臺灣高等法院民事-TPHV,103,上,1221,20150804,1

臺灣高等法院民事判決 103年度上字第1221號
上 訴 人 廣鑫營造有限公司
法定代理人 林武煉
訴訟代理人 駱忠誠律師
被 上 訴人 英城工程有限公司
法定代理人 施瑩佳
訴訟代理人 林復宏律師
林紹源律師
上列當事人間請求返還所有物事件，上訴人對於中華民國103年9月1日臺灣新竹地方法院103年度訴字第80號第一審判決提起上訴，本院於104年7月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按當事人不得在第二審提出新攻擊或防禦方法。

但如不許其提出顯失公平者，不在此限。

民事訴訟法第447條第1項第6款分別定有明文。

查，被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人返還如附表一所示鋼料（下稱系爭鋼料），上訴人則以：其係基於與訴外人鎰仕有限公司（下稱鎰仕公司）間買賣契約而善意取得系爭鋼料所有權，故係有權占有等語，資為置辯，並於本院審理時，追加提出其係基於善意取得系爭鋼料動產質權而有權占有之抗辯，就上訴人是否有權占有系爭鋼料，攸關訴訟之勝敗，如不許上訴人提出顯失公平，且不甚延滯訴訟，自應許其提出此項新攻擊防禦方法。

貳、實體部分:

一、被上訴人主張：鎰仕公司於民國（下同）101年7月9日向被上訴人承租「H350型鋼、H400型鋼、油壓千斤頂、牛頭斜撐、角撐」等各型鋼及配件，並簽有鋼材工程契約書（下稱系爭鋼材租賃契約），約定租期為101年7月9日至102年7月10日，且限於鎰仕公司位於臺南市仁德區、歸仁區之工地使用，鎰仕公司不得將租賃物部分或全部租借他人使用。

嗣鎰仕公司未經被上訴人同意，擅將被上訴人所有本體為特殊黃色及噴印有其關係企業即訴外人英洲工程股份有限公司使用「英〈YC英EC〉洲」字樣之鋼料，移置上訴人施作「國道高速公路橋樑耐震補強第2期工程（第1優先路段）第M32標」工程（下稱系爭M32標工程）之龍潭高架橋工地內（下稱龍潭工地）使用，且因鎰仕公司簽發交付被上訴人用以支付鋼料租金之支票於102年1月間無預警跳票，被上訴人為保障財產權乃由其業務部經理楊萬居、鎰仕公司張博凱、上訴人現場工程師王品杰等3人，會同於102年1月16日在龍潭工地清點出上訴人占用被上訴人所有之鋼料如附表一所示（下稱系爭鋼料）。

茲因被上訴人於102年1月25日催告鎰仕公司履約付租未果，遂於同年2月4日通知鎰仕公司終止雙方租賃契約及請求返還租賃物，復於同年月5日發函請求上訴人返還其無權占用被上訴人所有之系爭鋼料，並向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）聲請，經該院以102年度全字第57號（下稱系爭假處分）裁定准予假處分及另為執行後，如附表二所示（乙欄）之鋼料已由被上訴人保管，如附表二所示（丙欄）之鋼料則仍在上訴人占有使用中。

為此，爰依民法第767條、第184條第1項前段、第215條、第179條、第181條規定，求為命上訴人應將附表一所示之鋼材及數量返還予上訴人，如上訴人占有如附表二（丙欄）所示之鋼材及數量不能返還，上訴人應給付被上訴人依附表二（丁欄）所示金額之判決。

原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴。

被上訴人並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：上訴人於102年1月16日會同被上訴人及鎰仕公司在龍潭工地清點鋼材，僅係為確認現場有何材料與其數量，並無確認系爭鋼料為被上訴人所有之意，故系爭鋼料非被上訴人所有。

又上訴人前因承攬系爭M32標工程並將其中擋土支撐工程委由鎰仕公司施作，雙方並於101年11月5日簽定「國道高速公路橋樑耐震補強第2期工程（第1優先路段）第M32標─擋土支撐工程」工程合約書（下稱系爭工程契約），嗣上訴人於101年11月15日依約給付新臺幣（下同）1,095萬1,024元予被上訴人，惟因被上訴人無法依系爭工程契約第5條、第15條約定交付上訴人相對保證票，雙方乃於102年1月3日簽訂進場材料確認書、物料點交確認書，約定運抵上訴人龍潭工地之系爭鋼料，由鎰仕公司出賣並移轉所有權予上訴人，以代鎰仕公司依約應於受領上開款項時應提出相對保證票之義務，故上訴人與鎰仕公司就系爭鋼料業已成立買賣契約，並移轉所有權交付上訴人占有，並依民法第801條、第948條之規定，善意取得系爭鋼料之所有權。

