對合作金庫所負債務，於79年7月7日設定最高限額1,500萬元之抵押權予台灣省合作金庫（下稱合作金庫），81年9月3日清償債務塗銷抵押權；

另依土地登記謄本所載，系爭土地於82年10月6日設定本金最高限額2,400萬元之抵押權（即82年抵押權）予大安銀行，擔保高正修及登春公司（當時之法定代理人為高正修之配偶李秀美）對大安銀行所負債務，存續期間為82年10月6日起至112年10月5日止，嗣86年1月30日，前揭抵押權所擔保債權變更為3,600萬元，並於同年1月31日辦妥變更登記（即86年抵押權）（見本院卷㈡第170-193頁、原審卷㈠第6-11頁）。

㈡86年12月9日、同年12月15日，系爭土地分別設定第二、三順位抵押權予訴外人張淑蘭（北林公司股東）、江彩秀（登春公司、北林公司股東）（見原審卷㈠第25-26頁）。

㈢登記於高正修名下之系爭土地於87年1月8日以買賣為原因移轉登記予吳松男（即高正修姊夫）；

高正修對登春公司之出資額亦於87年1月7日轉讓予賴平雄，並改由賴平雄擔任登春公司法定代理人（見原審卷㈠第67-69、79頁）。

㈣賴平雄於88年3月30日、同年3月31日代表登春公司向大安銀行借款550萬元、2,600萬元，並代表登春公司填具客戶資料表，復於89年4月28日簽訂授信合約書（即前所述89年合約），向大安銀行借款3,150萬元（即89年借款），且由登春公司、賴平雄、范銚汶共同簽發面額3,150萬元，到期日89年6月28日之系爭本票予大安銀行；

吳松男亦於89年4月28日簽訂授信合約書及同意書，同意提供系爭土地設定抵押權予大安銀行（見原審卷㈠第162-163、166-168、284-290、271、81-85、112、59頁）。

㈤高正修於99年3月5日就系爭土地訴請吳松男塗銷所有權移轉登記（新北地院99年度補字第221號），雙方於99年4月1日成立訴訟外和解；

吳松男旋即於同年4月20日以買賣為原因，將系爭土地移轉登記為杜華所有（見本院卷㈡第37-42、103-109、170、178、187頁）〔依本院卷㈢第10-16頁新北市板橋地政事務所檢送之土地登記申請書，吳松男未塗銷所有權移轉登記即逕將系爭土地移轉登記予杜華，故逕更正104年6月5日準備程序筆錄所載之不爭執事項如上〕。

㈥李秀美、高正治、高正修及其父親高明輝均曾為銘志公司股東，李秀美之出資於79年10月11日即已轉讓，高正治、高正修、高明輝之出資則直至89年8月2日始全數轉讓他人。

㈦高正修與李秀美於71年2月28日結婚，86年12月19日離婚，88年6月17日與杜華結婚；

登春公司股東之出資於99年11月9日全數轉讓予杜華，由杜華擔任登春公司法定代理人；

嗣杜華於99年12月2日轉讓部分出資予訴外人王帝文，改由王帝文擔任法定代理人，王帝文隨即於99年12月6日向台新銀行申請活期存款及支票存款帳戶之銷戶；

100年3月15日，杜華及王帝文轉讓全部之出資，登春公司更名為植煇營造有限公司，並改由董怡伶擔任法定代理人（見本院卷㈡第194頁、外放登春公司登記資料，原審卷㈠第111、195、196、201、276、283頁）。

㈧86年抵押權因大安銀行與台新銀行合併而於91年6月3日變更登記抵押權人為台新銀行，其餘抵押權登記事項不變（即91年抵押權），嗣台新銀行於101年6月20日聲請新北地院以101年度司拍字第359號、101年度抗字第203號裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）准許拍賣系爭土地，並據以於102年1月30日聲請新北地院為強制執行（即系爭執行事件）（見原審卷㈠第12-15、60-63頁）。

七、杜華主張其並未提供系爭土地設定82年抵押權予大安銀行，登春公司亦未向大安銀行借款，其後亦未同意或授權變更抵押權所擔保債權總金額（即86年抵押權），更無因承擔北林公司及綠芸公司債務而向大安銀行增貸，基於抵押權從屬性，82年及86年抵押權即未成立生效，登春公司、賴平雄、范銚汶所簽之系爭本票縱使真正，大安銀行之請求權亦因罹於除斥期間而消滅，台新銀行自無從行使因與大安銀行合併而登記之91年抵押權等情，經台新銀行以前揭情詞置辯。

