臺灣高等法院民事-TPHV,103,重上,552,20151229,1

臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第552號
上訴人即附
帶被上訴人 劉上至
劉林淑蘭
劉小君
共 同
訴訟代理人 黃蕙芬律師
被上訴人即
附帶上訴人 雙興濾布企業股份有限公司
法定代理人 奉孝忠
訴訟代理人 呂純純律師

上列當事人間損害賠償事件， 上訴人對於中華民國103年5月6日
臺灣臺北地方法院102年度重訴更一字第5號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之減縮並提起附帶上訴， 本院於104年12月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
上訴訴訟費用由上訴人負擔；
附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。

事實及理由
壹、程序方面
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
查：
㈠被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）原依「補充協議書」之約定，請求上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）連帶給付新臺幣（下同）68,690,640元及自民國 （下同）101年10月1日起至清償日止， 按年息6%計算之利息（見原審更一卷第96-100頁；
本院卷84頁反面、第223頁反面）。
㈡惟，被上訴人於102年9月5日原審言詞辯論時， 已當庭陳明，補充協議書之當事人即訴外人劉宗正、劉上行將本件對上訴人之債權讓與被上訴人等語（見審更一卷第156頁）， 是本院行使闡明權後，被上訴人確認本件請求基礎為受讓訴外人劉宗正、劉上行、黃桂芬依協議書對上訴人所取得之8,150萬元債權，或受讓訴外人劉宗正、 劉上行依補充協議書對上訴人所取得之8,150萬元債權（見本院卷第273頁反面），核應係不變更訴訟標的，而更正法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，合先敘明。
二、次按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。
但，減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。
查：㈠被上訴人請求上訴人應連帶給付68,690,640元及自101年10月1日起至清償日止，按年息百分之6計算之利息。
㈡原審判決上訴人應給付被上訴人8,690,640元及自101年10月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈢上訴人不服，提起上訴後，被上訴人主張上訴人應給付之68,690,640元， 依兩造簽訂之補充協議書第1條「上訴人應清償被上訴人公司於○○○○銀行商業銀行之貸款剩餘本金及利息共計13,776,157元作為第一期之還款（下稱系爭第一期款），嗣後於100年12月29日匯款250萬元至被上訴人公司指定之銀行帳戶作為第二期還款，之後自101年1月起於每月29日前匯款450萬元至前開帳戶，直至8,150萬元及其利息全數償還完畢為止（下稱系爭分期付款）」之約定，於102年3月29日已全部到期，利息部分應自到期日102年3月29日之翌日即102年3月30日起算等語（見本院卷第274頁）。
本院認被上訴人減縮利息起算期日部分，與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：
㈠訴外人劉宗正（被上訴人公司原法定代理人）、劉上行、黃桂芬（下合稱劉宗正等3人） 於上訴人等涉嫌侵占公款偵查期間之100年4月12日，與上訴人、訴外人沈妙倩（下合稱劉上至等4人）簽訂協議書（下稱原協議書），劉上至等4人同意返還8,150萬元及依銀行利率2.6%計算之利息。
㈡惟，劉上至等4人未給付任何款項， 經以書面催告後仍不履行，劉宗正、劉上行（下合稱劉宗正等2人）乃於同年11月4日又與上訴人（下合稱上訴人等3人）達成協商，並簽訂補充協議書，約定上訴人應於補充協議簽訂同時，清償系爭第一期款13,776,157元，於100年12月29日支付第二期款250萬元，自101年1月起於每月29日前匯款450萬元至清償完畢為止之方式支付系爭8,150萬元。
㈢黃桂芬於100年5月間將其依原協議書關於8150萬元之金錢債權讓與劉宗正等2人；
劉宗正等2人於101年9月1日將其等依原協議書關於8,150萬元之金錢債權（ 含受讓黃桂芬部分）， 以及依系爭補充協議書關於8,150萬元之金錢債權讓與伊，伊於102年9月10日通知上訴人等3人；
劉宗正等2人再於103年8月5日將其等（含黃桂芬之債權部份）基於原協議書8,150萬元金錢債權以外之其他契約權利，以及基於系爭補充協議書8,150萬元金錢債權以外之其他債權， 亦一併轉讓予伊，伊再於103年8月20日通知上訴人等3人。
