臺灣高等法院民事-TPHV,103,重勞上,44,20150826,1

臺灣高等法院民事判決 103年度重勞上字第44號
上 訴 人 陳清火
訴訟代理人 蔡炳楠律師
周燦雄律師
被 上訴 人 欣泰石油氣股份有限公司
法定代理人 林振英
訴訟代理人 陳素雯律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國103 年10月1 日臺灣新北地方法院103 年度重勞訴字第3 號第一審判決提起上訴，並為聲明之減縮，本院於中華民國104 年8 月5 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，暨訴訟費用之裁判（除減縮部分外）均廢棄。

確認兩造間勞動契約關係存在。

被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰叁拾壹萬玖仟肆佰貳拾陸元，及自民國一百零四年八月六日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人新臺幣柒萬零玖佰玖拾元。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用（除減縮部分外），由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。

又依同法第256條規定，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。

本件上訴人於原審所為應受判決事項聲明為：㈠確認兩造間僱傭關係存在；

㈡被上訴人應自民國102 年7月1日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人新臺幣（下同）10萬7,290 元。

經原審判決全部敗訴，上訴人全部不服提起上訴，並變更聲明求為：㈠確認兩造間勞動契約關係存在；

㈡被上訴人應自102 年7月1日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人10萬2,990元（本院卷第198頁、第224 頁反面）。

被上訴人對上訴人就確認之訴變更聲明雖表示不同意；

然查，上訴人起訴時及上訴後所請求確認者均係其自96 年12月1日起受聘擔任被上訴人業務部經理之契約關係存在，僅就兩造間契約關係之性質，先主張為勞動契約中之僱傭契約關係，後則主張縱屬委任與僱傭之混合契約，亦為勞動基準法所稱勞動契約（本院卷第76 頁、第224頁反面）；

參諸法院就原告所主張起訴原因之事實，判斷其法律上之效果，不受原告所述法律上見解之拘束（最高法院26六年渝上字第350 號判例及83年度台上字第1608號判決參照），核其所為自屬法律上陳述之更正，訴訟標的仍屬同一，揆諸前開民事訴訟法第260條規定，非屬訴之變更或追加，自無不許之理。

至於上訴人另就其請求被上訴人按月給付薪資報酬之數額，自每月10萬7,290元減縮為10萬2,990元部分，因訴訟標的仍為民法第487條規定而未變更，核為減縮應受判決事項之聲明，合於上開民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定，亦應予准許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、本件上訴人主張：其自96年12月1 日起受聘為被上訴人公司業務部經理，兩造間存有僱傭契約關係，且為勞動基準法第9條之不定期勞動契約。

上訴人自任職以來，克盡職守，歷年考績均列甲等。

詎被上訴人公司董事會竟於102 年6 月26日決議解聘上訴人，被上訴人並發函表示自同年7 月1 日起終止兩造間契約，惟此與勞動基準法第12條規定有違，不生終止契約之效力，兩造間僱傭契約關係仍繼續存在，被上訴人既通知終止契約，已預示拒絕受領勞務，依民法第487條規定，上訴人無補服勞務之義務，並得請求被上訴人給付自102 年7 月1 日起至上訴人復職之日止，按月以10萬2,990元計算之報酬（即本薪7 萬7,990 元、職務加給2 萬元、伙食津貼應稅及免稅共3,000 元、交通津貼2,000 元）。

縱兩造間非單純之僱傭契約，而兼有委任之性質，惟既有從屬性存在，仍屬勞動基準法所規範之勞雇關係，為該法所稱勞動契約。

為此求為確認兩造間勞動契約關係存在，並依民法第487條規定請求被上訴人按月給付報酬等情。

減縮後上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分廢棄。

㈡確認兩造間勞動契約關係存在。

㈢被上訴人應自102 年7 月1 日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人10萬2,990 元。

二、被上訴人則以：被上訴人係依公司法第29條及被上訴人公司章程第22條、組織規程第9條規定，因業務部須有專任經理人負責公司各種經營計劃之研擬執行及對外協調、談判事宜之必要，而於96年11月23日經第八屆第三次董事會議決議聘任上訴人擔任被上訴人公司之一級單位主管即業務部經理一職，並通過上訴人之經理報酬，被上訴人對上訴人負責之業務並未定有業務目標，或實施追蹤考核，未限制其執行事務之方式，上訴人擔任業務經理處理受託事務，可自行決定執行方式，有相當之獨立裁量權限。