是本件所應審酌者為：㈠91年抵押權是否成立且生效？㈡91年抵押權所擔保之債權是否存在？㈢91年抵押權效力所及之範圍？茲析述如下：㈠91年抵押權是否成立且生效？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

又消極確認之訴，雖應由被告負立證責任，惟應證之事實雖無直接證據足資證明，但可應用經驗法則，依已明瞭之間接事實，推定其真偽；

證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，而該間接事實與應證事實之間，依經驗法則及論理法則已足推認其有因果關係存在者，自非以直接證明應證事實為必要（最高法院98年度台上字第2050號判決意旨參照）。

且各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例參照）。

⒉台新銀行抗辯高正修為登春公司之實際負責人，對於以系爭土地設定最高限額抵押權擔保登春公司向大安銀行借款一事知之甚詳，且已同意或授權李秀美為之等語，杜華則否認之，經查：⑴系爭土地登記謄本係屬公文書，其上有關82年、86年及91年抵押權之登記，依民事訴訟法第355條第1項規定，應推定為真正。

而高正修於82年10月6日以系爭土地設定本金最高限額2,400萬元之抵押權（即82年抵押權），擔保高正修及登春公司對大安銀行所負債務，存續期間自82年10月6日至112年10月5日止，嗣86年1月30日，前揭抵押權所擔保債權變更為3,600萬元，並於同年1月31日辦妥變更登記（即86年抵押權），91年6月3日因大安銀行與台新銀行合併而依金融機構合併法第17條第1項本文：「金融機構經主管機關許可合併者，其存續機構或新設機構於申請對消滅機構所有不動產、應登記之動產及各項擔保物權之變更登記時，得憑主管機關證明逕行辦理登記」辦理抵押權人變更為台新銀行之登記（即91年抵押權）等情，有系爭土地登記謄本關於債務人登載「高正修，登春公司」、設定義務人登載為「高正修」（見原審卷㈠第6-11頁），及82年10月6日抵押權設定契約書及86年1月30日抵押權設定契約書之其他約定事項第1條約定抵押權所擔保範圍為：「本抵押權設定契約書所定之本金最高限額以內，現在所負（包括過去成立現在尚未清償）及將來所成立之借款（另立借據、或(即)透支約據、或(及)本票、或(及)約定書或(及)委託保證契約等作為本契約書之附件，各該附件之規定其效力同本契約書），以及其他一切債務及其利息，遲延利息，違約金，實施抵押權費用，以及因債務不履行而發生之全部損害賠償」（見本院卷㈠第55-57頁）可稽。

則台新銀行抗辯82年及86年抵押權確已成立生效，登春公司及高正修對於大安銀行所負借款、本票債務及其利息、遲延利息、違約金等均為91年抵押權擔保效力所及等語，即非無據。

⑵又李秀美與高正修於71年2月28日結婚，於82年10月6日設定82年抵押權時，登記為登春公司法定代理人，85年8月8日改由高正修擔任登春公司法定代理人，為杜華所不爭執（見不爭執事項㈦、㈠），且有登春公司變更登記卡可稽（見原審卷㈠第16-17頁），李秀美與高正修及登春公司之關係顯然密切；

依證人高正修於本院所證：「當初我買登春公司他（即李秀美）當負責人，我就讓李秀美掛名當負責人，工程標案，工地管理都是我在負責，後來李秀美說因為工地事務實際都是由我在操作，標案也都是由我去投標，開會也是我出面，就讓我去當負責人才去辦理移轉。」

「我離開當負責人的時候，約在87年，當時李秀美倒掉很多錢，我去大陸投資失利也被騙，就請賴平雄來掛名當董事長」（見本院卷㈡第3頁背面、第4頁），亦徵登春公司實由高正修經營，此參以證人即87年1月7日受讓高正修對登春公司出資額並擔任董事長之賴平雄證述：「我擔任董事長之後，登春公司還有再繼續經營。

高正修繼續管理工程的事情，李秀美做什麼，我們營造的員工都不知道…」等語（見本院卷㈡第136頁），更足明之。

是高正修對於李秀美因調度之需而以系爭土地設定抵押權予大安銀行一事，實難諉稱為不知。

雖證人賴平雄另證稱：「（問：你受讓登春公司出資額並擔任董事長後，該公司由誰經營？高正修、李秀美有無繼續在登春公司上班？）好像登春公司都是李秀美在經營，財務都是由李秀美再調度、管理，而高正修就做他的老闆。