㈣爰依受讓原協議書或系爭補充協議書8,150萬元債權之法律關係，請求上訴人應連帶給付68,690,640元及自101年10月1日起至清償日止， 按年息百分之6計算之利息（嗣於本院已減縮自102年3月30日起算），並願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：
㈠依劉上至等4人與劉宗正等3人簽訂原協議書之約定，伊等返還8,150萬元之來源係伊等經營雙佑塑膠工業股份有限公司（下稱雙佑公司）營業利潤中之8成；
劉宗正等3人應出具轉讓函將被上訴人公司現有之合約客戶移轉予雙佑公司，且不得為自己或他人直接或間接與屬於伊之客戶，有往來或為任何破壞之行為，亦不得有故意積極以不當之手段阻擾伊接收客戶之行為。
㈡惟，劉宗正等3人出具之轉讓函， 僅經台灣化學纖維股份有限公司（下稱台化公司）於100年6月間與雙佑公司完成換約外，其餘台塑、南亞等客戶部分，則遲未配合出具個別轉讓函致雙佑公司營運困難，根本無利潤可供還款；
劉宗正等3人又以被上訴人與雙佑公司進行競業行為， 至少自100年10月18日起，更陸續違反約定，與伊客戶交易17次，另以欣雙興包裝股份有限公司（下稱欣雙興公司） 與台化公司交易2次，依原協議書約定，每次應賠償懲罰性違約金1000萬元，合計1億9千萬元。
㈢劉宗正等人未依原協議書，履行業務移轉之約定，伊等得行使同時履行抗辯，拒絕給付系爭8,150萬元；
伊等亦得以劉宗正等2人違反合約競業禁止之不作為給付義務所負之違約債權抵銷本件債權；
原協議書所分配之業務，因利益甚大，乃有高額懲罰性違約金之約定，以收阻嚇及強制履約之效果，此約定應受尊重，無違約金過高應再予酌減之餘地。
㈣原協議書之債權債務對劉宗正等3人及劉上至等4人均屬不可分之債務， 系爭補充協議書非由劉宗正等3人全體與劉上至等4人全體簽訂，不生任何效力；
劉宗正等2人將本件8,150萬元之債權讓與被上訴人，未通知沈妙倩亦即未通知劉上至等4人全體，亦不得對抗伊等等語，資為抗辯。
三、原審對被上訴人之請求，判決：
㈠上訴人應給付被上訴人8,690,640元及自101年10月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈡被上訴人其餘之訴駁回。
㈢被上訴人勝訴部分， 於被上訴人以2,896,880元為上訴人供擔保後，得為假執行。
但上訴人如以8,690,640元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。
㈣被上訴人其餘假執行之聲請駁回。
上訴人就其敗訴部分，提起上訴，聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
被上訴人就其敗訴部分，提起附帶上訴，聲明：
㈠原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴及假執行之聲請均廢棄。
㈡上廢棄部分，附帶被上訴人應再連帶給付附帶上訴人6000萬元，及自102年3月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
上訴人答辯聲明：
㈠附帶上訴及假執行之聲請均駁回
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（原審駁回被上訴人請求逾上訴人應給付8,690,640元及自101 年10月1日起至清償日止，按年息百分之5部分， 即關於駁回被上訴人請求上訴人「連帶」給付， 及以「年息百分之6」計算利息部分， 被上訴人未表不服〈見本院卷第224頁反面〉，併予敘明）
四、本院協議簡化兩造不爭執事項（見本院卷第224頁反面-225頁)：
㈠偵查中，經檢察官勸諭和解後，劉宗正等3人（甲方）與劉上 至等4人（乙方）於100年4月12日簽署協議書(即原協議書)， 約定：
「壹、資產分派
現金分配：
㈡乙方同意於本協議書簽定後按第壹條第三大項之規定條
件返還8,150萬元（4500萬+3650萬）暨利息予甲方。
其 利率按銀行利率2.6%計算，返還時間依第壹條第三大項 之約定。
有關8,150萬元款項之返還約定：
㈠乙方應於簽約日開具以乙方全體與雙佑公司為共同發票人 總面額共計8,150萬元之本票1張予甲方以作為擔保， 於 每次還款後， 乙方持剩餘未清償金額之本票予甲方以交
換甲方原持有之本票。
㈡乙方應於每月10日前將雙佑公司（含印尼仁定公司）前1 月份之營業利潤8成之金額匯款至被上訴人指定之銀行帳
戶至8,150萬元全數返還時止
㈥乙方有任何一期債務未依約按期支付者，經甲方書面催
告後，雙方協商，協商不成，或依協商結果乙方仍無法
履行，其全部債務均視為已到期
㈦如有下列規定情形之一者，乙方即喪失其原所受分配之
客戶而得優先由被上訴人經營：
⒉乙方有如協議書第三條第6項之情形者。
客戶/產品分配
㈠甲、乙雙方客戶/ 產品名單如下：
⒈歸屬乙方之客戶與產品：
原雙興濾布企業股份有限公司於臺灣地區內之台化PTA
麥寮廠與龍德廠、台塑PVC麥寮廠、仁武廠與林園廠、
南亞BPA麥寮廠之業務部分， 除PVC小袋外之業務均歸 屬乙方。
惟其中台化麥寮廠之Sea Bulk於簽約後1年內 之業務仍屬於甲方。
⒊關於中美和業務優先由乙方承作 ，乙方無法承作時由
甲方優先承作。
㈡競業禁止：
