臺灣高等法院民事-TPHV,103,重上,304,20150804,2

臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第304號
上 訴 人 鄭智宏
訴訟代理人 許勝發
游淑惠律師
上 一 人
複 代理人 陳宜宏律師
上 訴 人 廖欽岳
訴訟代理人 謝家健律師
上 訴 人 伊慕賢
被 上 訴人 華南商業銀行股份有限公司
法定代理人 楊豊彥
訴訟代理人 侯水深律師
張沐芝律師
上列當事人間分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國103年1月29日臺灣新北地方法院102年度重訴字第313號第一審判決提起上訴，本院於104年7月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人鄭智宏、廖欽岳負擔。

事實及理由

壹、程序方面

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；

確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。

查被上訴人前以上訴人伊慕賢之債權人身分，聲請強制執行上訴人伊慕賢所有如附表1所示之不動產（下稱系爭不動產），經原法院民事執行處（下稱原執行法院）以101年度司執字第44219號清償債務事件受理執行，嗣併案於101年度司執字第3827號為執行（下稱系爭執行事件），並委託臺灣金融資產服務股份有限公司（下稱臺灣金融公司）辦理執行拍賣，臺灣金融公司於民國（下同）102年1月9日就賣得價金製有分配表（下稱系爭分配表），並於次序7、13列入上訴人鄭智宏執行費新臺幣（下同）3萬2,000元、第3順位抵押債權400萬元，及於次序8、14列入上訴人廖欽岳執行費3萬2,000元、第4順位抵押債權400萬元，被上訴人則以普通債權本金等計828萬4,731元列為次序16，且未獲足額分配等情，有系爭分配表在卷可憑（見原審卷第10-13頁），並經本院調閱系爭執行事件卷宗，核閱無訛，故被上訴人主張上訴人伊慕賢與上訴人鄭智宏間、上訴人伊慕賢與上訴人廖欽岳間（以下合稱上訴人，分稱其姓名）就系爭不動產所設定之第3、4順位抵押權所擔保之債權均不存在，系爭分配表列入鄭智宏、廖欽岳各400萬元之抵押債權及執行費，致被上訴人債權受不足之清償，私法上之地位有受侵害之危險，且此不安之狀態亦非不得以確認之訴予以排除等語，尚非無據。

是依上開說明，應認被上訴人於本件關於確認抵押債權不存在之訴部分，有即受確認判決之法律上利益。

二、又伊慕賢未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面

一、被上訴人主張：伊慕賢因積欠被上訴人借款債務逾期未為清償，經被上訴人向原執行法院聲請對伊慕賢所有之系爭不動產為強制執行，而鄭智宏於101年9月12日提出抵押權設定契約書、他項權利證明書，以本金最高限額抵押權人地位聲明參與分配，廖欽岳則於101年9月13日提出抵押權設定契約書、他項權利證明書及借據影本，以普通抵押權人地位聲明參與分配。

原執行法院嗣委託臺灣金融公司拍賣系爭不動產，臺灣金融公司並於拍定後，將鄭智宏、廖欽岳之抵押債權列入系爭分配表，然鄭智宏始終未提出其債權之證明文件，而廖欽岳所提借據實係原執行法院要求提出債權證明文件時，廖欽岳始要求伊慕賢補行簽署借據及本票。

茲因鄭智宏、廖欽岳均無法證明其消費借貸之標的物已確實交付伊慕賢，應認鄭智宏、廖欽岳對伊慕賢之借款債權均不存在，系爭分配表中關於鄭智宏、廖欽岳所受分配金額與執行費均應剔除，不得列入分配。

為此，爰求為：㈠確認鄭智宏對系爭不動產於95年9月25日以北中地登字第283200號設定之本金最高限額抵押權（下稱系爭第3順位抵押權）所擔保之400萬元債權不存在。

㈡確認廖欽岳對系爭不動產於96年5月30日以北中地登字第164910號設定之普通抵押權（下稱系爭第4順位抵押權）所擔保之400萬元債權不存在。

㈢系爭分配表次序7、8即鄭智宏、廖欽岳各受分配之執行費3萬2,000元，及分配次序13、14即鄭智宏、廖欽岳各受分配金額400萬元，均應予以剔除，不得列入分配，而其剔除金額，應按系爭分配表所列普通債權人之債權金額平均增加分配。

原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。

並答辯聲明：上訴駁回。

二、伊慕賢於本院未提出書狀，然於原審則以：伊與鄭智宏、廖欽岳間確實有借貸往來，並因積欠債務過多，在久無償還期限下，將系爭不動產抵押予債權人。

又就借款約定、利息支付、本金償還及不動產設定等事項均由伊親自處理，證人伊永禮所述並不完全。

再者，伊與廖欽岳間之資金調度往來，與證人劉雪靜所述證詞相同等語置辯。

並上訴聲明：㈠原判決不利於伊慕賢部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，駁回被上訴人於第一審之訴。