我擔任董事長之後，登春公司還有再繼續經營。

高正修繼續管理工程的事情，…李秀美繼續做老闆娘，…」（見本院卷㈡第136頁），但賴平雄實是向登春公司承包油漆工程，並未於登春公司上班，復據證人賴平雄證實（見本院卷㈡第137頁），前揭關於登春公司經營管理及財務調度證詞是否可信，不僅有待商榷，更與證人高正修所證之其與李秀美離婚後由其管理登春公司之財務等語（見本院卷㈡第4頁）歧異，可見證人賴平雄前揭李秀美負責調度資金並管理之證詞係附和高正修而為，顯不足取。

故台新銀行依高正修與李秀美及登春公司之關係，抗辯以系爭土地設定82年、86年抵押權擔保登春公司及其個人對大安銀行所負債務，為高正修所同意或授權李秀美為之等語，非無可取。

⑶另依80年11月29日修正之土地登記規則第37條第1項、84年7月12日修正之土地登記規則第40條第1項登記義務人應提出印鑑證明之規定，及62年11月30日公布之印鑑登記辦法第7條印鑑證明應由當事人或其受委任人填具申請書申請辦理之規定，可知檢附登記義務人之印鑑證明乃申辦抵押權設定時所應提出之文件，且該印鑑證明除經本人親自申請或委任他人申請，他人尚無取得之可能。

而82年及86年抵押權之登記申請書、附件及收件簿已逾法定保存期限15年而銷毀，雖經新北市板橋地政事務所以103年4月17日新北板地籍字第00000000000號、103年6月9日新北板地籍字第0000000000號函復在卷（見本院卷㈠第44、165頁），惟高正修已證實82年、86年抵押權設定契約書上「高正修」之印文為真正（本院卷㈡第47頁背面），依民事訴訟法第358條第1項規定「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正」，各該抵押權設定契約書即應推定為真正。

又系爭土地於86年12月9日、同年12月15日設定第二、三順位抵押權予張淑蘭、江彩秀，已如不爭執事項㈡所述，高正修並曾於86年2月17日、86年12月2日申請印鑑證明，有臺北市大安區戶政事務所函可憑（見本院卷㈠第166頁），而申請抵押權設定得免附義務人之印鑑證明，僅限於登記權利人為金融機構、義務人為自然人之情形，復有財政部81年12月2日以台財融字第000000000號函示：「自82年7月1日起，申請抵押權設定登記或抵押權內容變更登記之權利人為金融機構、義務人為自然人者，得免附義務人之印鑑證明」可稽（見本院卷㈠第242頁），自堪認高正修於設定第二、三順位抵押權予張淑蘭、江彩秀時，已檢附高正修親自或委由他人申領之印鑑證明。

則倘82年及86年抵押權之設定未得高正修同意，或高正修之印章係遭盜蓋，於斯時即得查悉，高正修既未異議，迄至高正修於103年9月26日準備程序作證時亦未塗銷各該抵押權登記（見本院卷㈡第3頁背面），顯見不僅設定第二、三順位抵押權為高正修所同意，82年及86年抵押權之設定亦已經高正修之同意或授權。

又系爭土地於87年1月8日以買賣為原因移轉登記為吳松男，亦如不爭執事項㈢所述，衡諸常情，高正修於辦理所有權移轉登記前後，應會向地政機關申請登記謄本，藉以明瞭系爭土地之權利負擔情形。

高正修於辦理所有權移轉登記之前後竟未就當時土地登記謄本所登載之86年抵押權向大安銀行異議，亦未訴請塗銷登記，甚至商請87年1月8日登記為系爭土地所有人之吳松男簽署同意書，同意以系爭土地設定抵押權予大安銀行（見不爭執事項㈣、本院卷㈡第134頁證人吳松男證詞）（高正修否認知情部分如後⒊⑵⑶⑷所述），益徵台新銀行所辯高正修自始即知悉並同意登記為82年、86年抵押權之設定義務人為可取。

⒊杜華雖主張82年抵押權之設定事前未經高正修同意，事後亦未得高正修同意，自屬無權處分，縱已成立生效，惟台新銀行未能提出82年、85年合約及撥款證明原本，即難謂有借款之情，該抵押權之基礎關係即不存在，基於從屬性，82年及86年抵押權均未生效；

