臺灣高等法院民事-TPHV,103,重上,557,20150831,2

臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第557號
上 訴 人 張楊玉葉
李楊玉鳳
楊鴻源
上 一 人
訴訟代理人 楊文通
上三人共同
訴訟代理人 顧定軒律師
視同上訴人 廖淑惠（即廖楊玉嬌之承當訴訟人）
楊鴻祝
陳謝瑞
張阿麗
張亮鶯
張亮鳳
張亮燕
張宗平
張麗香
林李美媥
李美涼
李天賜
李美勤
李晉安
鍾鳳春
李俊億
李俊漢
被上訴人 楊志信
楊陳金蓮
楊富美
楊志城
楊志男
楊惠美
共 同
訴訟代理人 謝生富律師
複 代 理人 連緗縈
上列當事人間分割共有物事件，上訴人對於中華民國103年4月28日臺灣士林地方法院102年度重訴字第262號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣士林地方法院。

理 由

壹、程序部分：

一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；

不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1款定有明文。

查被上訴人起訴請求分割兩造共有坐落臺北市○○區○○段0○段000○000地號土地（下合稱系爭土地），其訴訟標的對於全體共有人必須合一確定，經原審判決准予變價分割後，雖僅上訴人張楊玉葉、李楊玉鳳、楊鴻源提起上訴，惟其上訴效力及於同造之廖楊玉嬌、楊鴻祝、陳謝瑞、張阿麗、張亮鶯、張亮鳳、張亮燕、張宗平、張麗香、林李美媥、李美涼、李天賜、李美勤、李晉安、鍾鳳春、李俊億及李俊漢等人，爰將渠等列為視同上訴人，合先敘明。

二、次按視同上訴人廖楊玉嬌業於本院審理程序中之民國（下同）103年11月25日、104年1月16日，將其所有之系爭土地應有部分贈與訴外人廖淑惠，經本院另以裁定命廖淑惠承當訴訟。

貳、實體部分：

一、被上訴人起訴主張：兩造分別共有系爭土地，因共有人相同及系爭土地面積不大，為使用經濟效益，且共有人間亦無不能分割之協議，有合併分割之必要。

然因部分共有人持分面積甚小，且系爭土地上有原土地所有權人即被上訴人之被繼承人即訴外人楊鴻儀於72年間所建築門牌號碼臺北市○○○路0段000號1至5樓房屋（下稱系爭建物）。

為使系爭建物與坐落基地不分離，達到經濟效益考量，將原判決附圖分割方案二甲圖（下稱甲圖）編號C1部分分割予被上訴人；

或將系爭土地變價分割，所得價金依兩造所持比例分配。

爰依共有物分割之法律關係提起本件訴訟等語。

求為判命系爭土地應准予合併分割並依甲圖所示分割方式分割，其中暫編號C1土地應分割予被上訴人，或將系爭土地變賣，所得價金依各共有人之應有部分比例分配。

原審判決兩造共有系爭土地准予變價分割。

上訴人不服，提起上訴。

答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：系爭建物無權占用系爭土地請求拆屋還地事件，業經原法院101重訴字第138號、本院102年度重上字第543號及最高法院103年度台上字第2298號判決確定應拆除系爭建物騰空後將土地返還全體共有人，故斟酌分割方案時，無需考量系爭建物因素。

依上訴人所主張如原判決附圖分割方案一丙圖（下稱丙圖）之分割方案，係以上下土地平行方式劃分，且因系爭816地號土地上方緊鄰之806地號土地，為上訴人楊鴻源所有，據此，由上訴人楊鴻源、張楊玉葉、李楊玉鳳等人分得A1、B1，繼續維持共有；

被上訴人則得A3、B3部分，繼續維持共有；

A2、B2部分則於變價後，依比例分配予其他共有人，更為兼顧各共有人間之權益等語置辯。

上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡兩造共有系爭土地准予分割，分割方法如丙圖所示。

三、視同上訴人張亮燕於本院則同意上訴人之方案。另視同上訴人陳謝瑞、廖淑惠、楊鴻祝、張阿麗、張亮鶯、張亮鳳、張宗平、張麗香、林李美媥、李美涼、李天賜、李美勤、李晉安、鍾鳳春、李俊億、李俊漢於本院均未提出任何聲明或陳述。

