臺灣高等法院民事-TPHV,103,重上,428,20150813,2

臺灣高等法院民事裁定 103年度重上字第428號
上 訴 人 徐美麗
上列上訴人與被上訴人徐正青間請求返還不當得利事件，上訴人
對於中華民國104年6月4日本院103年度重上字第428判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴人應於收受本裁定正本壹拾日內委任律師或具有律師資格之關係人為訴訟代理人之委任書，暨繳納第三審裁判費新臺幣捌萬零玖佰肆拾柒元，逾期即駁回其上訴。

理 由

一、按「對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。

但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

上訴人未依第一項、第二項規定委任訴訟代理人，或雖依第二項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定期先命補正。

逾期未補正亦未依第466條之2為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之。」

，民事訴訟法第466條之1定有明文；

又向第三審法院上訴，應依民事訴訟法第77條之16第1項前段之規定徵收裁判費，此為上訴必須具備之程式，當事人提起第三審上訴，若未依上開規定繳納裁判費者，原第二審法院應定期間命其補正，如不於期間內補正，應以裁定駁回之，亦為同法第481條準用第442條第2項所明定。

二、次按因定期給付或定期收益涉訟，以權利存續期間之收入總數為準，期間未確定時，應推定其存在期間，但其期間超過10年者，以10年計算。

民事訴訟法第77條之10亦有明定。

惟衡諸民事訴訟係確定私權之程序，於判決確定之同時亦確定私權之存否，一般理性國民理當遵循確定判決就私權爭執所為之判斷，於請求給付之訴訟，確定判決如認原告私權存在，被告於判決確定時即應履行判決所命之給付，原告之權利並因被告之履行給付而消滅；

如認原告私權不存在，原告於判決確定時起即無得再事主張其權利存在；

是以判決確定之時點，應可作為推定訟爭權利存續之依據。

經查：㈠原判決主文係判命上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）301萬1,146元，及自民國（下同）100年8月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自100年8月9日起至事實審言詞辯論終結日止，按月給付被上訴人5萬1,869元。

上訴人不服，提起第二審上訴，經本院103年度重上字第428號判決駁回上訴。

上訴人於104年7月1日對本院103年度重上字第428號判決提起第三審上訴，聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。

⒉上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回或發回本院更為審理。

㈡被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人每月應給付相當於租金之不當得利5萬1,869元，核屬民事訴訟法第77條之10所規定之定期給付或定期收益涉訟，其起訴前5年（即95年8月9日至100年8月8日）之不當得利為301萬1,146元；

再者，被上訴人請求100年8月9日至事實審言詞辯論終結日（本院於104年5月5日言詞辯論終結，見本院卷第127至128頁）止，按月給付5萬1,869元相當於租金之不當得利部分，合計為3年8月27日，此段期間相當於租金之不當得利金額為232萬8,918元【計算式：5萬1,869元×（44月〈即3年8月，3×12＋8＝44月〉＋27/30）＝232萬8,918元，元以下四捨五入】；

合計為8年8月27日（計算式：5年＋3年8月27日＝8年8月27日），未逾民事訴訟法第77條之10規定之10年期限。

是本件上訴訴訟標的之金額應為534萬0,064元（計算式：301萬1,146元＋232萬8,918元），應徵第三審裁判費8萬0,947元。

上訴人迄今未據繳納，亦未依規定委任律師或具律師資格之關係人為訴訟代理人，茲命上訴人於收受本裁定正本送達翌日起10日內補繳裁判費及補正律師或具律師資格關係人之委託書，逾期未補正，即駁回其上訴，特此裁定。

中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 汪智陽
法 官 陳心婷
正本係照原本作成。
核定訴訟標的價額部分，如不服裁定得於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣壹千元。
命補繳裁判費部分不得抗告。
中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
書記官 陳珮茹