臺灣高等法院民事-TPHV,103,重上,951,20150806,2

臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第951號
上 訴 人 許應吉
訴訟代理人 蔡宏修律師
朱龍祥律師
被上訴人 黃成勳
訴訟代理人 謝孟儒律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國103 年9 月30日臺灣桃園地方法院102 年重訴字第276 號第一審判決提起上訴，本院於104 年7 月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄，廢棄部分改判臺灣桃園地方法院102 年度司執字第37064 號強制執行程序撤銷。

㈡被上訴人應將坐落於桃園縣中壢市（已改制為桃園市中壢區，下仍沿用舊名稱）三嶺段228地號土地（應有部分萬分之8457）及同段20建號門牌號碼桃園縣中壢市過嶺11之22建物（所有權全部）於民國（下同）82年2月3日所設定擔保本金最高限額新臺幣（下同）700萬元之抵押權登記應予塗銷。

㈢確認兩造間上開抵押權所擔保之債權790 萬元不存在。

㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、上訴人主張：㈠被上訴人主張上訴人於81年間向其借款700 萬元，並提供桃園縣中壢市○○段000 地號土地及同段20建號建物（下合稱系爭不動產）設定本金最高限額700 萬元抵押權（下稱系爭抵押權）作為上開債務之擔保，因屆期並未清償為由，向原審法院聲請拍賣抵押物裁定獲准後，持為執行名義就系爭不動產向原審法院民事執行處聲請強制執行在案（案號：102年度司執字第37064 號，下稱系爭執行事件）。

然本件實係上訴人與被上訴人之父黃哲塘於81年間共同經營魚飼料事業，由黃哲塘投資600 萬元，黃哲塘為求保障要求上訴人簽發本票及提供不動產作為擔保，上訴人便自行持上訴人之妻之印鑑、土地所有權狀及簽發之票據，連同系爭不動產設定最高限額抵押權予被上訴人作為擔保。

嗣黃哲塘於開始經營前即要求退股並返還投資款600 萬元，當時因上訴人無多餘資金週轉，遂簽發多張票據供做遲延返還之利息。

嗣為返還上開投資款，上訴人除於82年1 月8 日向訴外人合作金庫商業銀行（前身為中國農民銀行）融資借款600 萬元償還外，並另以自己名義開立支票存入黃哲塘帳戶，同時又請求女婿即訴外人曾盛添協助還款而全數清償完畢。

詎黃哲塘竟向上訴人訛稱已將上開票據銷毀並將會塗銷抵押權登記，上訴人基於信任及不諳法律乃未予詳查，迄至被上訴人實行抵押權時始知悉黃哲塘並未塗銷抵押權登記。

準此，上訴人既已全數返還黃哲塘600 萬元投資款及其利息，縱認上訴人應返還之投資款總計應為790 萬元，上訴人亦已全數清償，系爭抵押權既已無擔保之債權存在，依抵押權從屬性原則，抵押權應隨同消滅。

㈡被上訴人自始至終均未提出上訴人向其借貸700 萬元相關證明，無法證明其有給付700 萬元與上訴人之事實，被上訴人僅以覺書作為兩造間有借貸關係之證明，實難採信。

以被上訴人之年紀，覺書並非訂約之慣用名稱，難以系爭覺書之訂立遽認兩造間確有消費借貸關係存在，且系爭覺書係由被上訴人之父黃哲塘撰擬，交由上訴人簽名，上訴人與其妻簽立系爭覺書時，並無「債權人黃成勳收執」等文字之記載，顯係事後補簽，本件縱有消費借貸關係，則應存於上訴人與被上訴人之父黃哲塘間，被上訴人僅係系爭抵押權之借名人頭，並非真實債權人，兩造間既無消費借貸關係，系爭抵押權擔保之債權不存在，則系爭抵押權之設定登記難認為有效，被上訴人就系爭土地自不享有抵押權。