又被上訴人對上訴人並無上下班時間限制，亦無施以懲戒權；

另上訴人除每月固定領取包括薪津、伙食費、交通費等共9 萬餘元，並無額外付出勞動成本即獲取紅利、獎金之機會；

及被上訴人於100年7月8 日起組織架構改組，將原本發包須公開招標之金額自20萬元提高為60萬元以上，於60萬元以下之範圍，有關工程設計、配管路線、材料選用及預算金額，均由上訴人指揮、計劃並自行決行，縱受有年度合約之拘束，然其可直接將工程案簽交合約承包商施作、結算；

另上訴人對業務部門內人事調動可自行裁量，關於業務部零用金、週轉金於29萬元之額度內，亦可自由決行，顯見上訴人不具備人格上、經濟上及組織上從屬性，兩造間契約非勞動基準法所稱勞動契約，實為不定期之委任契約，本得由被上訴人一方隨時終止契約。

況上訴人利用其職務之便，在知悉裝置工程預算及公司底價之情況下，未利益迴避而讓訴外人即其擔任東松工程有限公司（下稱東松公司）股東及經理之繼子宇芳杰前來被上訴人公司投標，且多次以底價得標，使東松公司於99 年及102年間取得被上訴人公司60萬元以下工程一半以上之量，違反公司法第23條第1項、第8條第2項、工作規則第9條及上市上櫃公司誠信經營守則第2條等規定之經理人忠實義務，被上訴人公司董事會乃於102年6月26日決議依民法第549條規定終止兩造間委任契約，上訴人求為確認兩造間勞動契約關係存在並無理由。

縱兩造間勞動契約仍存在，然上訴人自102年7月1 日起並未實際到職，其亦僅能請求給付本薪，無權領取職務加給、伙食及交通津貼等語，資為抗辯。

並答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事實（詳見本院104 年1 月23日準備程序筆錄，本院卷第79頁）：㈠被上訴人公司於96年11月23日第八屆第三次董事會議，依公司章程第22條規定及公司組織規程第9條，決議通過自96年12月1 日起聘任上訴人擔任被上訴人公司之一級單位主管即業務部經理一職。

㈡兩造間契約屬於不定期契約。

㈢被上訴人公司於102 年6 月26日第十屆第一次董事會決議通過解聘上訴人。

四、本件經兩造於本院104 年1 月23日準備程序期日整理後（本院卷第79頁），兩造之爭點在於：㈠兩造間屬委任或僱傭契約關係？是否具備勞動契約之從屬性，有無勞動基準法之適用？㈡被上訴人於102 年7 月1 日（原筆錄記載102 年7 月3 日應予更正，如後述）對上訴人為解聘之意思表示，是否生終止兩造間契約之效力？上訴人請求被上訴人自102 年7 月起至復職之日，按月給付薪資，有無理由？

五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠兩造間屬委任或僱傭契約關係？是否具備勞動契約之從屬性，有無勞動基準法之適用？⒈依勞動基準法第2條第6款規定：「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」

，又「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。」

、「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬。」

，亦為同條第1款、第3款明文規定者。

是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，仍應屬勞動契約（最高法院89年度台上字第1301號判決意旨參照）。

又依民法第528條規定：「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」

、同法第482條則規定：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」

至於當事人所訂立之契約類型究為何者，主要應自當事人間主給付義務、權利等觀之，非單純以契約名稱論斷。

而勞動契約之從屬性乃勞動契約之特色，所謂從屬性具有下列三個內涵：⑴人格上從屬性，此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，例如：勞動者須服從工作規則，而雇主享有懲戒權等等。

⑵經濟上從屬性，此係指受僱人完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，此乃從屬性之最重要意涵。

⑶組織上從屬性，在現代企業組織型態之下，勞動者與雇主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，雇主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制，安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為組織上從屬性。

⑷承前，勞動契約關係係指勞工於雇主之指揮監督下從事勞動，並獲得屬勞動本身對價之工資而言；

不論勞務關係形式上為委任或僱傭契約之外形，實質上確存在使用從屬關係者，應認為屬勞動契約關係。

至於是否具備使用從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。

⒉被上訴人雖抗辯：其係依公司法第29條及公司章程第22條、組織規程第9條規定，因業務部須有專任經理人負責公司各種經營計劃之研擬執行及對外協調、談判事宜之必要，而於96年11月23日經第八屆第三次董事會議決議聘任上訴人擔任被上訴人公司之一級單位主管即業務部經理一職，並通過上訴人之經理報酬，故上訴人係依公司法所委任負責經營事業之經理人，非勞動基準法上之勞工云云，並提出董事會議事錄、公司章程及行政院勞工委員會台勞動一字第34692 號函為佐（原審卷一第55至58頁、本院卷第97頁）。