四、按民法第20條第1項之規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。

顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（最高法院97年度台抗字第118號裁定意旨參照）。

又對於當事人之送達，有於外國為送達，不能依民事訴訟法第145條之規定辦理，或預知雖依該條規定辦理而無效者，受訴法院得依聲請，准為公示送達，民事訴訟法第149條第1項第3款亦有明定。

另當事人既多次入出國境，且在國外居住時間均較在國內居住者為長，自難認其在法院為公示送達時，在國內一定地域有久住之主觀意思及客觀事實。

當事人出境前往之國家及國外住所地，既無相關資料可供查詢，自不能依民事訴訟法第145條之規定為送達，則法院將應送達與當事人之裁定行國外公示送達程序，即屬有據（最高法院98年度台抗字第358號裁定意旨參照）。

次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限。

前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451條第1、2項定有明文。

又當事人如係因未受合法通知致未到場應訴，法院遽依他造當事人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號判例意旨參照）。

另所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言（最高法院92年度台上字第423號判決意旨參照）。

五、經查：㈠被上訴人於原審提起本件分割共有物事件，原審原將書狀及言詞辯論期日通知書均依視同上訴人張麗香之戶籍謄本所載地址即「臺灣省臺北縣林口鄉○○村0鄰○○0○00號2樓」（現為新北市○○區○○0○00號2樓，下稱系爭戶籍地址），向視同上訴人張麗香為寄存送達，此有戶籍謄本及送達證書在卷可稽（見原審卷㈠第22頁、第55頁、第79頁、第128頁、第147頁、第166頁、第193頁）。

嗣因遷移不明，而無法對系爭戶籍地址為送達，此亦有送達證書在卷可考（見原審卷㈠第219頁、第220頁），經被上訴人聲請並對張麗香為國內公示送達（見原審卷㈠第231頁反面），此有公示送達公告、台灣新生報、公示送達證書、新北市林口區公所函在卷可參（見原審卷㈠第234頁、第256頁、第257頁、第267頁）。

而原審定103年4月2日行最後言詞辯論，仍依寄存送達之方式將言詞辯論通知書寄送至系爭戶籍地址（見原審卷㈡第46頁），並於辯論期日當日，因張麗香等人未到庭，遂依被上訴人之聲請，准予一造辯論而為判決。

並將判決依職權向張麗香為國內公示送達（見原審卷㈡第92頁、第93頁、第97頁）。

㈡惟查，依戶籍謄本所載，張麗香於87年4月26日即出境，並於89年5月25日辦理遷出登記（見原審卷㈠第55頁、本院卷㈠第185頁）；

另依入出境資訊連結作業查詢結果（見本院卷㈡第68頁），張麗香於87年4月26日出境後，至今未有入境紀錄，依此可認張麗香自87年4月26日起即無以系爭戶籍地址為住所之意，因此，系爭戶籍地址顯非應為送達之處所，原審將書狀繕本、言詞辯論期日通知依該地址所為之寄存送達，應不生合法送達之效力。

又公示送達之本質為擬制性送達，受送達本人實際上並未收受該件文書，因而其程序應從嚴解釋，法院既已知悉應受送達之人實際已出境，以較易為應受送達人查悉之方式為當，即應命登載於海外版之新聞紙，使之更有獲知機會（本院暨所屬法院90年法律座談會民事類提案第26號審查意見參照）。

是以，既依卷內資料即足以認定張麗香已出境，縱無從查知張麗香國外住所而認其應為送達之處所不明，依民事訴訟法第149條第1項第3款規定，亦應對之為國外公示送達，惟原審僅向國內為公示送達，則自不能生合法送達之效力。

六、綜上所述，張麗香因未受合法送達，致未到場應訴，原審遽依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。

又雖於本院審理程序中，已對張麗香為國外公示送達，惟張麗香迄未提出書狀或到庭陳述，無從踐行予以陳述意見之機會，表示是否同意由本院為裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，故為維持審級制度之必要，爰由本院將原判決廢棄，發回原法院重行審理。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳心婷
法 官 汪智陽
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 1 日
書記官 蕭進忠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。