⒉除本協議書另有規定外 ，甲、乙方未經他方同意不得
為自己或他人直接或間接與前項規定之屬於他方之客
戶為任何業務往來、 或為任何破壞他方之名譽或其與
客戶間之和睦關係與交易之行為、 或製造、經營或銷
售屬專屬他方得經營產品之業務。 惟該他方與其所屬
客戶間已無交易之事實達6個月以上之期間、或該他方
與其所屬客戶已無交易之事實且該所屬客戶已與其他
供應商為交易往來達3個月以上者之期間，該部分不在
此限。
⒋如一方經發現有違反本條之約定者，除應賠償他方所
受之一切損失外，並應按違反次數每次賠償他方1000
萬元之懲罰性違約金
參、實際分派執行
第壹條第四項之執行時間與方式如下：
㈣如乙方於本協議書簽訂日起1年內無法取得客戶同意轉單 與乙方為交易行為者， 且該客戶係自行欲與甲方為交易
者，甲方即得與該客戶為交易而不受第四條第2項競業禁
止之適用。 如甲方有故意積極以不當之手段阻擾乙方接
收其客戶之行為並經法院判決確定者，甲方應賠償乙方1
億元之懲罰性違約金。」
㈡劉宗正等2人（甲方）與上訴人等3人（乙方）於100年11月 4日簽署補充協議書，約定：
「有關本金8,150萬元款項之返還約定：
乙方應於本補充協議書簽訂同時清償被上訴人於○○○
○商業銀行之貸款剩餘本金及利息共計13,776,157元作 為第1期之還款，嗣後於100年12月29日匯款250萬元至被 上訴人指定之銀行帳戶作為第2期還款，之後自101年1月 起於每月29日前匯款450萬元至前開帳戶， 直至8,150萬 元及其利息全數償還完畢為止。 甲方並同意配合乙方辦
理前開○○○○商業銀行貸款之擔保物抵押權塗銷作業
。」
㈢上訴人於100年11月9日償還1,000萬元；
於100年11月21日 償還2,509,640元；
於100年12月29日償還30萬元，尚餘68, 690,640元。
㈣（形式上）劉宗正等2人於101年9月1日將8150萬元債權（ 協議書及補充協議書甲方之權利）轉讓予被上訴人（見原
審卷附102年9月10日民事陳報狀附件），上訴人於102年9 月10日收受通知。
五、被上訴人主張其受讓本件原協議書、系爭補充協議書之8150萬元債權，上訴人應連帶給付68,690,640元之本息等語；
上訴人則執前詞置辯。茲分述如下：
㈠系爭補充協議書是否生效？（即上訴人應否受系爭補充協議書之拘束？）
⒈被上訴人主張：劉宗正等2人（甲方）與上訴人等3人（乙方）簽訂系爭補充協議書， 約定上訴人等3人應返還本金
8,150萬元，上訴人等3人仍有68,690,640元未還之事實，上訴人對此不爭執（見不爭執事項㈡、㈢），應可採信。
⒉上訴人雖抗辯：伊因事實不清而於原審或本院承認補充協議書之效力，惟系爭補充協議書係補充原協議書而來，系
爭補充協議書應由原協議書簽訂人全體簽訂始生效力；被
上訴人不爭執原協議書係由劉上至等4人與劉宗正等3人所簽訂，系爭補充協議書則係由劉上至等3人與劉宗正等2人簽訂之事實，伊已證明上開自認與事實不符，爰依民事訴
訟法第279條第3項規定，撤銷該自認之效力云云。
惟：⑴按當事人撤銷自認，除別有規定外，以自認人能證明與
事實不符，且係出於錯誤而自認者，始得為之，民事訴
訟法第279條第3項定有明文。
次按當事人互相表示意思一致者，契約始能成立。是以契約當事人之一方有數人
時，除可分之情形外，其要約或承諾之意思表示，固應
向全體或由全體為之，方能謂對全體當事人發生效力（
最高法院94年度台上字第824號判決意旨參照）。
惟，契約當事人之雙方均有數人，數人中之部分當事人間另
有相互之意思表示一致時，該新合意因係該數人間相互
所為之意思表示一致，該為意思表示之數人均受其拘束
，僅未就新合意為意思表示之其餘數人，不受新合意之
拘束，非得新合意未經原契約當事人全體之意思表示合
致，即謂新合意對該為意思表示合致之數人間亦不生效
力，亦即原契約雙方之數人間，因未經全體當事人間互
為新合意之意思表示合致，全體當事人間自仍應依原契
約內容履行，但部分當事人間因意思表示合致成立新合
意，仍應受該新合意之拘束，因僅係部分當事人間之新
合意，非可拘束全體當事人，是新合意之部分當事人間
仍有依原契約內容履行之義務。至於原契約與新合意個
別履行時，全體當事人與部分當事人間之權義如何消長
，則係另一問題。
⑵上訴人抗辯：原協議書係由劉宗正等3人及劉上至等4人共7人所簽訂，系爭補充協議書係由劉宗正等2人與上訴
人等3人共5人所簽訂，被上訴人對此不爭執（見不爭執
事項㈠、㈡），固可採信。惟， 上訴人等3人與劉宗正
等2人，對原協議書關於8150萬元之返款方式， 已另為相互之意思表示一致，簽訂系爭補充協議書，依前揭說
明，上訴人等3人與劉宗正等2人間因相互為意思表示合
致，簽訂新合意之「系爭補充協議書」，自應受系爭補
充協議書之拘束，僅未簽訂系爭補充協議書之黃桂芬及
沈妙倩不受拘束；劉宗正等3人與劉上至等4人間，依「
原協議書」，劉宗正等2人與上訴人等3人間，依「系爭
補充協議書」，個別履約。系爭補充協議書對劉宗正等
2人與上訴人等3人間，非不生效力。是上訴人抗辯系爭
補充協議書無效，不可採信。則其據此再抗辯，因事實
不清誤認補充協議書之效力，可依民事訴訟法第279條
第3項規定予以撤銷云云，於法無據，亦不應准許。
⒊據上，經本院協議簡化爭點後， 兩造已將上訴人3人與劉宗正等2人簽訂系爭補充協議書；