惟查：⑴被上訴人公司章程第22條前段雖規定：「本公司設經（副）理若干人，由總經理遴選後報請董事長核提董事會依法聘免之」（原審卷一第58頁），惟其內容係著重在經理委任之程序，兩造間之實質法律關係，仍應依其契約權利義務內容以為判斷，尚難遽以前開章程之規定概認係屬委任關係。

⑵又被上訴人第八屆第三次董事會決議聘任上訴人擔任業務部經理，決議說明雖載以：「本公司業務部經理一職，目前係由沈總工程師兼任，因考量組織編制之調整，業務部之工作須有一位專任經理人，負責各種經營計劃之研擬執行及對外協調、談判之事宜」（原審卷一第56頁）；

然觀諸被上訴人公司組織規程第2條規定：「本公司置總經理一人，秉承董事長之指示，依據有關法令，綜理公司一切業務；

並置副總經理一人襄助總經理處理有關業務，及辦理指定業務，總經理公出或請假時，得由副總經理代理之。」

及第3條規定：「本公司董事會置秘書一人，秉承董事長之指示，依據有關法令，綜理董事會相關業務，另置協理二人，秉承總經理之指示，一人負責業務部、工務部及工安室等業務策劃與執行之督導。

一人負責管理部、財務部、資訊室及人事室等業務策劃與執行之督導。」

另第4條第1款則明定：「本公司設業務部、工務部、管理部、財務部、資訊室、人事室、工安室、稽核室等四部四室之一級單位，其主要職掌如下：一、業務部：負責公司經營計劃（含近程、中程、遠程開發計劃）之研擬訂定、掌管推廣、抄錶收費及錶務之策劃、執行與督導及公共關係等事宜。

……」（原審卷三第113 頁），上開組織規程所規範組織架構並核與卷附之被上訴人公司組織圖相符（原審卷三第116 頁）。

據此，被上訴人公司之業務部經理，實係在董事長、副董事長、總經理、副總經理及協理職級以下之一級單位主管。

又組織規程第5條更規定：「本公司各部、室等一級單位置經理或主任一人，秉承董事長暨總經理之指示，綜理各部、室業務。」

即悉被上訴人公司董事長、總經理始為最後決策者，上訴人並非決策者，於業務策劃與執行相關事務下，顯仍應受協理、副總經理、總經理、副董事長及董事長之督導監督。

益徵上訴人其勞務之提供非獨自提供即能達成契約之目的，必須編入被上訴人生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，具有組織上從屬性，其對於受授權處理之事務並無充分自由裁量之餘地，尚受被上訴人總經理、董事長之指揮、制約，顯與委任契約受任人處理事務時具有完整裁量空間之內涵有別。

⑶被上訴人雖抗辯：預算60萬元以下之內外管及搶修工程，可由業務部直接辦理發包，上訴人非無裁量權限云云。

然查：①觀諸被上訴人公司100 年7 月12日業務部組織架構及各部門職掌（原審卷四第11頁），可知由上訴人擔任主管職之業務部係由北區營業處、南區營業處、營業課及定檢表務等單位組成，其中北區營業處、南區營業處各均設有裝置課、展業課。

而裝置課主辦業務負責裝置案件本管、表內管、表外管新設工程及既有用戶表內管改管、增設工程之設計監工結算、圖資建檔管理、新工法研究引進、工料單價訂定及調整建議等業務；

展業課則負責推廣計劃之擬定、工商業及一般住戶之推廣、臨櫃申辦各項申請及瓦斯費收繳業務、裝置計價建議、裝置費收取結繳、施工申請書簽辦、公司電話總機、客訴案處理、管路地權協調等業務。

②又有關業務部所轄上開管路工程，係由展業及裝置單位負責開發案設計及預算評估編列，在完成預算編列後由展業單位負責計價簽辦，於計價簽辦核准後，由展業單位印製報價單予客戶，再由推廣員視工地需求配合辦理收取裝置費，其後之施工申請簽核則由展業單位負責，最後將施工案件發交承包商，則以簽核後如為工資預算60萬元以下工程案則由展業單位主辦、裝置單位協辦將施工案件發交承包商，如為預算60萬元以上工程案，則由展業單位主辦、管理部協辦處理完成各節，則有被上訴人提出之開發單位申裝作業預計期限表附表㈡可據（原審卷四第12頁）。