如認上訴人與鎰仕公司間就系爭鋼料無買賣契約關係存在，惟鎰仕公司於102年1月3日與上訴人簽訂進場材料確認書、物料點交確認書，並將系爭鋼料交付上訴人時，應係基於受領上訴人給付1,095萬1,024元，而以系爭鋼料設定質權予上訴人，作為擔保其依系爭工程契約第5條、第15條約定應提出相對保證票義務之意思，是上訴人自得依民法第886條、第888條第1項、第948條第1項規定，善意受讓而取得系爭鋼料之質權，並得以善良管理人注意義務占有保管系爭鋼料，故被上訴人自不得請求上訴人返還系爭鋼料等語，資為抗辯。

並上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。

三、兩造不爭執事項（見本院卷第39頁反面至第40頁反面）：㈠被上訴人與鎰仕公司於101年7月9日訂立系爭鋼材租賃契約，由鎰仕公司向被上訴人承租H350中間樁（750公尺）、H350型鋼支撐料（500公尺）、H400型鋼支撐料（1950公尺）、油壓千斤頂（35只）、牛頭斜撐/角撐（140支）之租賃物，限於工程地點即臺南市仁德區歸仁區之工地使用，鎰仕公司不得將租賃物部分或全部租借他人使用；

租賃期間為101年7月9日至102年7月10日；

有系爭鋼材租賃契約1份為證（見原審審訴字卷第41至42頁）。

㈡兩造與鎰仕公司於102年1月16日共同在龍潭工地【即國道高速公路橋梁耐震補強第2期工程（第1優先路段）第M32標，國道三號高速公路龍潭交流道，桃園縣龍潭鄉新龍路與神龍路口】清點鋼料，並製作點貨單，由三方簽名。

上訴人於同年月22日將手寫點貨單整理成電腦表格，蓋用第M32標，上訴人土城工務所之橢圓形印文，並傳真予被上訴人，該電腦表格最上緣載有「（英洲公司料）龍潭高架橋工程料，中華民國102年1月3日，英洲楊萬居、廣鑫王品杰、鎰仕張博凱」文字三方共同清點之鋼料，其品名、數量即如附表一所示；

對於系爭鋼料之單價及總金額，如附表二（甲欄）所示；

有點貨單1份為證（見原審審訴字卷第13至16頁）。

㈢上開經共同清點之系爭鋼料本體為特殊黃色，鋼料上噴有「英〈YC英EC〉洲」字樣，有照片為證（見原審審訴字卷第66至68頁、原審訴字卷第15至16、33頁）。

㈣被上訴人於102年2月5日寄發臺北北門郵局第412號存證信函予上訴人，請求上訴人返還系爭鋼料，有存證信函1份為證（見原審審訴字卷第17至18頁）。

㈤被上訴人就上訴人所占有使用之系爭鋼料聲請假處分，經臺灣桃園地方法院以102年度全字第57號裁定准許在案。

經假處分強制執行後，現由被上訴人保管之數量如附表二（乙欄）所示、其餘由上訴人占有使用之數量如附表二（丙欄）所示，而（丙欄）鋼材之價值如（丁欄）所示之金額，有上開假處分裁定1份為證（見原審審訴字卷第43至47頁）。

㈥上訴人與鎰仕公司間於101年11月5日訂立工程合約書，上訴人承攬上開第M32標工程，其中擋土支撐工程轉包由鎰仕公司承攬，依合約第21條第9項載明施工便橋買斷賣回條款，有工程合約書為證（見原審訴字卷第44、55頁）。

㈦上訴人於101年11月15日匯款1,095萬1,024元予鎰仕公司，有匯款單據為證（見原審審訴字卷第36頁）。

㈧系爭鋼料係被上訴人依系爭鋼材租賃契約交付予鎰仕公司，鎰仕公司復依前揭工程合約書交付予上訴人。

四、被上訴人主張系爭鋼料為其所有並出租予鎰仕公司，惟因鎰仕公司未依約繳付租金，經被上訴人催繳未果，而於102年2月4日通知鎰仕公司終止雙方租賃契約，上訴人即屬無權占有系爭鋼料，被上訴人得依民法第767條、第184條第1項前段、第215條、179條、第181條規定，請求上訴人應將系爭鋼料返還予上訴人，如上訴人占有如附表二（丙欄）所示之鋼材及數量不能返還，上訴人應給付被上訴人依附表二（丁欄）所示金額等語，為上訴人否認，並以前揭情詞置辯。