三、鄭智宏則以：伊慕賢因艾德渼企業有限公司（下稱艾德渼公司）於95年9月間財務週轉發生經營上困難，遂向伊調現，並以系爭不動產設定400萬元抵押權供擔保後，由伊自台北市第五信用合作社帳戶，於95年9月28日提領現金110萬元、95年10月3日提領130萬元、95年10月11日提領80萬元、95年10月16日提領95萬元，共計415萬元。

因伊從事中古車買賣，經常身懷鉅額現金1、2百萬元，故上開款項，除有部分挪為他用外，於預扣利息計4萬元後，即交付396萬元予伊慕賢任職艾德渼公司總經理之胞弟伊永禮，伊慕賢遂開立面額各200萬元支票2紙交予伊收執，伊並請伊慕賢當場親自背書，並告知伊慕賢其為艾德渼公司債務的連帶保證人，雙方借貸並無虛偽。

若伊慕賢未取得借款，豈會於本件抵押權設定登記後，經過數年無異議又未塗銷等語置辯。

並上訴聲明：㈠原判決不利於鄭智宏部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，駁回被上訴人於第一審之訴。

四、廖欽岳則以：伊慕賢係艾德渼公司負責人，伊於92年10月30日任職艾德渼公司前，伊配偶劉雪靜與伊慕賢即有借貸往來。

嗣伊任職艾德渼公司後，伊慕賢因資金週轉需求就近向伊借款，遂於95年12月26日起陸續依附表2所示透過劉雪靜、劉和水帳戶以領現或匯款轉支方式，將借款交付予伊慕賢或匯入艾德渼公司或伊慕賢帳戶，嗣伊慕賢因無力償還如附表2所示借款，故同意於96年4月27日將系爭不動產設定系爭第4順位400萬元之抵押權予伊，以擔保附表2所示之借款債權，另伊為確保伊慕賢依約償還，乃要求伊慕賢於96年4月30日書立借據及簽立本票。

伊與伊慕賢均主張雙方確有借貸，實已就借貸契約之意思合致及金錢交付之要物性盡舉證之責任；

被上訴人空言泛稱伊慕賢開立支票遭退票，預期銀行將對系爭不動產為強制執行程序，始於96年4月27日虛偽設定400萬元抵押權予伊，伊對伊慕賢並無借貸債權存在等，並無依據，且未就該借款債權不存在之事實負舉證之責等語，資為抗辯。

並上訴聲明：㈠原判決不利於廖欽岳部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，駁回被上訴人第一審之訴。

五、兩造不爭執事項（見本院卷第52、7頁）：㈠伊慕賢所有如附表1所示之不動產，於95年9月25日以收件字號北中地登字第283200號，為鄭智宏設定登記第3順位、本金最高限額400萬元之抵押權，另於96年5月30日以收件字號北中地登字第164910號，為廖欽岳設定第4順位、債權額400萬元之普通抵押權，系爭第3、4順位抵押權之債務人均僅為伊慕賢，有土地暨建物登記第二類謄本附於原執行法院執行卷，及新北市中和地政事務所102年3月26日新北中地籍字第0000000000號函附之土地登記申請書及抵押權設定契約書等資料可稽（見原審卷第36-53頁）。

㈡被上訴人為伊慕賢之債權人，其執臺灣士林地方法院98年3月29日士院木96執助莊字第3633號債權憑證，於101年4月23日聲請原法院以101年度司執字第43238號就伊慕賢所有如附表1所示不動產為拍賣，經併入原法院101年度司執字第3827號清償債務強制執行程序中。

嗣經原執行法院委託臺灣金融公司將伊慕賢如附表1不動產進行拍賣，並就拍得價金於102年1月9日製成系爭分配表，將鄭智宏之執行費債權3萬2,000元、第3順位抵押債權400萬元，列入應受分配債權之次序7、13，而受完全分配，暨將廖欽岳之執行費債權3萬2,000元、第4順位抵押權400萬元，列入應受分配債權次序8、14，而完全受分配，另被上訴人對伊慕賢之本金債權544萬3,647元、利息暨違約金284萬1,084元，以上共計828萬4,731元之普通債權則列為次序16，分配金額116萬9,818元、不足額711萬4,913元，亦有系爭分配表可考（見原審卷第10-13頁），並經原審及本院調閱原法院101年度司執字第43238號、101年度司執字第3827號等強制執行卷宗審閱無訛。