縱已生效，85年合約非由時任登春公司法定代理人之高正修簽署，86年抵押權之設定未經高正修同意，意思顯未合致而均不成立；

縱已成立，高正修既拒絕承認該無權代理之85年合約及無權處分之86年抵押權設定契約，各該契約亦不生效力，因合併繼受而為登記之91年抵押權亦是如此云云，並以李秀美於99年1月28日出具之信函、高正修與吳松男99年4月1日和解書及證人即前任職大安銀行負責82年合約之辦事員史弘揚之證詞為證。

茲分述之：⑴依96年3月28日修正增訂，96年9月28日起施行之民法第881條之1第1項規定：稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。

又依96年3月28日修正公布，同年9月28日施行之民法物權編施行法第17條規定：修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。

是此種最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約，雖以有抵押債權存在為必要，但該抵押債權並非必須與抵押權設定登記同時發生。

查，82年抵押權為最高限額抵押權且有存續期間之約定，既為杜華所是認（見不爭執事項㈠），則縱台新銀行因與其合併之大安銀行未交接82年、85年合約及撥款證明原本而未能提出（見本院卷㈠第216頁背面-第217頁），又縱85年合約未經高正修同意，亦難認對已成立生效之82年及86年抵押權產生影響。

況登春公司於抵押權存續期間確向大安銀行借款且未清償，更無無擔保債權存在情事（如後㈡所述）。

杜華依此指稱因合併而登記之91年抵押權亦不生效力云云，於法未合，為不足取。

⑵又李秀美之信函固載稱：「土地過戶吳先生（即吳松男）及產權設定、銀行設定，您（指高正修）是良善第三者，全然不知，可追述當年印鑑証明領取戶政事務所的代辦，印象中不是你本人去辦，應該是我代辦…」（見原審卷第27-28頁）。

惟查，證人高正修既證稱：「（問：就登春公司營運所需資金由誰負責調度？）是由李秀美調度…我負責公司外面的業務，而李秀美負責公司內的財務、稅務及帳務」「（問：當登春公司法定代理人變更為你後，你與李秀美是否調整對公司業務之分配？）沒有」「（問：你不是說賴平雄是你找來擔任董事？）是李秀美找賴平雄來擔任董事，不是我去找的，但我並沒有說不同意」（見本院卷㈡第3頁背面、第47頁背面），顯見高正修已概括授權李秀美處理登春公司營運資金調度之相關事務，自不因李秀美是否逐一報告調度資金之細節，即為82年及86年抵押權設定契約書上「高正修」印文非依高正修之意思而為之認定。

至高正修與吳松男因系爭土地所有權登記事宜，曾於99年4月1日簽訂和解書，雖有和解書可稽（見本院卷㈡第107-108頁），且經證人吳松男證實（見本院卷㈡第133頁背面）。

但高正修於86年12月19日即與李秀美離婚，於88年6月17日與杜華結婚，倘高正修無移轉系爭土地所有權予吳松男之意而由李秀美擅自為之，衡情李秀美亦不致移轉予其前夫之姊夫吳松男。

且吳松男具建築師身分（見本院卷㈡第133頁），已有一定社會歷練，既證述其知悉要以系爭土地向銀行借錢（見本院卷㈡第134頁），豈可能配合業與高正修離婚而無情誼或親戚關係之李秀美請託即任意於前揭同意書上簽名，是證人吳松男經詢及：「你說上開授信合約書及同意書，是高正修李秀美夫婦共同找你去簽的，請確認是何人找你去簽的？」時所證：「時間那麼久已經不記得了，當時是我太太轉述他們的話，要我去簽的，實際是李秀美或是高正修要我太太請說去簽名，我真的不記得了」（見本院卷㈡第134頁背面），應係接受高正修之請託較接近於實情。

是杜華以李秀美之前揭信函，主張高正修對於82年及85年抵押權之設定、移轉系爭土地所有權予吳松男名下，及由吳松男出具同意書予大安銀行等節均不知情，均屬無權處分云云，亦難採取。

⑶而大安銀行於受理借款戶之續借申請，會要求提出相關證明以查對負責人是否變更，雖經證人史弘揚證述明確（見本院卷㈡第48頁背面），惟依證人史弘揚就「借新還舊如何辦理」另證之：「如果客戶要求續借的話，所有的資料必須重新提出，但在核案的時候，會依據之前往來情形程序會較首借為快。