是本件應審酌者在於：㈠系爭鋼料是否為被上訴人所有？㈡上訴人與鎰仕公司間，就系爭鋼料有無買賣契約存在？㈢若有，上訴人得否主張善意取得系爭鋼料所有權？若無，上訴人得否主張善意取得系爭鋼料動產質權?㈣被上訴人主張依所有物返還請求權規定，請求上訴人返還系爭鋼料，並於上訴人返還不能時，以金錢給付，是否有據？爰析述如下。

五、系爭鋼料為被上訴人所有部分：㈠被上訴人主張系爭鋼料為其所有，並出租予鎰仕公司等節，為上訴人否認，辯稱：依證人林國濱證述鎰仕公司曾向被上訴人購買材料等語，則被上訴人上開主張是否可採，自非無疑，縱系爭鋼料本體為特殊黃色且噴有「英〈YC英EC〉洲」等字樣，亦非全屬被上訴人所有等語。

㈡依被上訴人與鎰仕公司之系爭鋼材租賃契約所示（工程地點：臺南市仁德區歸仁區，工程名稱：港尾溝溪排水中游疏洪工程，見原審審訴字卷第41頁），被上訴人乃係將系爭鋼料（除H428×407型鋼外，詳如後述）出租予鎰仕公司，鎰仕公司應於租用期間屆至後，將租賃物完好送回被上訴人五股倉庫處。

至於系爭鋼料之H428×407型鋼部分，依被上訴人於另案刑事案件【即：鎰仕公司法定代理人鍾菁霙、實際負責人趙國村，因涉嫌侵占系爭鋼料罪嫌，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦（案列：103年度偵字第2906號〈下稱系爭偵字卷〉），並由臺灣臺中地方法院102年度易字第3727號（下稱系爭刑事卷）刑事案件（下稱系爭刑事案件）審理，有系爭偵字案卷、刑事卷置於卷外可稽，且為兩造所不爭執】狀稱：系爭鋼料係鎰仕公司擅從港尾溝溪工地（即系爭鋼材租賃契約所約定之工程地點）或別處未知工地向被上訴人承租之鋼料移置而來等語（見系爭偵字卷四第37頁），再參以趙國村、鍾菁霙於系爭刑事案件自承：系爭鋼料係自二林鎮工地運往等語（見系爭刑事卷一第155頁），復核以被上訴人依其與鎰仕公司就「工程名稱：二林（工程地點：中科四期二林園區）」訂立之鋼材工程契約書所為之材料出貨明細表所示（見系爭偵字卷四第173至293頁），被上訴人確實有出租並交付H428×407型鋼予鎰仕公司。

依上開事證，系爭鋼料確係由被上訴人出租予鎰仕公司，應堪認定。

㈢上訴人雖舉證人即鎰仕公司經理林國濱為證，證明系爭鋼料有部分係鎰仕公司向被上訴人購買得來云云。

查，依證人林國濱證稱：鎰仕公司曾向被上訴人有買也有租鋼料，如果是買的情況，包括有買賣合約，或是遺失、損害或是工程無法拆除，單一工地結束後，有時候會賠償，租的料拿到其他工地，如果沒有其他工地在進行，就會將鋼料返還予被上訴人；

系爭M32標工程才剛開始要作，伊不知道有無買賣買賣鋼料；

龍潭工地的料進去，用完之後如果是被上訴人的就還給被上訴人；

伊只是把料帶進去工地施工，有無買賣伊不清楚等語（見原審訴字卷第78至81頁），則證人林國濱所稱之購買鋼料之情形，在於有訂立買賣契約，或租用鋼料期間屆至而就未全數返還鋼料部分照價賠償。

惟鎰仕公司與被上訴人就系爭鋼料乃係成立租賃契約，業如前述認定，且龍潭工地才剛開始施作，尚無照價賠償之適用，況證人林國濱既不知悉鎰仕公司置放於龍潭工地之鋼料是否係向被上訴人購買乙節，自不能片面截取其部分陳述，即認系爭鋼料有部分係鎰仕公司向被上訴人購買。