被上訴人聲請強制執行所提上訴人開立之本票7 紙，均未向發票人提示，依票據法第22條第1項之規定，已罹於時效。

退步言，縱認上訴人確積欠被上訴人系爭債務未清償，然依覺書記載，系爭債務清償期為82年1 月15日，距被上訴人102 年4 月間始向法院提出查封及拍賣抵押系爭土地，已有20年之久，顯已逾15年之請求權時效，上訴人自得拒絕給付，上訴人爰依法提起本件訴訟等語，並聲明同上所示。

（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。

）

三、被上訴人則以：上訴人及其配偶許張秀英前於81年間陸續開立多張票據向被上訴人借款，並分別以系爭不動產及許張秀英所有之桃園縣平鎮市○○段○○○段○000000○000000地號土地分別設定700 萬元及300 萬元之本金最高限額抵押權予被上訴人以為上開借貸債權之擔保，上訴人及許張秀英並分別與被上訴人約定將於82年1 月15日、82年4 月12日清償全部借款。

詎渠等因無力依約償還，乃於83年9 月18日共同簽立覺書（下稱系爭覺書），載明渠等提供上開4 筆不動產分別設定抵押權予被上訴人以為借款之擔保，而渠等向被上訴人共計借款900 萬元均已屆清償期，經被上訴人同意延至83年12月31日清償，渠等並承諾若未依約清償，將任由被上訴人處分上開抵押物或拍賣等意旨。

嗣渠等於清償期屆至後仍未依約清償，被上訴人則於84年6 月7 日寄發存證信函催告，然因渠等哀求而暫不行使拍賣抵押物，迄至97年間始依法行使權利，足徵被上訴人主張兩造間確有消費借貸關係並非無據等語置辯。

四、兩造不爭執事實：㈠坐落桃園縣中壢市○○段000 地號土地（重測前：○○段000000地號），應有部分10000 分之8457，暨其上同段20建號門牌號碼桃園縣中壢市過嶺11之22號建物（重測前：過嶺段343 建號），應有部分全部，為上訴人所有，而上開不動產之土地、建物登記謄本之他項權利部記載上訴人於82年間設定最高限額700 萬元之抵押權予被上訴人，存續期間自82年1 月15日起至同年6 月14日止，有土地及建物登記謄本附卷可參（見原審卷第10至13頁）。

㈡坐落桃園縣平鎮市○○段○○○段000000○000000地號土地，應有部分全部，為上訴人配偶許張秀英所有，而該等不動產之土地登記謄本之他項權利部記載許張秀英於81年間設定最高限額300 萬元之抵押權予被上訴人，存續期間自81年10月12日起至82年4 月12日止，有土地及建物登記謄本附卷可參（見原審卷第14至17頁）。

㈢上訴人於83年9 月18日簽立之覺書，其上蓋有上訴人與許張秀英之印章，且其上許應吉之簽名為上訴人所親簽（見原審卷第18頁）。

㈣被上訴人於84年6 月7 日以中壢郵局第1604號存證信函催請上訴人清償前開過嶺段228 地號土地、20建號建物最高限額抵押權擔保之債權，並於同年6 月9 日送達上訴人，有前開存證信函在卷可憑（見原審卷第19至20頁）。

㈤被上訴人提出之本票6 紙，金額共計790 萬元，其上均有上訴人簽名或蓋章印文（見原審院卷第36至37頁）。

㈥訴外人黃正意於91年間因與上訴人及許張秀英間請求給付借款事件，曾向原法院聲請強制執行系爭不動產（案號：91年度執字第6935號），原法院於91年4 月30日囑託桃園市中壢地政事務所辦理查封登記時，並副知上訴人及被上訴人在案，有原法院桃院丁民執七字第6935號函附卷可參（見原審卷第21至22頁) 。

五、上訴人主張伊與被上訴人間並未存有借貸關係，縱有消費借貸關係，亦係存於上訴人與被上訴人之父黃哲塘間，且業已清償完畢，是系爭抵押權擔保之債權既不存在，系爭抵押權自應予以塗銷，惟為被上訴人否認，是本件應審酌者為：㈠兩造間是否存有借貸關係？若有，系爭借款債權是否因清償而消滅？㈡系爭抵押權所擔保之債權，是否已罹於消滅時效完成？若已罹於時效完成，被上訴人是否仍得實行抵押權，聲請拍賣系爭土地？上訴人請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，是否有理由？茲分述如下：