六、被上訴人主張系爭第3、4順位抵押權所擔保之債權不存在，系爭分配表中關於鄭智宏、廖欽岳所受分配金額與執行費均應剔除，不得列入分配等情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

是本件應審酌之爭點：鄭智宏、廖欽岳就系爭不動產各有無系爭第3、4順位抵押債權400萬元存在？爰析述如下：

七、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。

次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；

抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立；

而金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院69年台上字第3546號判例要旨足參）。

消費借貸為要物契約，於當事人合意外，更須交付金錢或其他代替物，以移轉所有權於他方，始能成立（民法第474條第1項參照）。

至於票據為無因證券，當事人授受票據之實質原因甚多，在客觀上之原因或為買賣，或為贈與，或為借用，或為確保當事人間已存在之法律關係，或為消滅既存之法律關係；

在主觀上之原因（目的）或以清償為目的，或以融資為目的，或以贈與為目的，或以借予他人使用為目的，或以擔保自己或他人債務為目的，情狀千殊，不一而足，非僅囿於因收受借款而簽發一端，尚不能單憑票據之授受作為執票人與發票人間有消費借貸關係存在之證明。

因此，票據之持有人倘主張其對發票人存在有如票載金額之消費借貸關係，而經他造當事人否認時，執票人自應就借款已如數交付之事實，負舉證責任。

此與票據執票人依據票據關係行使票據上之權利，向發票人請求票款時，基於票據之不要因性，並不負證明關於給付之原因責任，係屬二事（最高法院100年度台上字第1834號判決意旨可資參照）。

故對抵押權人提起確認抵押債權不存在之訴，並提出抵押權所擔保之主債權不存在之主張，揆諸前揭說明及判例要旨所示，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。

又按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被告負舉證責任。

是本件被上訴人起訴主張伊慕賢與鄭智宏、廖欽岳間並無消費借貸債權存在，鄭智宏、廖欽岳於系爭不動產上所設定之系爭第3、4順位抵押權基於從屬性亦不存在，渠等2人據以列入系爭分配表受分配之金額應予剔除等語，為上訴人3人所否認，並抗辯渠等間確分別存有400萬元之金錢消費借貸關係，則依上開說明，自應由上訴人就所稱各有借貸400萬元之意思表示合致與交付借款之事實為舉證。

八、有關鄭智宏所設定系爭第3順位抵押權部分：㈠鄭智宏抗辯伊對伊慕賢有400萬元之抵押借款債權存在，固提出面額各為200萬元且經伊慕賢背書之支票2紙為證（見原審卷第83、84頁），然為被上訴人所否認，依前開說明，鄭智宏仍應證明其有交付伊慕賢借款400萬元之事實，尚無法僅憑上開支票遽認雙方間確有借貸契約之意思表示合致且已交付借款之事實。

㈡鄭智宏又提出其名下台北市第五信用合作社帳務交易明細為憑（見原審卷第82頁），惟依此銀行帳戶交易明細充其量僅能證明鄭智宏有提領存款之事實，尚難據此認定其提領之款項均已交付給上訴人伊慕賢。

況鄭智宏所指之提領款項共計為415萬元，核與其於原審所稱之借款金額400萬元不符，且該415萬元分散在95年9月27日提領50萬元，同年9月28日提領3 0萬元、30萬元，同年10月3日提領70萬元、60萬元，同年10月11日提領80萬元，同年10月16日提領95萬元，而非一次領足400萬元，亦與其於原審陳稱係一次借款400萬元之情事有違。

況且原審為鄭智宏敗訴之判決後，鄭智宏在本院先於103年5月13日到庭陳稱：伊慕賢向伊借款約明設定抵押權後才借款，伊慕賢向伊借款400萬元，約定3個月償還，月息1分每月4萬元，伊於95年10、11月間一次交付扣除1個月利息4萬元之396萬元現金予伊慕賢，之後約定每月25日在其公司交付利息4萬元現金予伊至96年3、4月艾德渼公司票據退票時為止，而伊自台北市第五信用合作社帳戶3次提領現金415萬元放在身上係為從事中古車買賣，伊常有鉅額現款1、2百萬元在身上等語（見本院卷第51頁反面、第52頁）；

旋103年6月24日具狀陳稱：伊從合作社提款4次共415萬元，部分挪作他用，扣除利息4萬元，僅交付396萬元予伊慕賢，且伊係陸續交付現金等語（見本院卷第66頁）；