③再查被上訴人係由管理部以99年6 月21日簽呈，就被上訴人公司四類管線工程中之內外管工程中，外管工程預算20萬元以上係採取開標方式處理（一案一約），預算20萬元以下採輪流分案（年度合約），搶修工程由工務部採年度合約方式，改管及抽換管工程在預算20萬元以下係簽訂年度合約、預算20萬元以上採開標方式處理，污水（臨、永遷）工程由工務部自行發案配合施工之原發包作業方式，提出修正方案，其中甲案係建請將上開管線工程中之內外管工程、搶修工程三責合一，且將發包作業中開標門檻預算20萬元提高為80萬元，80萬元以上仍辦理開標作業，80萬元以下工程，年度合約改為「區域包商責任制」即以開標方式決定責任包商，簽約一年；

並經被上訴人董事長莊鴻文於99年7 月1日批准依上開甲案辦理，僅金額自80萬元更改為60萬元等情，有該簽呈足稽（原審卷一第71至73頁）。

④準此，對照上開業務部所轄管路工程之職務分工內容，及前述管理部99年6 月21日簽呈，足見被上訴人公司自99年7 月1 日起就內外管工程預算無論60萬元以下或以下，仍均應由管理部開標決定承包廠商，僅預算60萬元以下之年度合約改採一年一約之責任包商制，60萬元以上則仍應逐案開標至明。

則上訴人依此主張預算60萬元以下工程年度合約仍應由管理部與承包商簽訂年度工程合約，僅在簽約後移交業務部依契約內容執行，將工程交承包商施作、結算（如上揭開發單位申裝作業預計期限表附表㈡項次６所載），其裁量權確受有限制等語，應屬有據。

⑤況被上訴人亦自陳：其公司於101 年7 月12日核決權限表研討會議中，為防止弊端發生，規定預算60萬元以下工程案之發包及結算核決權歸總經理之職權等語（原審卷四第7 頁），並提出欣泰公司「核決權限表」研討會議紀錄為證（原審卷三第82頁）。

據此，可知上訴人依上開附表㈡本得獲授權處理之項次６施工案件發交承包商權限，亦即工資預算60萬元以下工程案本由業務部展業單位主辦、裝置單位協辦將施工案件發交承包商乙節，自101 年7 月12日以後亦改由總經理核決，此益徵上訴人對預算60萬元以下工程已無獨立自主裁量決定權，遑論預算60萬元以上之工程更無此權限。

就此被上訴人固再抗辯：上訴人無視上開規定竟擅代總經理簽名，可證明伊行使職務之獨立性，在組織上非居於從屬地位云云，而提出外管工程施工通知單以佐（原審卷一第83、96頁、本院卷第113 至114 頁）。

然查，被上訴人所指上訴人代行簽名之外管工程施工通知單日期分別為100 年10月6 日及20日、102 年5 月16日，而被上訴人前後任總經理張致中、王有義確曾於100 年10月20日、102 年5 月16日請假，協理則於100 年10月6 日、102 年5 月16日請假，上情有被上訴人所提請假資料及員工請假資料明細表可稽（本院卷第116至117 頁）。

再審諸上揭外管工程施工通知單決行欄除蓋用上訴人之印文外，並加註「代」字乙節，暫不論其代行職權有無逾越或違反被上訴人公司組織規程規定，然其既係代行職務，自非本於原受被上訴人授權之權限而行使職務，尚無從以此代行職務之情事遽認上訴人行使職務具有獨立性可言；

被上訴人前開所辯，尚無足採。

堪認上訴人主張該外管工程施工通知單應送總經理室由協理核章，因該等期日協理請假，故始由伊代行等語，亦非無據。

則上訴人就工程施作結算等執行，並無最終決定權，亦非無金額上限限制，仍應遵循上開經被上訴人董事長簽准之管理部簽呈內容，於管理部簽得年度合約後，依合約將工程發交得標之年度合約廠商，進行後續工程施作、結算事務，顯然已完全被納入雇主即被上訴人經濟組織與生產結構之內，遵循被上訴人所定流程等生產秩序而提供勞動力，就其負責之業務，並非完全具有自主決定之權限，其就工程標案之執行亦需仰賴公司業務部門及管理部門暨所屬員工之協助，彼此間居於分工合作狀態，非上訴人可獨立完成或負責業務部門相關事業之經營，至為明確。