上訴人等尚有68,690,640元未還之事實列為不爭執事項，依民事訴訟法第271條之1第3項規定，上訴人應受拘束， 而其依民事訴訟法第279條第3項規定撤銷上開自認，又不應准許， 上訴人自仍應
受該不爭執事項之拘束，亦即上訴人應依系爭補充協議書
之關係給付68,690,640元予劉宗正等2人。
㈡按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。
但法律另有規定者，不在此限。
受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務人者，與通知有同一之效力，民法第297條定有明文。查：
⒈被上訴人主張：伊於102年9月10日通知上訴人等3人， 劉宗正等2人將系爭補充協議書關於系爭8150萬元（ 未償清償之68,690,640元）債權讓與伊之事實，上訴人對此不爭執（見本院卷第303頁反面）， 則被上訴人主張其得依系爭補充協議書，請求上訴人給付68,690,640元，即可採信。
⒉被上訴人依補充協議書讓與之8,150萬元債權為請求， 既可採信，則其另依原協議書所讓與之8,150萬元債權， 毋庸再予審究（見本院卷第273頁反面），併予敘明。
㈢上訴人等3人就系爭8,150萬元之給付，可否主張同時履行抗辯權？
⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付義務者，不在此限，
民法第264條定有明文。
⒉上訴人等3人抗辯：依原協議書約定，劉宗正等3人於協議書簽定同時即應出具轉讓函進行客戶轉移使用，惟劉宗正
出具之轉讓函僅經台化公司於100年6月間與雙佑公司完成換約外，其餘台塑、南亞等客戶部分，則遲未配合出具個
別轉讓函，伊等得就8150萬元之給付，主張同時履行抗辯。經查：
⑴甲方（即劉宗正等3人） 於協議書簽定同時同意出具如
（原協議書）附件所示客戶轉讓函文予乙方（即劉上至
等4人）作為其進行客戶轉移使用， 並於乙方為配合客
戶需要更改內容時，甲方可配合用印。惟乙方應先與客
戶溝通確認應出具之函文內容，避免造成多次修改與處
理困難， 原協議書第3條第2項第2款固約定有明文（見
本院卷第67頁）。
⑵惟， 上開約定係劉上至等4人依「原協議書」得對劉宗
正等3人所為之主張，此與本件請求即劉宗正等2人依「
系爭補充協議書」 得請求上訴人等3人給付8150萬元之給付，顯非基於同一契約而互負債務之關係，則上訴人
以劉宗正等3人與劉上至等4人間所簽訂原協議書上之事
由，抗辯其等得對被上訴人主張同時履行抗辯於法無據
，不應准許。
㈣上訴人可否以劉宗正等3人違反原協議書之懲罰性違約金債權抵銷本件68,690,640元之債務？ 或以得對抗劉宗正等3人之事由對抗被上訴人？
⒈按債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人。債務人於受通知時，對於讓與人有債權者，
如其債權之清償期，先於所讓與之債權或同時屆至者，債
務人得對於受讓人主張抵銷，民法第299條定有明文。
次按連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其
全體，同時或先後請求全部或一部之給付；連帶債務未全
部履行前，全體債務人仍負連帶責任。數人依法律或法律
行為，有同一債權，而各得向債務人為全部給付之請求者
，為連帶債權。連帶債權人中之一人為給付之請求者，為
他債權人之利益亦生效力。連帶債權人中之一人已受領清
償、代物清償，或經提存、抵銷、混同而債權消滅者，他
債權人之權利，亦同消滅，民法第273條、第283條、第285條、第286條亦分別定有明。
本件債權讓與係於102年9月10日通知上訴人等3人， 則上訴人抗辯其得以102年9月10日前得對抗劉宗正等3人之事由對抗被上訴人， 並得以其
等於102年9月10日受通知時， 對劉宗正等3人之連帶債權先於本件68,690,640元之清償期或同時屆至之債權，對於被上訴人主張抵銷，均可採信，逾此，則不可採信。
⒉次按被上訴人公司於臺灣地區內之台化公司PTA麥寮廠與龍德廠，除PVC小袋外之業務均歸屬劉上至等4人（即乙方），關於中美和業務，優先由劉上至等4人承作； 劉宗正
等3人（甲方）未經劉上至等4人（即乙方）同意不得為自己或他人直接或間接與屬於劉上至等4人客戶為任何業務
往來、或為任何破壞他方之名譽或其與客戶間之和睦關係
與交易之行為、或製造、經營或銷售屬專屬他方得經營產
品之業務， 惟該他方與其所屬客戶間已無交易之事實達6
個月以上之期間、或該他方與其所屬客戶已無交易之事實
且該所屬客戶已與其他供應商為交易往來達3個月以上者
之期間，該部分不在此限；甲乙雙方對各自之成員對各方
依本協議所應履行之義務與承擔之責任負連帶責任，原協
議書第壹條第四項第㈠款第⒈目、第⒊目、 第㈡款第2目
、第伍條分別約定有明文（見不爭執事項㈠）。
⒊上訴人抗辯：劉宗正係被上訴人公司原法定代理人，劉上行係欣雙興公司之法定代理人，業據提出公司登記表為證
（見原審重訴卷第15-3頁、原審卷第147頁）， 應可採信，則其抗辯被上訴人公司與欣雙興公司與台化公司、中美
和公司交易，屬劉宗正、劉上行以他人直接或間接與屬於