嗣104年1月8日再具狀陳稱：雙方配合借款時間長達1年之久，金錢交付不下十數次，有時以支票兌現還款，有時以現金還款等語（見本院卷第100頁）；

復於104年3月26日到庭陳稱：95年9月間伊慕賢稱公司週轉有問題希望借500萬元，並提供不動產為擔保，伊評估可借400萬元，伊慕賢並自行辦理系爭第3順位抵押權設定登記，伊分4次均當天自合作社提領現款出借，即95年9月28日借100萬元、95年10月3日借120萬元、95年10月11日借80萬元、95年10月16借100萬元，每次借款均約定借款期限1個月，並預扣按百分之1計算之1個月利息，惟屆期伊慕賢均未能償還並作展延，並均按月支付利息至96年2、3月間；

每月借款均係開立借款金額、發票日1個月後之支票，4次借款展延均各更改支票發票日1次，之後則按照借款金額換票，旋伊慕賢交付之支票拒絕往來，伊因有不動產擔保所以未提示支票，嗣96年以後另開立前開面額各200萬元之支票，伊即將其餘支票交還伊慕賢等語（見本院卷第117頁正、反面）；

則鄭智宏於本院復對其與伊慕賢間之借款交付次數、每次交付數額、借款資金來源、借款期限、有無清償等之陳述，前後並不一致。

是以，依鄭智宏所提出之支票及銀行帳戶交易明細表，尚不足以證明其和伊慕賢間有400萬元之借款債權存在之事實。

㈢其次，伊慕賢胞弟亦為艾德渼公司總經理之伊永禮固經到院證述：伊為艾德渼公司借款需求而由朋友介紹認識鄭智宏，伊係依伊慕賢之指示去向鄭智宏借錢，借款人應該是艾德渼公司，公司跟他借約400萬元，往來有1年多時間，共跟他借款幾次伊不記得，但後來就沒有還款了，鄭智宏借款時間不會超過1個月，利息是百分之1，都是借100萬元或200萬元之整數、給現金、利息先扣，借款是開公司票，票面金額與借款金額相吻合，交付之票據有兌現過，但最後有跳票，且因鄭智宏是專門做借貸賺利息的，換票的機會應該不大；

欠款尚未處理，因有不動產設定抵押，當時係由伊慕賢去辦理抵押設定400萬元，設定完成之後就撥款，在這個範圍內要還才能借，那時候是有需要才借，因為要付利息等語（見原審卷第196頁反面至197頁反面）。

然依證人伊永禮所證，其業經清楚表示向鄭智宏借款者係艾德渼公司，而非伊慕賢。

且細稽證人伊永禮證述：與鄭智宏往來有一年多，借款幾次不記得，借款時間不長不會超過1個月，當時係先設立抵押權鄭智宏才撥款，設定總額度400萬元，要還才能再借，且鄭智宏不太可能換票等情，此已與鄭智宏抗辯其於95年9月27日至10月13日期間分次交付或同年10、11月間一次交付396萬元，及曾多次換票之情事顯然不同。

又依證人伊永禮稱借款時間既至多僅1個月，且鄭智宏不太可能換票，則鄭智宏所取得未曾換票之前開2紙支票又以96年5月25日為發票日，則鄭智宏所提出之支票是否為其於95年9-11間出借款項而取得，顯非無疑。

況且證人伊永禮稱鄭智宏係專門做借貸賺利息的，換票的機會應該不大等情，然鄭智宏所執有之前開400萬元支票於96年5月25日即屆期，迄至鄭智宏於101年9月17日向原執行法院聲請參與分配前，卻未見鄭智宏曾向伊慕賢為任何催討債務之動作，亦與常情有違。

而證人伊永禮陳稱雙方有約定利息等語，更與伊慕賢就系爭不動產為鄭智宏所設定系爭第3順位抵押權之擔保範圍並無利息之約定核屬不同，此有該抵押權設定契約書可考（見原審卷第40頁），並詳系爭執行事件卷附之土地暨建物登記謄本記載「利息（率）：無」即明。

是鄭智宏抗辯和伊慕賢間有400萬元之借貸契約存在，因與證人伊永禮之證述難謂相符，或與系爭第3順位抵押權設定登記資料不符，自無從採信。

㈣又查，依前所述，證人伊永禮業經清楚證述向鄭智宏借款者係艾德渼公司，復依伊慕賢於原審自行提出艾德渼公司於95年12月31日製作之資產負債表（見原審卷第244頁），暨其陳稱該資產負債表記載「其他短期借款935萬5,699元」即為其向鄭智宏、廖欽岳借貸的金額等語（見原審卷第233頁反面），亦可知本件應係艾德渼公司與鄭智宏間存有債權債務關係，自非屬系爭第3順位抵押權所擔保以伊慕賢為債務人之債權範圍。

況再依艾德渼公司97年度之資產負債表所載，其公司「其他短期借款」僅剩餘72萬5,845元（見原審卷第252頁），即倘上開短期借款包含伊慕賢向鄭智宏所借之款項，則於97年間亦僅剩72萬5,845元，亦徵本件難認伊慕賢與鄭智宏間有400萬元之借貸債權存在。