⑷被上訴人雖又抗辯：上訴人就業務部各單位零用金、周轉金調整後金額在29萬元額度內，可自由決行，無庸由下往上依流程核准，是上訴人並無經濟上從屬性云云，而提出業務部各單位零用金、周轉金需求調整表以佐其說（原審卷四第19頁）。

然查，該零用金、周轉金需求調整表係經上訴人掌理之業務部，於99年4 月2 日上簽呈建請同意將原24萬元額度調整為29萬元，此節對照被上訴人提出之業務部簽呈及後附相同內容之業務部各單位零用金、周轉金需求調整表（本院卷第109 頁正反面）即可查知。

而此份簽呈係由業務部擬訂，簽會財務部、管理部、稽核室後，由副總經理、總經理、副董事長、董事長層層審核後簽准，由董事長決行；

足見，有關於業務部得使用之零用金、周轉金額度仍應經被上訴人業務部以上主管之簽准同意後，始得變更調整，且上訴人僅係在獲簽准動用授權之金額額度範圍內，本諸其業務部經理授權範圍而動用，此為被上訴人分層負責授權之機制，非可作為上訴人具有獨立裁量權之依據，不足以證明上訴人為具有獨立裁量權之經理人。

上訴人對於該等金額使用額度並無獨立自主決定權，被上訴人以此辯稱上訴人無經濟上從屬性云云，顯不足採。

⑸又查，上訴人在被上訴人公司任職業務部經理期間，下轄該部員工，負責指派員工處理業務，得對業務部門內員工為部門內調動，但核決部門內調動後應知會人事室，至於上訴人對於業務部員工部門外調職及任免、僱用則並無人事任用權，此部分人事任用權應由被上訴人公司副總經理核決後由人事部辦理，上情有欣泰公司「核決權限表研討」會議紀錄可證（原審卷三第82頁）。

再參諸前述被上訴人公司組織規程第3條規定協理其中一人負責人事室業務策劃與執行之督導（原審卷三第113 頁）、第4條第6款人事室掌理人事聘僱用之簽辦事項等事宜（原審卷三第114 頁）及第9條規定：「本公司……副理（不含）以下之員工由總經理依有關規定任免之，並提請董事會核備」（原審卷三第115 頁）等，及被上訴人公司章程第22條規定：「……其他職員部分由總經理依有關規定任免之，並提報董事會核備，職工部分由總經理依法派免之」（原審卷一第58頁），均可見被上訴人公司副理（不含）以下之員工、職工悉由總經理任免，擁有員工人事任免權之人乃總經理，上訴人對於其所屬部門員工並無人事任免權，亦甚灼然。

至於上訴人雖對於部門內員工調動有核決權限，但其此項部門內員工調動核決權，亦僅屬其身為業務部經理其中人事管理職務內容一部分，尚難以此遽論其乏從屬性。

⑹此外，再依上開核決權限表研討會議紀錄，可知課長級以下員工如請假四日以上，須使副總知曉，請假七日以上，須送總經理知曉；

另總務類、資材類付款金額1 萬元以下由協理核決，1 萬元以上金額分由副總經理、總經理、董事長核決；

此外，關於安檢作業係由協理核決。

以上在在足見，上訴人所任經理級核決權限甚少且更乏相關核決權限，而受有相當程度之限制。

⑺綜上各節，上訴人在公司組織架構上顯為被上訴人管理階層之一環，無獨立之裁量權，其擔任業務部經理一職，應依上訴人組織體系與其餘部門、員工分工合作，且對於受授權處理之事務及人事管理上，並無完全自由裁量之餘地，尚受被上訴人協理、總經理及董事長等各上級主管之指揮控制，此顯與委任契約受任人處理事務時具有裁量空間之內涵有別。

堪認上訴人提供勞務之方式，係具有從屬於被上訴人之性質，且其係為被上訴人而非為自己之營業利益從事該業務，在經濟上亦從屬於被上訴人。

縱上訴人原依前開附表㈡就工程預算60萬元以下部分之契約執行業務，有自行決定之權限，然應僅為被上訴人分工授權之結果，尚難據以否定其在上開組織及經濟上之從屬性，洵堪認定。