如人沒有變動，不需要辦理重新對保，只會在蓋用新約的時候，核對是否與授信約定書或是舊合約是否相符。」

（見同上頁筆錄）（杜華未爭執證言之真正，見本院卷㈡第101-102、123-124頁），可見史弘揚於辦理借新還舊時，亦可能採取直接援用舊有資料而未要求提供最新公司登記事項卡或營利事業登記證之便宜措施，此由85年12月26日之授信合約書及86年1月30日抵押權設定契約書上登春公司法定代理人係蓋用之「李秀美」印文而非「高正修」印文（見原審卷㈠第20-26頁），更足徵之。

故本件尚不得以大安銀行未要求登春公司提出最新公司登記事項或營利事業登記證，並通知高正修代表登春公司用印，即反推86年抵押權之設定未得高正修之同意而屬無權處分。

⒋綜合上情，登春公司既由高正修實際經營，其對該公司以系爭土地設定82年及86年抵押權籌措營運資金，應無不知之理，此由其商請嗣登記為系爭土地所有人之吳松男同意以系爭土地設定抵押權予大安銀行，更足徵之，是台新銀行就其所辯堪認已為適當之舉證，雖杜華以前詞指摘，惟均不足據而難以採，揆諸前揭說明，82年及86年之抵押權自已成立生效，因合併而登記之91年抵押權亦當同此認定。

至杜華另稱系爭本票之票款請求權於89年6月28日屆滿，台新銀行逾5年始實行抵押權，91年抵押權已因逾5年除斥期間而消滅部分，因台新銀行係抗辯登春公司於89年4月28日向大安銀行借款3,150萬元未還，核係行使消費借貸返還請求權，依民法第125條規定，其本金請求權時效為15年而非3年，且依96年3月28日修正公布，同年9月28日施行之民法第881條之17、物權編施行法第17條規定，民法第880條之規定並未為最高限額抵押權所準用，自無91年抵押權因罹於5年除斥期間而消滅之情形，此項主張於法無據，仍非可取。

㈡91年抵押權所擔保之債權是否存在？⒈按主張法律關係存在之當事人，就民事訴訟法第277條規定之利己待證事實，茍能提出直接證據，及經證明之間接事實，而各該證據或間接事實，在符合經驗法則或論理法則之自由心證下，足使法院就該待證事實存在之心證達於確信之程度（心證度到達證明度），即無不可（最高法院104年度台上字第1311號判決參照）。

⒉台新銀行抗辯登春公司自82年起即以借新還舊方式向其借款，嗣於89年4月28日邀同賴平雄、范銚汶共同簽發面額3,150萬元，到期日89年6月28日之系爭本票，向其借款3,150萬元，惟未依約還款，迄今尚積欠3,150萬元，及自89年6月28日起依約計算之利息、違約金，91年抵押權所擔保債權自屬存在等情，雖經杜華以台新銀行未能提出82年及85年合約原本、撥款證明原本，轉籍資料帳戶對應查詢、原大安台幣存款歷史交易明細查詢乃台新銀行自行製作，並非真正等詞，否認登春公司有向大安銀行借款。

惟當事人對私文書雖不能提出原本，法院仍應依其自由心證斷定該文書影本之證據力，為民事訴訟法第353條第2項所明定，且91年抵押權為定有存續期間之最高限額抵押權，其訂立目的，無非在擔保存續期間內所發生之債權，台新銀行既抗辯登春公司係以借新還舊方式借款，目前登春公司係積欠89年4月28日所借款之3,150萬元本息與違約金未清償等語，則關於91年抵押權所擔保債權存否，自僅以89年4月28日借款成立與否為審酌之重點。