此外，鄭智宏或伊慕賢均無再提出其等2人間（非與艾德渼公司間）確有借貸400萬元之意思表示合致且已如數交付借款之相關佐證，從而鄭智宏抗辯與伊慕賢有400萬元之抵押借款債權存在，洵屬無據。

九、就廖欽岳所設定系爭第4順位抵押權部分：㈠廖欽岳抗辯伊對伊慕賢有400萬元之抵押借款債權存在，固提出借據及伊慕賢開立之本票各1份為證（見原審卷第72、73頁），為被上訴人所否認，依前開說明，廖欽岳仍應證明其有交付伊慕賢借款400萬元及其與伊慕賢間有400萬元借貸合意之事實，尚無法憑上開本票遽認雙方間確有借貸契約之意思表示合致且已交付借款之事實。

至上開借據固記載「今向廖欽岳先生借到新台幣肆佰萬元…並願以年息3﹪支付利息，期間為一年內償還」，惟該借據全文原均係以電腦繕打，記載之借款人亦僅有艾德渼公司（並載明負責人為伊慕賢），並蓋印艾德渼公司大、小章，則該借據以電腦繕打完成後所顯示之借款人原應僅有艾德渼公司，雖伊慕賢於原審陳稱：借據上伊之簽名係開立同日所為，係應對方要求雙重保障而事後簽名等語（見原審卷第235頁），然若雙方於協議出具該借據時之借款人原已包括伊慕賢，實不至於電腦繕打時漏列伊慕賢，是自難以該借據事後經伊慕賢補簽名即認伊慕賢與廖欽岳間曾達成借款合意。

再者，縱依該借據文義顯示伊慕賢、廖欽岳有借款合意及交付400萬元，然因被上訴人否認之，自難單憑伊慕賢、廖欽岳單方所共同出具之借據，即足使法院認渠2人間就借據所載之400萬元發生借貸效力，否則，將有違伊慕賢、廖欽岳就其借貸有利事實應負舉證責任之舉證責任分配原則。

是伊慕賢、廖欽岳仍應就渠2人間就該400萬元有借貸合意及交付負舉證之責。

㈡廖欽岳固再主張其係於如附表2所示之時間，透過其妻劉雪靜、岳父劉和水之帳戶交付至少400萬元借款給伊慕賢，並聲請訊問證人劉雪靜。

惟查：⑴廖欽岳所述如附表2之各筆提款或匯款金額總計為498萬4,647元，並非其設定系爭第4順位抵押權所擔保之債權範圍400萬元，二者差距接近100萬元，且其陳稱伊慕賢曾經於96年2月13日還款60萬元、於96年6月13日還款35萬元之情，姑不論並未提出任何事證為憑，亦已與證人伊永禮於原審證述：設定抵押之後沒有還比較大的金額，沒有能力還35萬元等語（見原審卷第196頁）顯不一致，難以採憑。

再酌以廖欽岳就系爭不動產所設定之抵押權性質，係屬普通抵押權，而普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權，故於設定普通抵押權之際，既已知所擔保之債權為何，則所設定之擔保範圍通常應與實際已存在之債權金額相符，然系爭第4順位普通抵押權係設定400萬元，而依附表2所示於96年4月27日簽立設定契約書、於同年5月30日設定抵押權時，伊慕賢所欠款項為462萬7,527元（即497萬7,527元-35萬元)而不相符，則系爭第4順位抵押權所擔保之債權，是否即為廖欽岳所指如附表2所示之款項，非無研求之必要。

⑵又依廖欽岳所提出之劉雪靜、劉和水存摺資料（見原審卷第67-71頁），僅其中自其配偶劉雪靜銀行帳戶所轉出之27萬5,658元、66萬9,719元、及自其岳父劉和水銀行帳戶所轉出之77萬1,200元、66萬8,620元等4筆款項（容後述），確實有匯入伊慕賢之帳戶，此有台北富邦銀行大同分行102年8月7日北富銀大同字第0000000000號函檢送之匯款單2份可稽（見原審卷第146-148頁），暨有伊慕賢於花旗銀行帳號000-000-0000000號帳戶之活存存摺往來明細可資比對（見原審卷第157、204頁），其餘款項因存摺紀錄顯示為領現（如附表2編號1、3、4、5），或無證據可認係匯入伊慕賢之帳戶內（如附表2編號7），自無從遽以推論伊慕賢已經取得上開現金。