六、兩造間是否存有借貸關係？若有，系爭借款債權是否因清償而消滅？㈠經查，被上訴人主張兩造間有700 萬元之借款債權，並提出上訴人於81年1 月至10月間簽發之本票6 紙、覺書及土地登記謄本為證（見不爭執事項㈠、㈢、㈤），依系爭覺書記載：「立覺書人曾提供座落中壢市○○段000000地號（即重測後○○段000 地號）及建號343 號建物（即重測後山嶺段20建號）347.8 平方公尺、地政事務所收件字82.2.1、4743號借款登記新臺幣柒佰萬元正，限82.1.15 到期，另乙案坐落平鎮市東勢段270-28、270-29等貳筆，地政事務所81.10.14收件53465 號，登記借款叁佰萬元正，82年4 月12日到期，以上貳件實借金額共計玖佰萬元乙案，取得債權人同意延期借到83.12.31決定償還。

如無力償還時任由債權人處分抵押物或拍賣，立覺書絕不異議，特立覺書貳份為憑。」

等語，以及依系爭土地之土地登記謄本記載，上訴人確曾於82年間設定系爭抵押權予被上訴人，其存續期間為自82年1 月15日起至82年6 月14日止，且系爭土地抵押權設定契約書及他項權利證明書（見原審卷第33至35頁）上，其債權人確載為被上訴人，並蓋有上訴人之印章，而系爭覺書上亦蓋有上訴人之印章，其上之簽名亦為上訴人所親簽，核與證人曾盛添及證人許嫦娥於本院104 年3 月25日準備程序證稱：「…83年9 月18日當天在我岳父及岳母在覺書上簽名時…」、「…從頭到尾都是黃哲塘拿這份覺書給我父母親簽…」等語相符（見本院卷第172 頁、第173 頁反面），足徵兩造簽立系爭覺書時，上訴人與許張秀英合計向被上訴人借款900 萬元及被上訴人同意緩期至83年12月31日始清償乙事，確屬實在，是系爭抵押權係為擔保上訴人借款債務，洵堪認定。

上訴人雖主張系爭抵押權實係擔保上訴人與黃哲塘間投資經營魚飼料業之600 萬元債權而非借款云云，然上訴人此部分所辯未舉證以實其說，且其所辯復與前開其所簽名確認之系爭覺書及系爭土地土地登記謄本登載內容不同，自難採信。

㈡上訴人又主張：系爭覺書所載「債權人黃成勳收執」，係黃哲塘事後填載，上訴人簽立系爭覺書時，並無記載該等字樣足見系爭覺書所稱之債權人係黃哲塘並非被上訴人，兩造間並無借貸關係存在云云。

惟查：上訴人於原審訴訟程序中，並未爭執系爭覺書之真正，且未曾爭執系爭覺書所載「債權人黃成勳收執」等字樣，係黃哲塘事後所填載之情。

且被上訴人102 年8 月7 日提出系爭覺書交付上訴人（見原審卷第18頁），距原審103 年9 月30日判決時已逾一年，苟有如上訴人前開所述情事，上訴人理應會於前開程序提出抗辯，則上訴人於本院始提出前開抗辯，是否屬實，即難謂無疑。

依證人曾盛添及許嫦娥於本院前開準備程序之證述，可知系爭覺書既係由上訴人及其配偶許張秀英親自於其上簽名，對於系爭覺書上記載債權人非為黃哲塘乙情，自應加以詢問，復依兩造簽立系爭覺書之目的，乃為處理上訴人及其妻許張秀英曾提供系爭不動產及許張秀英之土地供設定抵押權（見不爭執事項㈠、㈡），且系爭覺書明確記載「實借金額共計玖佰萬元」，其解決方案則為「取得債權人同意延期借到83.12.31決定償還，如無力償還時，任由債權人處分抵押或拍賣」等文字（見不爭執事項㈢），即上訴人及許張秀英獲得延期清償利益。