㈣上訴人辯稱：鎰仕公司交付之鋼料數量與附表一所載之數量不符（參附表一備註欄所示），並提出其與鎰仕公司簽立之進場材料點交確認書為證（見原審審訴字卷第55頁）。

查：⒈系爭鋼料經由上訴人公司人員王品杰、被上訴人公司人員楊萬居、鎰仕公司人員張博凱，於102年1月16日於龍潭工地共同清點確定乙節，業據證人楊萬居證述：渠等3人當日在龍潭工地共同找英洲料放的地方，除了照片外，一支支測量長度規格，包括是否是被上訴人公司的料，伊到現場肉眼就能看伊的鋼材，因「外觀是漆黃色的」，且有不同其他廠商大小之兩側孔，每間隔15公分有一個孔，呈圓形，鎖螺絲用的，但是每支鋼材的長度不同，雖其上有編號，為了要確認，伊還是再做測量，讓3人同聲說都是被上訴人公司的，因為該工地內還有其他廠商的材料，點完之後，渠等3人共同會同再確定一次，沒有問題後簽名等語明確（見原審訴字卷第20頁），復有上訴人不爭執形式上真正（見原審訴字卷第20頁反面）之點貨單1份為證（見原審審訴字卷第13至16頁）。

復觀諸系爭鋼料照片所示，系爭鋼料本體為特殊黃色，鋼料上噴有「英〈YC英EC〉洲」字樣，此為兩造所不爭執（見上開三、㈢）。

矧以系爭鋼料既經兩造、鎰仕公司共同清點、確認，在當場手寫之點貨單上已記載：「英洲公司料」等字樣（見原審審訴字卷第13頁），而上訴人復就清點結果電腦打字製作書面（見原審審訴字卷第16頁），其上除蓋有上訴人之土城工務所印章，並在該電腦打字書面抬頭記載：「英洲公司料」等字樣，足見兩造及鎰仕公司業已確認系爭鋼料之數量無誤。

⒉上訴人提出之物料點交確認書（見原審審訴字卷第54至56頁），乃係由鎰仕公司與上訴人於102年1月3日書立，目的在於確認並清點鎰仕公司陸續自倉庫、其他工地將物料、機具帶到龍潭工地的數量，此據證人林國濱證述在卷（見原審訴字卷第76頁反面），惟上開文書係102年1月3日書立，迄至兩造會同鎰仕公司於102年1月16日製作上開點貨單以清點系爭鋼料之日期，亦相隔段段時日，就該段期間內亦有鋼料陸續運抵龍潭工地，尚符常情，況系爭鋼料數量，業經兩造會同鎰仕公司共同清點，並經測量長度後確認，業如前述，應認兩造會同鎰仕公司共同清點後之數量，並據此作成之點貨單（見原審審訴字卷第13至16頁）堪為可採，上訴人上開所辯，不足為採。

㈤綜上，系爭鋼料確實為被上訴人所有並出租予鎰仕公司，鎰仕公司並未取得系爭鋼料所有權，堪以認定。

六、上訴人並非基於其與鎰仕公司就系爭鋼料成立買賣契約而善意取得系爭鋼料所有權部分：㈠按以動產所有權，或其他物權之移轉或設定為目的，而善意受讓該動產之占有者，縱其讓與人無讓與之權利，其占有仍受法律之保護。

但受讓人明知或因重大過失而不知讓與人無讓與之權利者，不在此限，此為99年2月3日修正後民法第948條第1項所明定。

蓋以修正前規定側重於保障動產交易安全，故只要受讓人為善意（不知讓與人無讓與之權利）即應保護之，惟受讓人不知讓與人無讓與之權利係因重大過失所致者，因其本身具有疏失，應明文排除於保護範圍以外，以維護原所有權靜的安全，此觀之修正立法理由即明。

復按動產之善意取得，係指基於移轉動產所有權之合致意思，而依有效之法律行為，由讓與人將動產交付善意之受讓人，縱讓與人實際並無移轉所有權之權利，該善意受讓人仍取得其所有權之謂。

倘雙方非本於有效之法律行為或受讓人非屬善意，應無民法第801、948條所定善意取得（受讓）之適用（最高法院87年度台上字第1869號判決意旨參照）。

㈡上訴人辯稱：其於101年11月15日給付鎰仕公司1,095萬1,024元，鎰仕公司依系爭工程契約第5條、第15條第1項約定應開立保證票擔保惟未提出，則其與鎰仕公司另行合意訂立物料點交確認書、進場材料點交確認書，由鎰仕公司出賣並移轉系爭鋼料所有權予上訴人，以代鎰仕公司應提出相對保證票之義務云云。