且證人劉雪靜雖證稱：證人伊永禮曾於96年初前來拿取伊慕賢所為之借款約1、2次等語（見原審卷第194頁反面），但此要與證人伊永禮證述：沒有去康洋公司或找劉雪靜拿過借款的錢（見原審卷第196頁反面），顯然不符，自難採憑。

此外，廖欽岳並未就自劉雪靜帳戶內領取之上開現金業已交付給伊慕賢之事實負舉證之責，難認附表2編號1、3、4、5所列之款項業經交與上訴人伊慕賢而完成借貸契約之要物性。

至於附表2編號7所示之148萬3,250元部分，廖欽岳雖抗辯係因康洋公司為艾德渼公司代開信用狀，艾德渼公司因此需支付康洋公司費用229萬0,093元，故由伊慕賢向廖欽岳借款148萬3,250元，並由廖欽岳透過其妻劉雪靜向岳父劉和水調借後，由劉和水直接匯入康洋公司之帳戶內等情，惟廖欽岳就此僅提出劉和水有匯款148萬3,250元至康洋公司帳戶之證明而已（見原審卷第167頁取款憑條及匯款委託書），仍無提出伊慕賢有向廖欽岳借款148萬3,250元之任何證明，且廖欽岳上開辯詞縱認屬實，亦無從排除係屬艾德渼公司與康洋公司或與劉和水間之債權債務關係，仍不足以證明廖欽岳與伊慕賢間存在該筆借貸關係。

⑶再如附表2編號2、6、8、9之款項固有匯入伊慕賢之帳戶內，惟轉支銀行存款至他人帳戶之原因甚多，並非僅囿於借貸一端，廖欽岳仍須證明上開匯款係基於與伊慕賢間之借貸關係所為之交付。

本院審酌上開4筆款項係自劉雪靜、劉和水之銀行帳戶匯至伊慕賢之銀行帳戶，並非自廖欽岳之個人帳戶匯入，又證人劉雪靜於附表2所載期間乃擔任康洋公司之負責人乙節，並有財政部台北市國稅局內湖稽徵所函文可考（見原審卷第166頁），而康洋公司與伊慕賢所經營之艾德渼公司有業務上之往來之事實，亦經證人劉雪靜、伊永禮證述在卷（見原審卷第192、195頁），並有廖欽岳所提出之信用狀等相關資料可稽（見原審卷第168-189頁），另伊慕賢亦提出艾德渼公司於95年12月31日製作之資產負債表（見原審卷第244頁），陳稱該資產負債表記載「其他短期借款9,355,699元」即包含其向廖欽岳之借款等語，益徵艾德渼公司與廖欽岳間另存有業務關係或借款關係。

而證人劉雪靜為廖欽岳之配偶，其證述難免有偏頗廖欽岳之嫌，是證人劉雪靜證述其所為之匯款是因伊慕賢向廖欽岳借款所為等語，自無從遽然採信，惟廖欽岳又已無再提出伊慕賢於附表2所示時間向其借款時之借據或相關憑證。

此外，參酌證人劉雪靜證稱：伊慕賢借錢都是以萬為單位（見原審卷第194頁），此核與4筆匯款數額不符，經原審再質之「你說都是萬元，為何匯款會有尾數？」時，證人劉雪靜雖再證述：那個是借款比較長所以先扣利息等語（見原審卷第194頁），廖欽岳亦抗辯匯款金額會有尾數是因其先扣除利息所致云云，但廖欽岳於原審對於自劉雪靜或劉和水匯入伊慕賢帳戶之4筆匯款之原本借款金額為何？扣除多少利息後始得計算出如附表編號2、6、8、9所示之匯款數額？均無盡其說明義務，復於本院自陳未能提出各次借款金額、約定利息、借款期間、利息之計算（見本院卷第52、72-73頁），遑論舉證，而證人劉雪靜更已表示無法計算出其帳戶內所匯款項之原借款金額為何（見原審卷第194頁）。

況倘上開匯款金額是預扣利息後之數額，則借款人即應按原約定之借款金額請求返還，然廖欽岳卻係依實際匯款數額據而為本件借款金額之主張，並非依未扣除利息前以萬元為單位之實際合致的借款金額為請求，顯與常情有違。

是以，被上訴人主張劉雪靜、劉和水所為上開4筆匯款是否確係基於廖欽岳貸與伊慕賢借款目的所為，實非無疑等語，堪認有據，前開匯款資料猶難為上訴人有利之認定。

⑷另本件依證人劉雪靜證稱：有約定利息，月息百分之1，還利息是付現或是匯款入廖欽岳之帳戶，如果付現，我先生後來會交給我，但如果是轉帳的就放在他的戶頭內等語（見原審卷第192頁正、反面），惟廖欽岳亦迄今未能就伊慕賢以匯款方式支付利息之流向提出證明，亦無法提出伊慕賢曾支付利息之任何佐證，且證人劉雪靜此部分證述亦與證人伊永禮證稱：利息都是先扣掉，到期還不出來就是後付，這種是付現金給廖欽岳，因為金額不大應該不會匯款等語（見原審卷第195頁反面），已有不符。