參以系爭抵押權設定登記所載之債權人即為被上訴人，有土地及建物登記第二類謄本在卷可稽（見原審卷第10至13頁），則系爭覺書所稱之債權人自係指被上訴人無誤，黃哲塘既非系抵押權所登記之債權人，自非系爭覺書所載債權人甚明。

綜觀上情，上訴人及許張秀英既簽立系爭覺書承認設定系爭抵押權予被上訴人及欠借款合計900 萬元尚未清償之事實，並取得延期清償利益，足認其等於應確知系爭覺書上所載債權人為被上訴人，且於83年9 月18日時尚積欠被上訴人合計900 萬元，故不論系爭覺書上訴人簽名欄後，有無記載「債權人黃成勳收執」之語，均可特定系爭覺書所稱之債權人係指被上訴人，黃哲塘並非系爭覺書所稱之債權人，上訴人主張系爭覺書所稱之債權人係黃哲塘並非被上訴人云云，即非可採。

至於上訴人另主張被上訴人當時年僅33歲（48年11月22日生，見本院卷第221 頁之勞工保險被保險人投保資料表），何以能有如此大筆資金供借貸他人之用云云，惟衡諸財產歸戶資料非當然可以顯示全部所得及來源，依被上訴人自行提出之中國農民銀行及國泰世華銀行帳戶影本，中國農民銀行帳戶自77年12月22日至83年2 月28日現金支出，總計1,714 萬4,150 元，國泰世華銀行帳戶自78年1 月16日至83年5 月18日之現金支出總計2,029 萬7,000 元前揭帳戶均有一個月內數次提領六位數以上現金情形（見本院卷第245 至252 頁），現被上訴人名下有數筆不動產及股利、利息收入，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可按（見本院卷第105 至136 頁），顯非無資力借款予上訴人之人。

故上訴人主張被上訴人無資力，兩造間不可能成立消費借貸關係云云，不足為採。

㈢上訴人另主張伊向銀行借貸款項已清償被上訴人，兩造間已無消費借貸法律關係存在，系爭抵押權所擔保之債權並不存在云云。

查，上訴人於82年間雖確曾向中國農民銀行貸款600 萬元，有伊提出中國農民銀行中壢分行貸款申請書、借據及放款動用簽報單等件影本附卷為憑（見原審卷111 至113頁），然上訴人主張於82年間就上開貸款中300 萬元部分，以清償為目的匯入黃哲塘配偶帳戶等語（見原審卷第41頁反面、本院卷第69頁），並未其出任何證據資料以實其說，原審再依上訴人聲請，函詢合作金庫壢新行分行，有關上訴人帳戶內於82年1 至2 月之交易往來明細及支票兌領明細等相關資料（見原審卷第41至42、53頁），惟經合作金庫壢新行分行102 年12月19日合金壢新字第0000000000號函覆稱：「存戶許０吉（帳號:312 0XXXX306 ）民國82年1 月至2 月無交易明細頁料另支票兌領之交易明細因已銷毀（已過保存期限），故無法提供，請查照。」

（見原審卷第78頁），由此可知，上訴人主張伊向合作金庫商業銀行融資借款600 萬元，其中300 萬匯入黃哲塘配偶帳戶，以及自己名義開立支票存入黃哲塘帳戶，用以清償借款等情（見原審卷第42頁、本院卷第99頁），因無相關資料可供參酌，殊難採信。