㈢經查：⒈觀諸上訴人與鎰仕公司於101年11月5日訂立系爭工程合約書第3條第1、3項：「本工程承攬契約總價約73,550,909元（含稅），工程內容以實做實算承包。

工程依實際施作或供應之項目及數量結算」、第5條：「付款辦法：預付款15%」等約定（見原審訴字卷第44、45頁），核與上訴人於101年11月15日匯款1,095萬1,024元予鎰仕公司之金額大致相當（7,355萬0,909元X15%=1,103萬2,636元）（見原審審訴字卷第36頁），且依系爭工程合約總價係以實做實算承包觀之，系爭工程合約乃承攬契約而非買賣契約，上訴人匯款1,095萬1,024元係屬系爭工程承攬報酬之預付款，且為上訴人所不爭，自屬明確。

⒉依系爭工程合約第5條約定意旨（見原審訴字卷第45頁），上訴人交付予鎰仕公司百分之15之預付款後，鎰仕公司應提相對保證票。

再依系爭工程合約第15條第1、2項約定：「乙方（即鎰仕公司）應開具授權甲方（即上訴人）填寫到期日期且面額為工程總價百分之10等值之保證票據及履約保證票動用授權書，作為乙方履行合約之保證。」

、「乙方若有違約或不能履行本合約時，乙方交付甲方之『本票』之發票日及到期日由甲方自行填寫，絕無異議。

甲方得隨時提示兌現並沒收作為懲罰性違約金，若無違約情事，甲方應於工程完工驗收合格後無息退還乙方。」

等約定（見原審訴字卷第51至52頁）。

參酌上訴人同將鎰仕公司應依系爭工程合約第5、15條約定提出之票據作為給付工程預付款之條件（見本院卷第148頁），佐以鎰仕公司依系爭工程合約第15條第2項所提之本票，既得授權上訴人依鎰仕公司所提之履約保證票動用授權書填載到期日、發票日，足認鎰仕公司依系爭工程合約第5、15條約定所提之票據，應屬鎰仕公司自行簽發之票據，而無依押標金保證金暨其他擔保作業辦法第21、23條、行政院公共工程委員會函及「預付款還款保證連帶保證書格式」等規定及格式（見本院卷第63至64、70至71頁）提出之必要。

故上訴人辯稱：鎰仕公司應提出相對保證票者，係指其需提出將來確定能支付的銀行票據或銀行連帶保證書面予上訴人以供擔保云云，自不足取。

準此，又鎰仕公司依系爭工程合約第5、15條字卷第45、52頁）約定提出保證票，既為鎰仕公司自行簽發之票據，已如前述，自無捨易取難，以系爭鋼料之交付作為保證票之提出。

故上訴人辯稱：鎰仕公司交付系爭鋼料以替代相對保證票之提出，並進而為系爭鋼料之買賣云云，有違常情而不可採。

㈣上訴人再舉證人林國濱、物料點交確認書、進場材料點交確認書、切結書等證，以證明系爭鋼料為其購買乙節。

復查：⒈被上訴人雖否認上訴人提出切結書形式上真正，惟觀諸切結書所示之「鎰仕有限公司」印文，固與系爭工程合約書末頁所蓋之「鎰仕有限公司」印文不符（見本院卷第116頁、原審訴字卷第57頁），惟系爭工程合約書騎縫處所蓋「鎰仕有限公司」之印文，核與切結書所蓋「鎰仕有限公司」之印文相符，業經本院勘驗明確（見本院卷第103頁反面），應認上訴人所提切結書為形式上真正。

⒉查，證人林國濱證稱：鎰仕公司於101年11月15日收受上訴人所匯之工程預付款1,095萬1,024元後，趙國村就叫伊去上訴人簽立切結書，切結領的款項是來作為系爭M32標工程的材料費用，在還沒有做完之前，物料歸屬上訴人所有，做完之後物料歸鎰仕公司所有；

上開工程預付款中有無含代買的錢，要問趙國村，伊只是把料拖去龍潭工地，但伊不清楚歸屬何人的；

就系爭M32標工程部分，鎰仕公司與上訴人作附買回，即鎰仕公司先賣給上訴人，等工程結束後，鎰仕公司再買回，工程為了省租金，合約上帳面數字，有時候會作這樣的動作，附買回的契約即為物料點交確認書；