再證人劉雪靜所述「月息百分之1」，更與廖欽岳所提出之借據記載「願以年息3%支付利息」，或本票記載「利息年息6%計付」，均不相同，繼考以伊慕賢為廖欽岳所設定系爭第4順位抵押權所擔保之債權，並無利息之約定，有土地暨建物登記謄本及抵押權設定契約書可考（詳見原審卷第49頁），益徵廖欽岳或證人劉雪靜所述不實，且無法證明前揭存摺之款項即為系爭抵押權所擔保以伊慕賢為債務人之債權範圍。

㈢上訴人廖欽岳再提出艾德渼公司所簽發支票7紙為證（見原審卷第135-143頁），然觀諸上開7張支票之發票人均為艾德渼公司，非伊慕賢，發票時間為96年6月5日至同年8月10日，與廖欽岳所稱如附表2之借款時間無一相符，7紙支票之金額總計405萬3,370元，亦和廖欽岳陳述如附表2所載之借款金額402萬7,527元不同。

廖欽岳雖稱此係因到期後無法清償故經伊慕賢換票等語，而證人劉雪靜亦證述：之前跟廖欽岳的借款都有開公司票，票款跟借款有吻合，但後來因為票的時間到了又換票，換的票總額有吻合，但票的張數不一定一張，我父親那邊也是一樣（見原審卷第193頁反面），證人伊永禮則證稱：我們開票的金額都跟借款金額吻合，有時候會換票，換的票金額跟張數都跟前面的金額吻合等語（見原審卷195頁反面），惟系爭7紙支票任一張之面額或任數張之金額相加，均無法符合如附表2所述任何1筆之借款數額，且差異甚大，應非於扣除其等所稱之利息後即得相符，實難認上開支票即為伊慕賢向廖欽岳取得如附表2所示借款之憑據。

再者，廖欽岳所提7張支票中，更有2紙支票之背書人並非伊慕賢，而係擔任艾德渼公司總經理之伊永禮，依證人伊永禮證述：「（姐姐伊慕賢向廖欽岳借錢都是開公司票，那你有無背書過？）應該有，通常廖欽岳拿錢給我，如果他要求我才背書，但有時候沒有要求。」

等語（見原審卷第197頁反面），可見為背書者並非即當然為借款人，再考以伊慕賢在庭陳稱「我背書是對方要求的，我會在票後面簽名代表這張票的確是我開出去的」（見原審卷第234頁反面），亦足徵伊慕賢縱曾在艾德渼公司所開立之部分票據背面為簽名背書，亦未能據此證明為背書者與執票人之間必有借貸關係存在。

廖欽岳抗辯伊慕賢已於支票上背書，可認其有向廖欽岳借款之事實云云，仍無可取。

此外，本件縱認伊慕賢於系爭借據上為簽名，或於支票背書為背書行為，即負有清償此筆債務之義務，然依借據及依伊慕賢提出之前載資產負債表（見原審卷第72、244頁），伊慕賢所負之債務顯與艾德渼公司為同筆借款債務，惟艾德渼公司於97年之資產負債表已記載「其他短期借款725,845元」之情（見原審卷第252頁），亦徵該借款債權是否仍存在，尚非無疑。

再票據為無因證券，當事人授受票據之實質原因甚多，非僅囿於因收受借款而簽發一端，不能單憑票據之授受作為執票人與發票人間有消費借貸關係存在之證明，執票人仍應就借款已如數交付之事實負舉證責任，已如前述，惟廖欽岳抗辯已交付如附表2所示各筆借款予伊慕賢之情，並非可採，業經本院判斷如上，故廖欽岳以上開支票為證，仍無從採憑。

㈣基上判斷之結果，廖欽岳所提出之上開各項事證仍不足以證明其抗辯之借款事實為真正，廖欽岳對於與伊慕賢間已成立消費借貸契約且實際交付400萬元借款乙節，難認已盡舉證之責。

被上訴人主張廖欽岳與伊慕賢之間並無400萬元之金錢消費借貸關係存在，洵堪採信。

十、綜上所述，鄭智宏、廖欽岳既均無法證明對伊慕賢有何借款400萬元債權存在並分別為系爭第3、4順位抵押權擔保效力所及，堪認各該抵押權並無所擔保之債權存在。

是被上訴人訴請確認鄭智宏對系爭不動產所設定系爭第3順位抵押權所擔保之400萬元債權不存在，暨確認廖欽岳對系爭不動產所設定系爭第4順位抵押權所擔保之400萬元債權不存在，核屬有理；