⒊又被上訴人雖否認上訴人與公司間具有人格上從屬性云云。

然查：⑴勞動契約須具備人格上從屬性，人格上從屬性尚擴及秩序上的懲戒權問題，雇主懲戒權性質、效力向來頗有爭論，但一般而言，雇主懲戒權之存在應無疑問，雇主對勞工之意向等內心活動過程均能達成某程度之干涉與強制，此點乃人格上從屬性效果最強之處，亦為最根本所在。

經查，上訴人任職期間乃部分適用被上訴人制訂之工作規則，適用範圍包括第三章編制、第五章晉級、調（升降）職與晉、降等、第七章到離職、第十章休假與請假、第十二章保險與福利、第十三章考核與考績及第十四章獎懲等情，業經被上訴人陳述明確（本院卷第93頁），且有該工作規則可稽（原審卷三第120至132 頁）。

其中第十四章獎懲，獎勵區包括嘉獎、記功、獎金及晉級等，懲罰區則有申誡、記過及解雇等。

雖上訴人任職期間，被上訴人未曾依上開規定對上訴人施以獎勵或懲罰之處分，經兩造陳述明確，但上訴人既有適用獎懲該章工作規則規定，可徵被上訴人對於上訴人依規定得行使懲戒權，堪可認為兩造間契約關係具有相當程度之人格上從屬性。

⑵次查，上訴人如須請假，應依被上訴人工作規則第55條規定辦理，其請假准假權限在總經理，亦經被上訴人自陳明確（本院卷第91頁），核與工作規則第55條規定相符（原審卷三第126 頁反面），並經被上訴人公司總經理王有義於原審結證綦詳（原審卷三第97頁）。

又上訴人在職期間上下班時間及工作地點亦如工作規則第26條規定，每日上午8 時上班，至下午5 時下班（原審卷三第123 頁反面），就此亦經證人王有義證稱：「（問：有約定工作時間及地點嗎）工作時間有約定早上8 點至下午5 點，但工作地點是公司所有服務的範圍」等語明確（原審卷三第97頁反面）。

顯見，上訴人負有在特定時間內提供一定勞務予被上訴人之義務，雖被上訴人無要求上訴人打卡為出勤紀錄（本院卷第76頁），然此當係因上訴人係擔任業務主管，其業務範圍及於被上訴人公司業務服務範圍使然，此亦經證人王有義證述如前，是上訴人提供勞務之專屬性程度非低，而具有相當程度之勞工性。

⑶按勞動契約之人格上從屬性，乃相對性之概念，綜前所述，兩造間契約履行過程中，上訴人對於事務之處理、工作時間及地點等並無高度之決定自由，須受被上訴人指揮監督，被上訴人對於上訴人勞務給付方法，其規制程度顯非低度，反較嚴謹；

總體觀察，雇主即被上訴人一般指揮監督權尚非輕微，使用從屬關係相對而言即因之強化，則上訴人對於被上訴人確實有相當之人格上從屬性，亦堪予認定。

⒋據上各節，兩造間勞務契約人格上、經濟上及組織上從屬性極高，自難以委任契約視之，上訴人主張為僱傭契約，且屬勞動基準法上所規定之勞動契約，而有該法之適用，洵無疑義。

㈡被上訴人於102 年7 月1 日對上訴人為解聘之意思表示，是否生終止兩造間契約之效力？上訴人請求被上訴人自102 年7 月起至復職之日，按月給付薪資，有無理由？⒈經查，被上訴人係於102 年6 月26日經第十屆第一次董事會決議通過解聘上訴人，於同年6 月28日發函核定自102 年7月1 日起終止與上訴人間契約關係，並給付上訴人迄102 年6 月30日止之薪資等事實，有被上訴人公司102 年6 月26日第十屆第一次董事會議事錄、102 年6 月28日泰人字第0000000000號函可證（原審卷一第46頁、第59至61頁），固為兩造所不爭執（本院卷第79、96頁）。

惟按勞動基準法就勞動契約之終止係採法定事由制，雇主非有同法第11條或第12條所定各款事由，不得終止勞動契約。

查被上訴人係以上訴人違反公司法第23條第1項、第8條第2項、工作規則第9條及上市上櫃公司誠信經營守則第2條等規定之經理人忠實義務，經董事會於102 年6 月26日決議依民法第549條規定終止兩造間契約，且迄今並未曾依勞動基準法第11條或第12條規定通知終止兩造間勞動契約，此節業經被上訴人陳述明確（本院卷第77頁反面、第190 頁、第215 頁正反面及第221、225 頁）。