鎰仕公司向被上訴人租的鋼材，有時候也會用附買回的方式賣給上訴人，等上訴人工地結束，再向上訴人買回再還給被上訴人，萬一鎰仕公司沒有向上訴人買回，就賠錢給被上訴人；

系爭M32標工程有無買賣鋼料伊不知道等語（見原審訴字卷第76至80頁）。

依證人林國濱上開證述內容，上訴人與鎰仕公司雖就系爭鋼料有附買回之約定，惟矧以此等約定目的係為節省工程租金，況龍潭工地結束後，上訴人仍應將系爭鋼料返還予鎰仕公司，足見鎰仕公司並未將系爭鋼料所有權移轉予上訴人，自無成立買賣契約。

此外，證人林國濱復無法證實上訴人向鎰仕公司購買系爭鋼料之事實，自無從據此採為有利於上訴人之認定。

⒊依上訴人提出、鎰仕公司於101年11月15日書立之切結書記載：鎰仕公司收到上訴人支付之工程預付款1,095萬1,024元，作為鎰仕公司購買契約範圍使用材料用途；

鎰仕公司以上開預付款金額購買之材料進場後，於鎰仕公司尚未自契約估驗計價工程款全額扣抵清償上訴人前，進場所有物料產權歸屬上訴人所有，於工程竣工結算後並於扣除預付款金額後，物料無償歸還鎰仕公司等語（見本院卷第116頁），已與上訴人提出之物料點交確認書記載：「廣鑫公司委請鎰仕公司所購買用於M32標中之擋土支撐工程之部分施工物料如附件，經廣鑫公司點收無誤。」

等語（見原審審訴字卷第54頁）互不相符，況該1,095萬1,024元為系爭工程承攬報酬預付款，業如前述，又依證人林國濱上開證述內容，系爭鋼料於工程完畢則歸鎰仕公司所有，自無以1,095萬1,024元購買系爭鋼料之必要。

則切結書所載之1,095萬1,024元係上訴人支付並由鎰仕公司購買材料云云，即非事實。

自難憑切結書上開記載內容，即認系爭鋼料係由上訴人向鎰仕公司購買。

⒋再依上訴人所提物料點交確認書記載：「廣鑫公司委請鎰仕公司所購買用於M32標中之擋土支撐工程之部分施工物料如附件，經廣鑫公司點收無誤。」

、「鎰仕公司於施工期間應以善良管理人之注意義務，妥善使用保管廣鑫公司提供之物料，並於施作完成後，交還予廣鑫公司」等記載，均不符系爭工程合約書約定內容，且與前述證人林國濱具結證述之內容兩歧，自難憑信。

蓋以：⑴上訴人抗辯系爭鋼料乃其向鎰仕公司購買，然上開點交確認書卻載上訴人「委請」鎰仕公司所購買，是出賣人究係何人，即有未明。

⑵就擋土支撐工程所需用之鋼材，上訴人係採租用方式，業據載明於系爭工程合約第21條第8項（見原審訴字卷第55頁），點交確認書改為購買，已見兩歧。

縱使寬認上訴人與鎰仕公司間有事後變更契約之合意，然迄未見上訴人舉證雙方就買賣之價格作何約定、亦未見上訴人提出鎰仕公司開立之統一發票，甚至自承無法提出102年1月3日工地簽收之進料單。

⑶再者，點交確認書要求鎰仕公司應妥善使用保管上訴人提供之物料，並於施作完成後，交還予上訴人，核與切結書所述內容不符，況證人林國濱具結證稱：系爭M32標工程開始時，伊陸續自倉庫、其他工地將機具帶到龍潭工地，標案還沒有作完前，物料歸上訴人所有、作完後物料歸鎰仕公司所有等語（見原審訴字卷第76頁反面）。

可見系爭工程施作完成後，物料即屬於鎰仕公司，當無復行交還予上訴人之理。

⒌綜上，證人林國濱既無法確認系爭鋼料係鎰仕公司向被上訴人購買而來，且鎰仕公司法定代理人鍾菁霙、實際負責人趙國村均陳稱：鎰仕公司與上訴人間就系爭鋼料係租賃關係，而非買賣關係等語（見系爭刑事卷一第155頁），復參以上開說明，足認上訴人提出之物料點交確認書、進場材料點交確認書、切結書等證物內容，核與事實不符，自不得以上開書證，即認系爭鋼料係上訴人向鎰仕公司購買而來。