上訴人復主張曾簽發13紙支票存入黃哲塘帳戶，亦以其女婿曾添盛簽發之8 紙支票存入黃哲塘帳戶用以清償等語（見原審卷第41、43至44頁）。

然依原審法院函詢渣打國際商業銀行函覆，上訴人於該行中壢分行之83年度支票因已逾保管期限已銷毀，有渣打國際商業銀行股份有限公司102 年12月10日渣打商銀SCBCL 字第0000000000號函文附卷可稽（見原審卷第62頁），另調閱曾添盛簽發前述支票中，有7 紙支票正反面影本（見原審卷第63至78頁），其中1 紙（票號為56860 ）是由「沈劉秀盆」提示（見原審卷第69頁），其餘6 紙支票（票號分別為：56855 、56858 、56859 、56863 、56861 、56866 ）係經上訴人於支票背面簽名後存入「10-879-5帳戶」託收，再依上訴人提出日盛國際商業銀行103 年2 月17日銀字第1032E00000000 號函檢附黃哲塘帳戶（000-00-000000-000 號）之83年間交易查詢報表（見原審卷第93至99頁），可知曾添盛所簽發前揭支票（票號分別為：56855 、56858 、56859 、56863 、56861 、56866 、56870 ），確係經由黃哲塘前揭日盛國際商業銀行帳戶而提示兌現紀錄（見原審卷第94至99頁），縱上開7 紙支票雖均有存入黃哲塘設於日盛國際商業銀行帳戶之事實，惟兌領上開支票均為黃哲塘，並非被上訴人，上訴人復主張伊與黃哲塘另有投資糾紛，實難認定上開由黃哲塘兌領之支票金額，確係上訴人用以清償伊對被上訴人之借款，即覺書中所指借款700 萬元。

依系爭覺書所載，上訴人及許張秀英向被上訴人實借金額為900萬元，衡諸常情，苟於83年9 月18日簽立覺書當時，上訴人及許張秀英業已清償部分款項，應會載明於覺書之中，惟觀諸該覺書內容，並未有系爭借款業經部分清償完畢之記載，上訴人主張伊已向銀行貸款及上開支票，清償系爭覺書中700 萬元之債務云云，尚難採信。

㈣上訴人另一債權人即訴外人黃正義曾於91年間因與上訴人及許張秀英間請求給付借款事件，曾向原法院民事執行處聲請強制執行系爭不動產，原法院於91年4 月30日囑託桃園縣中壢地政事務所辦理查封登記時，記載被上訴人為債權人，同時副知被上訴人，為兩造所不爭執，並有前開囑託查封登記函在卷可按（見不爭執事項㈥），堪信為真實，上訴人於收受前開函文後，未曾表示異議，倘被上訴人果非上訴人之債權人，則上訴人於收受前開函文後，應會提出相關訴訟以為救濟，然自斯時起迄至被上訴人向原法院聲請裁定准許拍賣系爭不動產時止，均未見上訴人就此為任何表示，顯不符常情，是上訴人主張被上訴人非伊之債權人云云，自無足採。

七、系爭抵押權所擔保之債權，是否已罹於消滅時效完成？若已罹於時效完成，被上訴人是否仍得實行抵押權，聲請拍賣系爭土地？上訴人請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，是否有理由？㈠按所稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；

最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，96年3 月28日增訂、同年9 月28日施行之民法第881條之1第1項、第881條之15分別定有明文。

又修正之民法第881條之1 至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7 之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條亦有明定。

本件被上訴人實行抵押權，為登記次序2 「本金最高限額抵押權」，登記日期為82年2 月3 日，有土地登記第二類謄本在卷可按（見原審卷第11頁），雖設定於96年9 月28日民法物權編修正施行前，揆諸前揭規定，仍有民法第881條之1 至第881條之17（除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7 外）規定之適用，合先敘明。

㈡次按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125條前段定有明文。

又以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。

民法第145條第1項定有明文。

查，依系爭覺書所載，系爭700萬元借款本金債權之清償日已延至83年12月31日，自該日起算至98年12月31日即已罹於時效，惟系爭700 萬元借款債權為以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，但如抵押權人即被上訴人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，故加計民法第880條所定之5 年期間後，系爭抵押權至103 年12月31日若未實行抵押權，則因除斥期屆滿而消滅或不再屬於擔保債權。

原審法院於97年7 月21日即作出系爭抵押物拍賣裁定，被上訴人並於102 年5 月21日向原法院聲請拍賣抵押物而實行抵押權，依前開規定，系爭700 萬元之借款債權雖已罹於消滅時效，然被上訴人仍得行使抵押權就系爭土地取償。

從而，上訴人抗辯被上訴人就系爭土地之抵押權已因除斥期間屆滿而消滅云云，並無可採。

八、綜上所述，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在，被上訴人應將系爭抵押權予以塗銷及撤銷系爭強制執行程序，均無理由。

從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 吳燁山
法 官 鄧德倩
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
書記官 鄭淑昀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。