然兩造間契約屬僱傭契約，並有勞動基準法之適用，為該法所稱勞動契約，業認定於前，是被上訴人無由依民法第549條委任之規定而終止契約，所為終止自不生效力；

抑且，被上訴人迄未曾依勞動基準法相關規定為終止兩造間契約之意思表示，則無論上訴人是否有利益迴避及違反忠實義務之情事，兩造間僱傭契約即勞動契約關係自仍有效存在，亦堪認定。

兩造其餘關於上訴人有無違反忠實義務等相關攻擊防禦並所提證據方法，自無再加以論述之必要，附此敘明。

⒉次按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條前段定有明文。

而債權人預示拒絕受領債務人給付之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，此項提出復不限於言詞或書面，此觀同法第235條但書規定自明。

據此，僱用人倘若曾預示拒絕受領受僱人勞務之給付者，受僱人得以言詞提出以代現實勞務給付之提出，此時方可謂之僱用人受領勞務遲延。

經查，兩造間僱傭契約關係既仍存在，上訴人在被上訴人所定契約終止日即102 年7 月1 日後，先於102 年7 月8 日委請律師發函請求復職，有該律師函足稽（原審卷第7 至8 頁）；

嗣向新北市政府勞工局為勞資爭議申訴，經該局於102 年8 月2 日為兩造進行勞資爭議調解會，上訴人在調解會中併再向被上訴人表示其所為解僱不合法，請求恢復僱傭關係（原審卷一第9 頁），可認為上訴人已然表達繼續提供勞務之意，而言詞提出勞務給付，依民法第235條但書、第487條規定，被上訴人受領勞務遲延，上訴人無補服勞務之義務，仍得請求薪資報酬。

是上訴人主張被上訴人依民法第487條規定，仍有按月給付薪資報酬之義務，即屬有據。

⒊再查，上訴人每月報酬數額為10萬2,990 元，包括本薪7 萬7,990 元、職務加給2 萬元、應稅及免稅之伙食津貼3,000元、交通津貼2,000 元，此有薪資明細及所得明細單可證（本院卷第118 頁、第161 至162 頁），為兩造所不爭執（本院卷第199 頁及第224 頁反面）。

被上訴人另抗辯：縱兩造間勞動契約仍存在，然上訴人自102 年7 月1 日起並未實際到職，其亦僅能請求給付本薪，無權領取職務加給、伙食及交通津貼云云。

惟查：⑴按所謂「工資」、「平均工資」，依勞動基準法第2條第3款、第4款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬：包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」

「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得『工資』總額除以該期間之總日數所得之金額。」

可知，勞動基準法所謂之工資，應包括下列條件：①由雇主給付勞工，②勞工因工作所獲得之對價，③須為經常性之給與。

其中：①所謂經常性之給與，衹要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。

此之「經常性」未必與時間上之經常性有關，而是指制度上之經常性而言。

亦即，為雇主企業內之制度，雇主有支付勞工給與之義務時，該給與即為經常性給與，因為在既定制度下，勞工每次滿足該制度所設定之要件時，雇主即有支付該制度所訂給與之義務。

倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；

或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資範圍之內。

②又所稱因工作所獲得之對價，由勞動契約之法理言之，若為勞工因提供勞務而由雇主所獲得之對價，本即應認定為工資。

此對照觀之勞動基準法第2條第1款「從事工作獲致工資」，及民法第482條關於僱傭契約之定義提及「一方為他方服勞務，他方給付報酬」之條文文義，即可得知。

至於何種給付構成勞務之對價，應以給付之性質為出發點；

此處應探究該給付與勞務之提出是否處於同時履行之關係，雇主得否以勞工未提供勞務而拒絕某一給付，或當雇主不為某一給付，勞工得否拒絕勞務之提供等相關情狀予以判斷。

③因此，除非勞資雙方約定給付工資之方式為論時計酬、論件計酬外，就經常性給與是否屬於工資，尚須考量該給付是否隨工作內容、種類及其複雜性，勞工所具備之經驗、學歷、智力、技能、勞心度、勞力度、年資、級職等情狀不同，而有高低以決之。