茲分述之：⑴賴平雄於89年4月28日以登春公司資金週轉需要為由，代表登春公司向大安銀行提出授信申請，並由其個人與訴外人范銚汶擔任連帶保證人，共同簽立授信合約書，約定以一般短期放款之方式，申請3,150萬元借款，借款期限為自簽約起1年，到期還本，利息按月計付，吳松男亦於該授信約定書上質押標的物（即系爭土地）提供人欄項下簽名並用印，賴平雄另以登春公司名義、其個人名義，與范銚汶共同簽發面額3,150萬元之系爭本票予大安銀行收執等情，除經台新銀行提出89年1月31日登春公司資料表、授信合約書、授信約定書、系爭本票及扣款同意書為證（見原審卷㈠第284-290、81 -85頁，本院卷㈠第210-211頁，本院卷㈡第53頁，原審卷㈠第320頁），證人賴平雄亦證實其確在授信合約書、授信約定書及系爭本票簽名（見本院卷㈡第136頁正背面），證人吳松男更是清楚證述當時「要拿土地去跟銀行借款，所以我才在質押標的物提供人欄上簽名」等語（見本院卷㈡第134頁），至范銚汶署名部分，復經范銚汶於被訴清償借款事件中自承授信合約書上之署名確伊所簽等語在卷（見本院卷㈡第221頁臺灣臺北地方法院104年3月4日言詞辯論筆錄第2頁），則台新銀行據以抗辯登春公司確於89年4月28日向大安銀行借款3,150萬元，足堪憑採。

⑵又台新銀行所陳登春公司自82年10月6日起，即以借新還舊方式向大安銀行借款，於89年4月28日更由賴平雄代表登春公司借款3,150萬元等情，業據其提出（契約額度：31,500,000）交易日89年4月28日記載「借方金額31,500,000、貸放餘額31,500,000、狀況：1.貸放」之原大安放款歷史交易明細（本金），及（契約額度：26,000,000、5,500,000）交易日89年4月28日狀況欄位記載之原大安放款歷史交易明細（利息手續費）為證（見原審卷㈠第165、162-163頁），杜華雖亦否認之。

經查：①賴平雄受讓高正修對登春公司出資額並擔任法定代理人期間，登春公司之財務係由高正修負責管理，賴平雄僅是掛名負責人一節，亦經證人高正修證實（見本院卷㈡第4頁、第5頁背面），且據證人賴平雄證述：「（問：你說59歲(即90年5月29日，賴平雄31年5月29日生，見本院卷㈡第135頁)離開公司，在離開公司前，你的老闆為何人？）高正修」等語在卷（見本院卷㈡第137頁背面），足見賴平雄對於登春公司之營運及財務並無置啄之權利。

則賴平雄於88年3月30日、同年3月31日代表登春公司向大安銀行借款550萬元、2,600萬元，並代表登春公司填具客戶資料表，復於89年4月28日簽訂授信合約書（即前述89年合約）向大安銀行借款3,150萬元，並以登春公司名義簽發系爭本票（見不爭執事項㈣），難謂非基於高正修之指示。

②另依證人史弘揚所證：「（何謂借新還舊？）通常借款有期限，期限到了就會問客戶是否需要續借或是結清，客戶通常是要求續借，銀行就按當時的財務狀況，評估如續借請簽新的合約，舊合約就會抽換。

借新還舊就是續借，在帳務不會有撥款的動作，客戶也不用還舊的借款，只是更換新的合約，借款期限依照新的合約為準，如果續借時有增加借款金額才會將增加的部分撥入客戶的帳戶，其實也是我們常說的換單」（見本院卷㈡第46頁背面-第47頁）（杜華就此亦加以爭執，見本院卷㈡第99-102、123頁），可知登春公司於89年4月28日借貸3,150萬元之帳務明細並無「撥款」之記載，僅有於交易明細登載新貸款而舊貸款結清之紀錄。

而前揭原大安放款歷史交易明細（本金）、原大安放款歷史交易明細（利息手續費）所呈現內容，為89年4月28日貸放31,500,000，同日結清26,000,000、5,500,000，非惟與證人史弘揚所述之借新還舊相符，亦與台新銀行另提之財團法人金融聯合徵信中心（下稱聯徵中心）會員報送授信資料明細關於訂約金額、授信未逾期之記載：「89/03：大安商業銀行民生分行5,500、26,000」「89/04：大安商業銀行民生分行31,500」一致（見原審卷㈠第304-1頁），前揭交易明細及報送授信資料明細即堪採為本件裁判之憑據。

③故台新銀行所辯大安銀行業以清償舊有借款債務方式交付3,150萬元借款，亦堪憑採。

杜華徒以前揭放款歷史交易明細為台新銀行自行製作，指稱台新銀行未能證明登春公司於89年4月28日向大安銀行借款3,150萬元云云，並非可取。

⑶登春公司89年4月28日所借之3,150萬元，僅於89年5月28日、同年6月28日如期給付利息，其後即未依約償還，於91年1月31日經大安銀行轉列催收，有台新銀行所提原大安放款歷史交易明細（利息手續費）、會員提送授信資料明細記載「99/01『催收款項』、99/02『呆帳』，訂約金額『31,500』，授信未逾期金額『0』」可證（見原審卷㈠第164、305頁），登春公司積欠3,150萬元及依約計算之利息，亦堪認定。