㈤依系爭工程合約第21條第9項：「施工便橋買斷費用由甲方（即上訴人）以材料每kg/16元買斷，再以每kg/10元賣回乙方（即鎰仕公司），材料重量101年11月1日前提報公司，則本項並無租金給付」約定（見原審訴字卷第55頁），固已載明施工便橋買斷賣回條款，然依同條第8項約定：「鋼軌樁，鋼板樁打設以基礎開挖完成後60日內為合約單價計價基準，若因其他工班延誤造成工期增加則超出工期租金另議」之情（見原審卷第55頁），可見上訴人與鎰仕公司間就鎰仕公司鋼材部分，各有租用及買斷情形，非可謂凡龍潭工地內之鋼材即屬上訴人所買入。

矧以兩造、鎰仕公司於102年1月16日會同清點時，系爭鋼料係使用於基礎上、施工便橋尚未施作，為上訴人所自認（見原審訴字卷第98頁反面），亦徵系爭鋼料非屬上訴人擬予買斷之鋼料。

上訴人雖主張施工便橋之鋼料與基礎鋼料可以共用，然施工便橋之鋼料與基礎鋼料種類、型式、數量各為何，上訴人並未提出施工圖說佐證，而基礎與便橋之工期能否相互銜接以利鋼料流用等情，亦未見其明。

此外，用於基礎之鋼料為租用、用於施工便橋之鋼料則為買斷，上訴人之成本負擔不同，苟若二者鋼料可以共用，則上訴人應約定基礎之鋼料為買斷，後續之施工便橋即毋庸再行支付租金或價金，始為合理。

復參照證人林國濱證稱：型鋼是看設計單位用在何用途，就按設計圖使用，在本件第M32標就是用在基礎，當時施工便橋設計圖尚未通過，伊不知道有沒有用，當時只有橋墩基礎在動工，被上訴人公司型鋼當時沒有用於施工便橋等語（見原審訴字卷第80頁），益證上訴人抗辯實際使用在基礎之系爭鋼料，即其買斷之施工便橋鋼料，並無可採。

㈥復依證人林國濱所述鎰仕公司與上訴人簽立物料點交確認書（見原審審訴字卷第54至56頁）之目的，在於為了節省工程租金所書立（見原審訴字卷第79頁反面），再觀諸前述物料點交確認書、進場材料點交確認書、切結書之內容，均無鎰仕公司與上訴人合意以提出物料點交確認書、進場材料點交確認書，替代鎰仕公司依系爭工程合約第5條約定所提相對保證票之義務，則上訴人辯稱：則其與鎰仕公司另行合意訂立物料點交確認書、進場材料點交確認書，由鎰仕公司出賣並移轉系爭鋼料所有權予上訴人，以代鎰仕公司應提出相對保證票之義務云云，自不可採。

㈦承上，依上訴人所提證據，不足以證明其與鎰仕公司間就系爭鋼料有買賣契約關係存在，自與民法第948條規定應以物權之移轉為目的，而善意受讓該動產之占有之規定未合。

再者，系爭鋼料為特殊黃色，其上噴有被上訴人關係企業英洲公司之「英〈YC英EC〉洲」字樣（見上開三、㈢），依上述客觀情勢，在交易經驗上，一般人皆可認定鎰仕公司並非系爭鋼料所有權人，並無讓與之權利，本件上訴人縱自鎰仕公司受讓並占有系爭鋼料，仍應認有重大過失，不受善意取得規定之保護。

綜上所述，上訴人辯稱：其依買賣契約善意受讓系爭鋼料之所有權云云，自不可採。

七、上訴人並未善意取得系爭鋼料動產質權部分：㈠上訴人辯稱：其於101年11月15日給付鎰仕公司1,095萬1,024元，鎰仕公司依系爭工程契約第5、15條約定應開立保證票擔保惟未提出，則鎰仕公司交付系爭鋼料予上訴人時，即有將系爭鋼料設定質權予上訴人，作為擔保其依約提出相對保證票義務之意思，故上訴人係善意受讓而取得系爭鋼料之質權云云。