又系爭第3、4順位抵押權所擔保之債權既不存在，原執行法院委託台灣金融公司所製作之系爭分配表，將鄭智宏、廖欽岳之系爭第3、4順位抵押權各400萬元列入分配，即乏依據，被上訴人主張此揭部分暨應逕扣國庫之執行費各3萬2,000元部分（即系爭分配表次序7、8、13、14所列部分）均應予剔除，不得列入分配，並按系爭分配表所列普通債權人之債權金額平均增加分配，亦屬有據；

均應予准許。

從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

、又鄭智宏就其交付借款予伊慕賢之陳述前後不一，且與其所提出借款資金來源、證人伊永禮所述並不相符，經本院認定渠等間並未有400萬元之借款，已如前述，則縱使本院傳訊鄭智宏所稱借款時在場證人許勝發及伊慕賢，亦不足推翻本院前開所為認定；

另伊慕賢係艾德渼公司之負責人，則其對艾德渼公司之資產負債表所示資料，自為其所明知，伊慕賢既於原審陳稱艾德渼公司資產負債表所列其他短借期借款係包含向鄭智宏、廖欽岳之借款（見原審卷第233頁反面），本院依此認定本件借款屬艾德渼公司之借款，實無違誤，自無再傳訊該簽證會計師吳秉炎以明該資產負債表所列其他短借期借款係包含伊慕賢個人借款之必要。

而本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項後段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳婷玉
法 官 陳心婷
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
書記官 李佳樺
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表1
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│編號│土地坐落                │面積（平方公尺）  │權利範圍          │
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│1   │中和區安邦段1045地號    │113⒉48           │1萬分之184        │
└──┴────────────┴─────────┴─────────┘
┌──┬───┬────────┬──────┬───────┬────┐
│編號│建號  │基地坐落        │建築式樣、主│面積（平方公尺│權利範圍│
│    │      ├────────┤要建築材料及│）            │        │
│    │      │門牌號碼        │房屋層數    │              │        │
├──┼───┼────────┼──────┼───────┼────┤
│1   │中和區│中和區安邦段1045│鋼筋混凝土造│9 樓層：106.94│全部    │
│    │安邦段│地號            │12層樓      │附屬建物：陽台│        │
│    │2463建├────────┤            │1⒋51         │        │
│    │號    │中和區中正路282 │            │              │        │
│    │      │號9樓           │            │              │        │
├──┼───┴────────┴──────┴───────┴────┤
│    │含共同使用部分2472、2473建號                                    │
└──┴────────────────────────────────┘
附表2
┌───────────────────────────────────┐
│上訴人廖欽岳所述交付借款之時間                                        │
├──┬────┬────────┬────────┬─────────┤
│編號│日期    │金額（新台幣）  │提領或匯出之帳戶│已還款之日期、金額│
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│ 1  │95.1⒉26│686,200元       │劉雪靜於台北富邦│                  │
│    │        │                │銀行大同分行之帳│                  │
│    │        │                │戶              │                  │
├──┼────┼────────┼────────┼─────────┤
│ 2  │96.⒉15 │275,658元       │同上            │                  │
├──┼────┼────────┼────────┼─────────┤
│ 3  │96.⒊21 │100,000元       │同上            │                  │
├──┼────┼────────┼────────┼─────────┤
│ 4  │96.⒋3  │150,000元       │同上            │                  │
├──┼────┼────────┼────────┼─────────┤
│ 5  │96.⒋4  │180,000元       │同上            │                  │
├──┼────┼────────┼────────┼─────────┤
│ 6  │96.⒋12 │669,719元       │同上            │                  │
├──┼────┼────────┼────────┼─────────┤
│ 7  │95.⒊6  │1,483,250元     │劉和水於台北銀行│                  │
│    │        │                │桂林分行之帳戶  │                  │
├──┼────┼────────┼────────┼─────────┤
│ 8  │95.10.19│771,200元       │同上            │                  │
├──┼────┼────────┼────────┼─────────┤
│ 9  │96.⒋12 │661,500 元（匯款│同上            │                  │
│    │        │金額為668,620 元│                │                  │
│    │        │）              │                │                  │
├──┼────┼────────┼────────┼─────────┤
│    │        │計4,977,527 元  │                │                  │
├──┼────┼────────┼────────┼─────────┤
│    │        │                │                │96.⒉13還600,000元│
├──┼────┼────────┼────────┼─────────┤
│    │        │                │                │96.6.13還350,000元│
├──┴────┴────────┴────────┴─────────┤
│                                                     總計  4,027,527元│
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