雖杜華以聯徵中心99年9月26日、99年11月17日所提供登春公司之當事人綜合信用報告記載：「查資料庫中無貴企業（即登春公司）99年8月底、99年10月底在國內各金融機構借款餘額」（見原審卷㈠第268、269頁），指摘台新銀行所辯不實云云。

惟依財政部金融監督管理委員會訂定之「銀行間徵信資料處理交換服務事業許可及管理辦法第21條第3款」規定，報經該會核備之資料保有期限及揭露予會員金融機構查詢利用範圍為：…提供會員金融機構於符合特定目的下之利用，當事人資料之揭露期間為：1.逾期、催收及呆帳紀錄，自清償之日起揭露3年，但呆帳紀錄最長不超過自轉銷之日起揭露5年」（見原審卷㈡第35頁），該筆99年1月列為催收、翌月列為呆帳之3,150萬元最長揭露之期間僅5年，自無可能顯現於99年9月26日、99年11月17日之當事人綜合信用報告，杜華依此而為指摘，亦難採取。

⑷至北林公司、綠芸公司與登春公司為獨立之法人，雖無庸議，但登春公司是否承擔或代償北林公司、綠芸公司對大安銀行之債務而另向大安銀行借款，台新銀行已稱依大安銀行合併交接所提資料並無從查考，登春公司亦未提出任何資料供參，登春公司於89年4月28日向大安銀行借款3,150萬元係基於承擔或代償債務之原因，即難認定，自無公司法第16條第1項規定「公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人」之違反可言。

⑸依前所述，雖杜華迭以台新銀行未能提出撥款證明，並否認台新銀行所製作之各項明細之真正，指稱台新銀行之舉證不足，惟台新銀行所提交易明細與證人史弘揚證言互核相符，並與會員提送授信資料明細所載一致，即非無證據力。

故揆之前揭說明，登春公司於91年抵押權存續期間內對大安銀行負有3,150萬元本息及違約金債務，該抵押權所擔保債權存在，洵堪認定。

㈢91年抵押權效力所及之範圍？⒈按最高限額抵押權所擔保之原債權，於最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物者而確定；

最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。

前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同。

96年3月28日增訂、同年9月28日施行民法第881條之12第1項第5款及第881條之2分別定有明文。

而修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，此亦為民法物權編施行法第17條所明定。

準此，91年6月3日即完成變更登記之91年抵押權，有前開規定之適用。

⒉台新銀行抗辯91年抵押權乃本金最高限額抵押權，於該最高限額範圍內之債權，均為抵押權效力所及等語。

查，台新銀行於101年6月20日聲請新北地院以系爭拍賣抵押物裁定准許拍賣系爭土地，並據以聲請強制執行，既如不爭執事項㈧所述，依民法第881條之12第1項第5款規定，堪認91年抵押權所擔保之債權於斯時確定。

又系爭土地設定抵押權所約定法律關係所生債權之利息、遲延利息與違約金，不以前項債權已確定時所發生者為限，其於前項債權確定後始發生，但在最高限額範圍內者，亦包括在內，仍為抵押權效力所及，有民法第881條之2立法理由足參，而實行抵押權之費用於最高限額範圍內，亦為抵押權效力所及（依第881條之17準用第861條規定），故在不逾91年抵押權最高限額3,600萬元範圍內之前揭債權，均為該最高限額抵押權效力所及。

又高正修雖於87年1月8日將系爭土地移轉登記予吳松男，復經吳松男於99年4月20日以買賣為原因移轉登記為杜華所有（見不爭執事項㈤），惟依民法第867條規定「不動產所有權設定抵押權後，得將不動產讓與他人。

但其抵押權不因此而受影響」，台新銀行對杜華實行91年抵押權，自為法所許。

⒊另「就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於延期已為同意外，不負保證責任」，民法第755條雖有明文。