準此，判斷是否為工資，不應以其給付名稱如何為基準，如此解釋始可防止雇主對勞工因工作而獲得之經常性報酬，不以工資之名義而改用其他名義，規避該給付計入平均工資內。

⑵查被上訴人在上訴人擔任業務部經理期間每月向會發給上訴人職務加給2 萬元，就此職務加給，被上訴人陳稱此係因上訴人擔任經理職務乙職而予發給（本院卷第225 頁）。

堪認職務加給之給付，與上訴人擔任經理主管職務之勞務提供間，具有對價關係，核屬工資之性質無訛。

又被上訴人所為終止契約既不合法，上訴人仍為被上訴人業務部經理，被上訴人自應依原僱傭契約之約定按月給付上訴人職務加給2 萬元至灼。

⑶次查，雖上訴人每月獲給之應稅及免稅伙食津貼各1,200 元、1,800 元，合計3,000 元（本院卷第161 至162 頁），自名義上觀察，似與伙食費之補貼有所關連。

然而，兩造僱傭關係存續期間，被上訴人向來每月均發給上訴人伙食津貼共計3,000 元，有前開所得明細單可稽。

被上訴人既未能陳明該等伙食津貼發放依據及要件為何，則仍應認為該等伙食津貼亦屬被上訴人對於上訴人勞務給付之經常性給與，而屬勞務之對價至明，被上訴人自應依原僱傭契約之約定，按月給付伙食津貼，洵足認定。

⑷至於上訴人每月所領交通津貼2,000 元，係被上訴人為補助上訴人之上下班交通費，業據被上訴人陳述在卷（本院卷第189 頁反面），上訴人對此並未爭執。

是依前開說明，此項交通津貼應非勞務之對價性質。

雖每月固定發放，亦非屬工資性質至明。

⑸綜此，上訴人自102 年7 月1 日起每月得請求之薪資報酬數額應為本薪7 萬7,990 元、職務加給2 萬元、應稅及免稅之伙食津貼3,000 元，應計10萬0,990 元，超逾部分，則不應准許。

⒋然依民法第487條規定：「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。

但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。」

查上訴人自103 年12月25日起至今受僱擔任新北市議會蔡葉偉議員之公費助理，每月薪資3 萬元，經新北市議會於104 年4 月9 日以北議法字第0000000000號函覆本院綦詳（本院卷第135 頁）；

其中自103 年12月25日起至103 年12月31日止受領之報酬數額為6,774 元（30,000元÷31日7 日＝6,774 元，元以下四捨五入，下同），亦經本院依職權調閱上訴人103 年度財產所得調件明細查對無訛（本院卷第150 頁）。

準此，上訴人自102 年7 月1 日起至本院104 年8 月5 日言詞辯論終結時止之期間，可得請求已屆期之報酬數額，於扣除上述任職新北市議會議員助理所受勞務所得後，共計231 萬9,426 元，計算如下：⑴自102 年7 月1 日起至103 年12月31日止，計為一年六個月，扣除自新北市議會領得之103年12月份報酬6,774元後，為181 萬1,046 元（計算式：10萬0,990 元18個月－6,774元＝181 萬1,046 元）。

⑵自104 年1 月1 日起至104 年8 月5 日止，計為七個月又五日，扣除每月自新北市議會每月領得之報酬3 萬元後，每月應得數額為7 萬0,990 元，期間總日數可得薪資報酬為50萬8,380 元（計算式：7 萬0,990 元7 個月＝49萬6,930 元；

7 萬0,990 ÷31日5 日＝1 萬1,450 元；

49萬6,930 元＋1 萬1,450 元＝50萬8,380 元）。

⒌又依民事訴訟法第246條規定：「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。」

，是凡居於未來履行狀態有實現給付之必要者，均可先行提起將來給付之訴；

又繼續性給付，就判決宣示後始到期之給付，亦得提起將來給付之訴（見該條89年2 月9 日條文修正理由）。

本件上訴人起訴係在確認被上訴人之終止契約意思表示為不合法，兩造間之僱傭關係應加以回復，並經本院認有理由。

則法院所認定及判決效力所及之範圍自應至被上訴人准上訴人復職之日止。

從而，上訴人併請求被上訴人自104 年8 月6 日起至其復職之日止，按月給付7 萬0,990 元（已扣除復職前轉向新北市議會服勞務所取得之報酬3 萬元），給付尚屬可得確定之範圍，即屬有據，得予准許。

六、綜上所述，上訴人求為確認兩造間勞動契約關係存在，及依民法第487條規定請求被上訴人給付自102 年7 月1 日起至本院104年8月5日言詞辯論終結時止期間已屆期之報酬231萬9,426元，及自104年8月6日起至上訴人復職之日止，按月給付7萬0,990元，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。

至於上訴人之請求不應准許部分（除減縮部分外），原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
勞工法庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 王怡雯
法 官 賴錦華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
書記官 陳禹任
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。