劉上至等4人客戶為業務往來， 違反原協議書競業禁止之
約定， 核與原協議書第壹條第四項第㈡款第2目之約定相
符，亦可採信。
⒋上訴人抗辯：被上訴人公司、欣雙興公司分別與中美和公司、台化公司交易情形如下， 有中美和公司103年1月7日 （103）中美和採字第002號函暨附件（見原審卷第227-228頁）、台化公司102年7月29日（102）台化總字第13B10032E341號函暨附件（見原審卷第114-115頁）為證，核亦與被上訴人提出之訂購單相符，應可採信：
⑴中美和公司於100年10月18日向被上訴人公司訂購PTA成品外袋，訂購單號碼：0000000，交易數量5,000個，單價240元，銷售價額120萬元（見本院卷第248頁）。
⑵中美和公司100年10月18日向被上訴人公司訂購PTA成品外袋，訂購單號碼：0000000，交易數量7,500個，單價240元，銷售價額180萬元（見本院卷第251頁）。
⑶中美和公司100年11月18日向被上訴人公司訂購污泥袋、觸媒袋，訂購單號碼：0000000（見本院卷第52頁）：
①污泥袋：交易數量200個，單價220元，小計金額44,000元。
②觸媒袋：交易數量200個，單價195元，小計金額39,000元。
⑷中美和公司100年12月12日向被上訴人公司訂購PTA成品外袋，訂購單號碼：0000000，交易數量3,000個，單價275元，銷售價額82.5萬元（見本院卷第252頁）⑸中美和公司100年12月12日向被上訴人公司訂購PTA成品外袋，訂購單號碼：0000000，數量3,000個， 單價275元，銷售價額為82.5萬元（見本院卷第249頁）。
⑹中美和公司100年12月27日PTA成品外袋，訂購單號碼：6070924，數量10,000個，單價275元， 銷售價額為275萬元（見本院卷第253頁）。
⑺中美和公司100年12月29日向被上訴人公司訂購PTA成品外袋，訂購單號碼：0000000，交易數量10,000個， 單價275元，銷售價額為275萬元（見本院卷第250頁）。
⑻中美和公司101年4月26日向被上訴人公司訂購PTA成品外袋，訂購單號碼：0000000，交易數量10,000個，單價277元，銷售價額277萬元（見本院卷第254頁）。
⑼中美和公司101年5月25日向被上訴人公司訂購PTA成品外袋，訂購單號碼：0000000，交易數量5,000個，單價為272元，銷售價額136萬元（見本院卷第255頁）。
⑽中美和公司101年06月12日向被上訴人公司訂購PTA成品外袋，訂購單號碼：0000000，交易數量9,000個，單價260元，銷售價額234萬元（見本院卷第256頁）。
⑾中美和公司101年08月09日向被上訴人公司訂購濾袋（即集塵袋），訂購單號碼：0000000，交易數量32條，單價5,400元，銷售價額17萬2,800元（見本院卷第407頁）。
⑿中美和公司102年01月25日向被上訴人公司訂購污泥袋，訂購單號碼：0000000，交易數量為200個，單價為230元，銷售價額4.6萬元（見本院卷第257頁）。
⒀中美和公司102年6月7日向欣雙興公司訂購慮袋。
⒁中美和公司102年7月15日向欣雙興公司訂購框架慮袋。
⒂中美和公司102年11月12日向欣雙興公司訂購慮袋。
⒃中美和公司102年12月13日向欣雙興公司訂購框架慮袋。
⒄台化公司102年3月8日向欣雙興公司訂購台北紅紗。
㮀台化公司102年3月25日向欣雙興公司訂購台北藍紗。
⒌被上訴人主張：上開編號⒖（102年11月12日）、 編號⒗（102年12月13日）之違約交易行為， 均在伊於102年9月10日通知上訴人本件債權讓與之後，不得對伊主張抵銷，亦可採信。
⒍被上訴人再主張：劉上至等4人未依原協議書約定， 履行提供8,150萬元擔保本票及按期清償之先給付義務， 劉宗正等3人主張同時履行抗辯權， 得依法拒絕繼續履行競業
禁止之不作為義務；雙方為解決原協議書無法獲得履行之
糾紛，經多次協商後，劉宗正等2人與上訴人等3人於同年11月4日完成協商，並簽訂系爭補充協議書， 其目的即在解決雙方於100年11月3日以前未能依原協議書履行之情形， 上訴人等自不得再100年11月3日前即上開編號⑴、⑵100年10月18日之2次交易，論以違約行為云云。
經查：⑴按民法第264條所謂同時履行之抗辯， 係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生
，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務
雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方
之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生
同時履行之抗辯（ 最高法院101年度台上字第1246號判決參照）。被上訴人主張： 劉上至等4人依原協議書第
壹條第三項第㈠款約定，應於簽約日開具面額8150萬元之本票；依第壹條第三項第㈡款約定，應於每月10日將
雙佑公司利潤之8成用以返還該8150萬元， 有原協議書可證，固可採信，惟劉上至等4人此部分之義務， 與劉
宗正等3人依原協議書第壹條第四項第㈡款約定所負之