惟此乃專為人之保證而設，物之保證並不包括在內，是杜華主張大安銀行既同意登春公司借新還舊，顯同意登春公司延期清償，高正修並未同意，其就所擔保債務不負保證責任，顯將人之保證與物之保證混為一談，容有誤會，故杜華此部分之主張於法無據，仍無礙於台新銀行實行其對系爭土地之91年抵押權。

⒋依前所述，91年抵押權所擔保原債權之範圍，已因台新銀行聲請新北地院以系爭拍賣抵押物裁定准許拍賣而告確定，惟所稱原債權既指民法第881條之1第2項約定範圍所生之債權，則登春公司所積欠3,150萬元，及自89年6月28日起至清償日止，按年息9.10%計算，及自89年7月29日起至清償日止，逾期6個月以內，按上開利率之10%，逾期超逾6個月以上，依上開利率之20%計付違約金（利率之約定，見原審卷㈠第81頁授信合約書第1條增列條款第3項約定），暨實行抵押權之費用（依第881條之17準用第861條規定），於不逾最高限額3,600萬元之範圍，均為91年抵押權效力所及，而非僅本金之3,150萬元為限。

八、從而，91年抵押權業已成立生效，有受擔保債權存在，且無罹於時效可言，是杜華依民事訴訟法第247條規定，請求確認91年抵押權所擔保債權之請求權不存在，並依民法第767條第1項及強制執行法第14條第2項規定，請求台新銀行塗銷該抵押權設定登記，及撤銷系爭執行事件之強制執行程序，均屬無據，不應准許。

原審就91年抵押權之最高限額3,600萬元以下，逾3,150萬元之不應准許部分，為台新銀行敗訴之判決，自有未洽。

台新銀行就此指摘原判決不當，聲明廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。

至其餘不應准許部分，原審為杜華敗訴之判決，並無不合。

杜華上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十、據上論結，本件杜華之上訴為無理由，台新銀行之上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第86條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 陳雅玲
法 官 許純芳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
書記官 任正人
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌─┬───────────────────┬─┬─────┬────┬──┐
│編│  土        地        坐        落    │地│ 面    積 │ 權  利 │備考│
│  ├───┬────┬───┬──┬───┤  ├─────┤        │    │
│號│縣  市│鄉鎮市區│  段  │小段│ 地號 │目│ 平方公尺 │ 範  圍 │    │
├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼─────┼────┼──┤
│１│新北市│土城區  │尖山  │    │ 276  │建│ 939.99   │ 全部   │所有│
│  ├───┼────┼───┼──┼───┼─┼─────┼────┤權人│
│  │（重測│        │清水坑│外冷│ 240-2│  │          │        │為杜│
│  │前）  │        │      │水坑│      │  │          │        │華  │
├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼─────┼────┼──┤
│２│新北市│土城區  │尖山  │    │ 277  │建│ 305.91   │ 全部   │同上│
│  ├───┼────┼───┼──┼───┼─┼─────┼────┤    │
│  │（重測│        │清水坑│外冷│ 241  │  │          │        │    │
│  │前）  │        │      │水坑│      │  │          │        │    │
├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼─────┼────┼──┤
│３│新北市│土城區  │尖山  │    │ 286  │建│ 1275.00  │ 全部   │同上│
│  ├───┼────┼───┼──┼───┼─┼─────┼────┤    │
│  │（重測│        │清水坑│外冷│ 242  │  │          │        │    │
│  │前）  │        │      │水坑│      │  │          │        │    │
└─┴───┴────┴───┴──┴───┴─┴─────┴────┴──┘
附表二：
┌────┬──┬────┬────┬───┬───┬────┬───────┬───┐
│標的    │登記│收件字號│登記日期│債權額│擔保債│存續期間│清償日期      │債務人│
│        │次序│        │        │比例  │權總金│        │利息（率）    │      │
│        │    │        │        │      │額    │        │遲延利息（率）│      │
│        │    │        │        │      │      │        │違約金        │      │
├────┼──┼────┼────┼───┼───┼────┼───────┼───┤
│附表一  │1   │臺北縣板│民國91年│1分之1│本金最│民國82年│依照各個      │高正修│
│        │    │橋地政事│6月3日  │      │高限額│10月6日 │契約約定      │、登春│
│        │    │務所91年│        │      │新臺幣│至112年 │              │營造有│
│        │    │板登字第│        │      │3,600 │10月5日 │              │限公司│
│        │    │349190號│        │      │萬元  │        │              │      │
└────┴──┴────┴────┴───┴───┴────┴───────┴───┘