競業禁止之義務，雖係因同一原協議書而發生，然劉上
至等4人開具本票及每月10日應按期付款之給付， 與劉
宗正等3人之競業禁止義務，並非立於互為對待給付之
關係，依前揭說明，自不能發生同時履行之抗辯，是被
上訴人此部分之主張，無足採信。
⑵次查， 系爭補充協議書非原協議書劉上至等4人及劉宗
正等3人所簽訂， 劉上至等4人及劉宗正等3人間之權利
義務應依原協議書辦理，上訴人等3人與劉宗正等2人間
之權利義務，另依系爭補充協議書辦理，詳如前述，則
劉宗正等2人與劉上至等3人簽訂系爭補充協議書，自與
劉宗正等3人違反其與劉上至等4人間原協議書競業禁止
之行為無關，是被上訴人抗辯劉宗正等2人與劉上至等3
人簽訂系爭補充協議書， 有免除劉宗正等3人違反其與
劉上至等4人間原協議書競業禁止行為之違約債務， 非
可採信。
況，系爭補充協書對劉宗正等3人於100年11月3日前即100年10月18日之2次交易行為， 並無拋棄該違約債權之記載，亦難認被上訴人此部分之主張為可採。
⒎被上訴人主張：上訴人等因未依系爭補充協議書之約定，完全履行第一期款之義務，早自100年11月4日簽訂系爭補充協議書之日起，喪失其等原所受分配之客戶，被上訴人
依原協議書之約定得優先經營該部分之業務，因此，被上
訴人公司、欣雙興公司上開交易行為，非屬劉宗正等2人
違反原協議書競業禁止之交易行為。經查：
⑴按乙方（即劉上至等4人） 應於每月10日前將雙佑塑膠工業股份有限公司（含印尼仁定公司）前一月份之營業
利潤8成之金額匯款至雙興濾布企業股份有限公司指定
之銀行帳戶至8150萬元全數返還時止；
乙方有任何一期債務未依約按期支付者， 經甲方（即劉宗正等3人）書
面催告後，雙方協商，協商不成，或依協商結果乙方仍
無法履行，其全部債務均視為已到期；「如有下列情形
之一者，乙方即喪失其原所受分配之客戶而得優先由雙
興濾布企業股份有限公司經營：…2.乙方如有協議書第
三條第㈥項之行為者，原協議書第壹條第一項第㈡款、
第三項第㈡款、第㈥款、第㈦款第⒉目分別約定有明文
（見不爭執事項㈠）。
⑵被上訴人主張：雙佑公司及印尼仁定公司於100年6月間起即與台化公司為交易，已有營業利潤， 但劉上至等4
人未依原協議書約定，於每月10日將雙佑公司利潤之8
成用以返還8150萬元，經劉宗正等人多次以書面催告協商，嗣雖達成協商，簽訂補充協議書，仍未依系爭補充
協議書約定，全額支付系爭第一期款，依原協議書第壹
條第一項第㈥款、第㈦款第⒉目約定，喪失原分配之客
戶，被上訴人公司、欣雙興公司上開交易行為，非屬劉
宗正等2人違反原協議書競業禁止之交易行為，上訴人
均予否認。經查：
①縱認被上訴人主張雙佑公司（含印尼仁定公司）已有
營業利潤屬實，但，被上訴人提出之電子郵件係「被
上訴人公司」之協議理廖德昌、會計處及管理中之經
理林薇真與「劉小君」間，有關每月抽換本票事宜之
往來郵件（見本院卷第179-182頁）；
律師函則係「劉宗正2人」對「劉上至等3人」催告還款協商之書面
（見本院卷第183-184頁）， 均非原協議書之甲方即劉宗正等3人對乙方即劉上至等4人（乙方），因劉上
至等4人有任何一期債務未依約按期清償，經劉宗正3
人（甲方）催告還款之書面， 難認劉宗正等3人已向
劉上至等4人為還款之書面催告。
②系爭補充協議書僅係「上訴人等3人」與劉宗正2人間
所為之協商，未依系爭補充協議書履行者，仍僅係「
上訴人等3人」，核亦非原協議書所約定，劉宗正3人
應與「劉上至等4人」協商而協商不成， 或依協商結
果，「劉上至等4人」仍無法履行之情形。
⑶據上，「劉上至等4人」 縱有未依原協議書約定還款之
情事，但劉宗正3人未依原協議書約定，向「劉上至等4
人」為書面之催告、協商， 而上訴人等3人未依補充協
議書約定還款， 又非「劉上至等4人」經協商後未依協
商結果履行之情形， 則被上訴人主張「劉上至等4人」
依原協議書第壹條第三項第㈥款、第㈦款第⒉目約定喪
失原分配之客戶， 劉宗正等2人於100年11月4日起以被上訴人公司、欣雙興公司名義與中美和公司、台化公司
所為之上開交易，均未違反競業禁止之義務云云，不可
採信。
⒏被上訴人又主張：原協議書就中美和業務部分，開放予甲、乙雙方均得交易，僅順序上由乙方優先承作，而中美和
公司自100年起即採取交易供應商群政策， 採購人員需將公司所需產品，分散數量向不同供應商購買，故中美和公
司得同時與被上訴人與雙佑公司交易，並未因與被上訴人
交易即不與雙佑公司交易，二公司就中美和業務並無衝突
競爭之情事存在；雙佑公司事實上無法取得中美和公司供
應商政策群其餘數量之產品訂單部分，屬原協議書第壹條
第四項第㈠款第3.目所約定「乙方無法承作」之情形，中美和公司100年11月18日向伊採購之污泥袋200個、觸媒袋200個，其訂購數量僅400個，總金額僅83,000元，係為因應中美和公司現場工地特殊性之小量需求，基於中美和公
司人員之一再請求協助幫忙下，由伊台灣衛星工廠特別量
身訂做之客製化產品，雙佑公司於台灣並無工廠，無法於
台灣生產該客製化之特殊規格產品，亦屬「乙方無法承作
」之情形，伊或欣雙興公司與中美和公司間之交易行為，
劉宗正等2人未構成違約云云。經查：
⑴按原協議書第壹條第四項第㈠款第⒊目明文約定「關於
中美和業務優先由乙方承作，乙方無法承作時由甲方優
先承作」，由該文義觀之，關於中美和業務，僅由劉上
至等4人（乙方）取得優先承作之權，如劉上至等4人（
乙方）無法承作時， 則由「劉宗正等3人」（甲方）承
作，是被上訴人抗辯關於中美和之業務，尚不排除「劉
宗正等3人」（甲方）與中美和公司為交易等語， 應可
採信。
⑵但，中美和公司原即為被上訴人公司之客戶，劉宗正等
人對中美和公司有「交易供應商群」之政策，自難諉為
不知，而劉宗正等3人與劉上至等4人簽訂原協議書，承
諾關於中美和之業務， 優先由「劉上至等4人」（乙方
）承作， 則劉宗正等3人自應在中美和公司有交易供應
商群政策之前題下，履行關於中美和公司業務優先由「
劉上至等4人」（乙方）承作之競業禁止義務， 不得藉
口中美和公司有交易供應商群之政策，做為被上訴人公
司、欣雙興公司與中美和公司交易之免責事由，先予敘
明。
⑶次查，自100年10月起至103年1月7日止，被上訴人公司、欣雙興公司（即劉宗正等3人）與雙佑公司、 塑佑公
司（即劉上至等4人） 分別和中美和公司之交易情形如
下，有中美和公司103年1月7日（103）中美和採字第002號函暨附件（見原審卷第227-228頁）可憑：
①100年10月17日雙佑公司交易PTA成品外袋
②100年10月18日被上訴人公司交易PTA成品外袋③100年10月18日被上訴人公司交易PTA成品外袋④100年11月18日被上訴人公司交易污泥袋、觸媒袋。
⑤100年12月12日雙佑公司交易PTA 成品外袋
⑥100年12月12日雙佑公司交易PTA成品外袋
⑦100年12月12日被上訴人公司交易PTA成品外袋⑧100年12月12日被上訴人公司交易PTA成品外袋⑨100年12月23日雙佑公司交易PTA成品外袋
⑩100年12月27日被上訴人公司交易PTA成品外袋 ⑪100年12月29日被上訴人公司交易PTA成品外袋 ⑫101年04月26日被上訴人公司交易PTA成品外袋⑬101年05月25日被上訴人公司交易PTA成品外袋⑭101年06月12日被上訴人公司交易PTA成品外袋⑮101年08月09日被上訴人公司交易濾袋
⑯101年08月17日雙佑公司交易PTA成品外袋
⑰102年01月25日被上訴人公司交易污泥袋
⑱102年06月07日欣雙興公司交易濾袋
⑲102年07月15日欣雙興公司交易框架濾袋
⑳102年09月17日塑佑公司交易PTA成品外袋
㉑102年10月09日塑佑公司交易PTA成品外袋
㉒102年11月12日欣雙興公司交易濾袋
㉓102年11月20日塑佑公司交易PTA成品外袋
㉔102年12月03日塑佑公司交易PTA成品外袋
㉕102年12月13日欣雙興公司交易框架濾袋
㉖102年12月18日塑佑公司交易PTA成品外袋
⑷由上開交易之內容可知：
①被上訴人公司與中美和公司交易13次， 其中100年10月18日係一次訂單所為不同品項之交易，仍應論以一
次交易；欣雙興公司與中美和公司交易4次， 合計劉
宗正等3人方面與中美和交易之次數高達16次。 雙佑
公司與中美和公司交易5次；塑佑公司與中美和交易5
次，合計劉上至等4人方面僅有10次。
②被上訴人主張中美和公司交易供應商群之政策，不得
做為被上訴人公司、 欣雙興公司（即劉宗正等3人）
與中美和公司違約交易之免責事由，詳如前述，此外
，被上訴人未提出任何證據證明，被上訴人公司、欣
雙興公司與中美和公司間之上開交易，均已符合原協
議書所約定「優先」 由劉上至等4人（乙方）承作之
情形，尚難認劉宗正等3人以被上訴人公司、 欣雙興
公司名義所為之上開交易，未違反原協議書關於此部
分競業禁止之義務。
③被上訴人主張被上訴人公司、欣雙興公司名義所為之
上開交易，係屬中美和公司交易供應商群之政策下，
「劉上至等4人」 事實上無法取得中美和公司其餘數
量之產品訂單；污泥袋、觸媒袋交易部分，屬客製化
規格，劉上至等4人在台無廠房設備， 且無能力承作
，符合原協議書第壹條第四項第㈠款第⒊目後段「（
乙方）不能承受」之情形，但上訴人均予否認，而被
上訴人又未舉證以實其說，不足採信。
⒐被上訴人又主張：被上訴人公司、欣雙興公司（即劉宗正等3人）上開交易， 符合原協議書第壹條第四項第㈡款第
⒉目後段 ，「劉上至等4人」（乙方）「與其所屬客戶間
已無交易之事實達6個月以上， 或已無交易之事實且該所
屬客戶已與其他供應商為交易往來達3個月以上者， 不在
此限」之例外情形（見本院卷第274頁反面）。經查：
⑴雙佑公司（即劉上至等4人）自100年12月23日後，迄於101年8月17日始再與中美和公司交易，該期間無交易之事實已達6個月以上，依前揭約定， 被上訴人公司（即
劉宗正等3人）自101年06月22日滿6月後之交易即101年08月09日所為之交易， 應可認劉宗正等3人未違反原協議書競業禁止之約定。
⑵雙佑公司（即劉上至等4人）自101年8月17日後， 迄於102年9月17日始再由塑佑公司（即劉上至等4人） 與中美和公司交易，該期間無交易之事實亦達6個月以上 ，
依前揭約定，被上訴人公司（即劉宗正等3人）自102年02月16日滿6月後於102年06月07日、102年07月15日之2次交易， 亦可認定非屬劉宗正等3人違反原協議書競業
禁止之約定。
⑶至於上開交易有何劉上至等4 人與中美和公司，已無交
易之事實且該所屬客戶已與其他供應商為交易往來達3
個月以上者，被上訴人未舉證以實其說，無足採信。
⒑據上，上訴人抗辯被上訴人公司、欣雙興公司（即劉宗正等3人）與中美和公司、台化公司交易18次，堪可採信 ；
被上訴人主張上開交易中關於102年11月12日、102年12月13日之交易，已在其於102年9月10日通知上訴人本件債權讓與之後，不得對抗被上訴人，亦可採信；被上訴人主張
「劉上至等4人」未依原協議書約定還款，經書面催告 、
協商，簽訂系爭補充協議書，又未依系爭補充協議書履行
，依原協議書第壹條第三項第㈥款、第㈦款第⒉目約定喪
失原分配之客戶，不可採信；被上訴人主張被上訴人公司
、欣雙興公司與中美和公司間3次交易， 符合競業禁止約
定條款但書所規定無交易之事實達6個月以上， 符合原協
議書第壹條第四項第㈡款第⒉目後段例外規定，堪可採信
，則上訴人抗辯劉宗正等3人上開交易， 違反原協議書競
業禁止規定之行為，於13次（18-2-3=13）之範圍內， 可採信，逾此，不可採信。
⒒關於本件違約金之約定是否過高？是否應予酌減？部分：⑴按「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，在
民法第252條定有明文，不論當事人係提起核減違約金
之訴或提起給付之訴，而於訴訟中請求法院酌減或法院
依職權酌減，均無不可。上訴人謂應提起酌減違約金形
成之訴，始得酌減云云，顯有誤會」（最高法院84年度
台上第2172號判決參照）；
當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院原得依民法第252條以職權減至相當
之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀
況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為
一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最
高法院49年台上字第807 號判例參見），此並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院98年度
台上字第1596號判決參照）。
⑵次按「如一方經發現有違反本條之約定者，除應賠償他
方所受之一切損失外，並應按違反次數每次賠償他方10
00萬元之懲罰性違約金」，原協議書第壹條第四項第㈡
款第4目亦約定有明文（見不爭執事項㈠）， 是劉宗正
等3人每違約交易一次，應賠償劉上至4人1000萬元之懲罰性違約金。
⑶被上訴人公司雖非原協議書之當事人，惟本院審酌劉宗
正等3人與劉上至等4人簽訂原協議書，就雙方所負之各
項義務違約時，均約定「違反次數每次賠償他方1000萬元之懲罰性違約金」，基於當事人契約自由、私法自治
原則之體現，雙方於訂約時，已盱衡自己履約之意願、
經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀
因素，本諸自由意識及平等地位而為自主決定，法院原
應予尊重，然，依被上訴人提出之採購單所示，上開違
約交易之金額，最低為4.6萬元，最高金額亦僅277萬元，如每次均應賠償1000萬元懲罰性之違約金，合計1億3千萬元，確屬過高，爰依職權予以核減至6000萬元。
⒓承上，上訴人抗辯其於102年09月27日已以書狀， 向被上訴人為抵銷之意思表示，有該書狀可憑（見原審更一卷第
183頁），則上訴人以其對劉宗正等2人所負連帶賠償6000萬元之違約債權，抵銷本件68,690,640元債務之範圍內，於法有據，應予准許。抵銷後，被上訴人得請求上訴人給
付之金額應為8,690,640元。
六、綜上所述， 被上訴人依據受讓劉宗正等2人依系爭補充協議書得請求上訴人等3人應給付68,690,640元債權之法律關係，雖可採信，但上訴人等3人抗辯其得以對劉宗正等2人之違約金連帶債權6千萬元予以抵銷，亦可採信， 則被上訴人於請求上訴人給付8,690,640元及自該債權全部到期日102年3月29日之翌日即102年3月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許， 逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
原審就上開應准許部分，判命上訴人如數給付，並為供擔保得、免假執行之諭知；
就上開不應准許部分，駁回被上訴人之請求及假執行之聲請，其理由雖有不同，結論尚無二致，應認均無不合。
上訴人、被上訴人就其敗訴部分分別提起上訴及附帶上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴及附帶上訴均應駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第1項前段， 判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 許純芳
法 官 陳雅玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
書記官 潘大鵬
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。