㈡按稱動產質權者，謂債權人對於債務人或第三人移轉占有而供其債權擔保之動產，得就該動產賣得價金優先受償之權。

質權之設定，因供擔保之動產移轉於債權人占有而生效力。

民法第884條、第885條第1項分別定有明文。

矧以設定動產質權者，核屬物權行為，除現實上有動產之移轉占有行為外，主觀上應就動產之移轉占有係基於設定質權達成意思表示一致，始生效力。

㈢觀諸上訴人所提之物料點交確認書記載：「廣鑫公司委請鎰仕公司所購買用於M32標中之擋土支撐工程之部分施工物料如附件，經廣鑫公司點收無誤。」

、「鎰仕公司於施工期間應以善良管理人之注意義務，妥善使用保管廣鑫公司提供之物料，並於施作完成後，交還予廣鑫公司」等記載（見原審審訴字卷第54頁），再依進場材料點交確認書載明：「乙方（即鎰仕公司）於本工程承攬契約領受之工程預付款買賣之材料，於102年1月3日進場之材料合交付甲方（即上訴人），經點交後其產權歸屬甲方所有。」

、「甲方同意乙方依契約承攬範圍使用上述材料，如施作期間有造成物料毀損時，須依市價賠償甲方。」

等語（見原審審訴字卷第55頁），而上訴人與鎰仕公司就系爭鋼料並未成立買賣契約，業如前述，退步言之，縱認其間確有上開約定，鎰仕公司亦非基於設定動產質權之法律關係而交付並移轉系爭鋼料占有予上訴人，況上訴人就其受讓系爭鋼料占有之原因關係，先稱基於買賣契約，復稱係基於動產質權而占有，前後所陳互為矛盾，益證上訴人與鎰仕公司並未就系爭鋼料設定動產質權。

上訴人既非基於設定動產質權取得系爭鋼料之占有，則上訴人辯稱：其善意取得系爭鋼料動產質權云云，顯不可採。

八、就被上訴人主張依所有物返還請求權規定，請求上訴人返還系爭鋼料，並於上訴人返還不能時，以金錢給付，是否有據部分：㈠系爭鋼料為被上訴人所有，上訴人既未因買賣契約善意受讓而取得系爭鋼料所有權，且非基於善意受讓系爭鋼料之動產質權，業經本院審認如上，而上訴人復未就其有權占有系爭鋼料乙節舉證證明，則被上訴人主張上訴人無權占有，並依民法第767條規定，請求上訴人返還系爭鋼料，洵屬有據。

㈡按原告訴請被告為金錢以外一定特定物之給付，同時主張被告如不能為給付時，應給付金錢為補充請求者，此種「特定物之代償請求」，其主位請求與補充請求兩者間有附隨關係，乃訴之客觀合併中有牽連關係之單純合併（最高法院94年度台上字第2041號判決意旨參照）。

查，被上訴人請求上訴人返還系爭鋼料，係屬特定物之給付，如上訴人不為給付時，執行法院縱逕以債務人之費用，命第三人採買以為交付，仍有履行不能之可能，是被上訴人就特定物之代償請求為訴之客觀合併，即有必要。

系爭鋼料經假處分強制執行後，現由被上訴人保管之數量如附表二（乙欄）所示，扣除被上訴人保管者外之其餘數量應仍在上訴人占有使用中，然部分鋼材現在所在不明（此有被上訴人於系爭假處分執行案件於103年5月14日提出民事聲請狀及照片為證，見系爭假處分執行卷），且使用過程亦有遺失或損壞之可能，被上訴人預慮將來返還不能，故依訴外人利商股份有限公司出具之估價單：中古H400型鋼（每公斤17元）、中古H350型鋼（每公斤16.5元）、中古H300型鋼（每公斤16元）；

訴外人峪立企業有限公司出具之估價單：油壓千斤頂（每只5,000元）、牛頭斜撐（每支4,000元）（見原審審訴字卷第50至51頁），而請求上訴人按型鋼每公斤16元、油壓千斤頂每個5,000元之價值計算，此亦為兩造所不爭執（見本院卷第103頁反面），據此計算如附表二（丁欄）所示，總計共202萬9,840元，故被上訴人主張苟若附表二（丙欄）所示由上訴人占有之鋼材及數量返還不能，上訴人應按附表二（丁欄）所示之金額償還被上訴人，應屬可取。

㈢綜上，被上訴人為系爭鋼料之所有權人，其依民法第767條第1項前段，請求上訴人返還附表一所示之鋼料，及補充請求於上訴人不能返還時，應給付附表二（丁欄）所示之金額，均為有理由，應予准許。

又被上訴人依上開規定之請求既經准許，其依民法第184條第1項前段、第179條、第181條等規定所為之請求有無理由部分，不另論述，併此敘明。

九、從而，被上訴人依上開規定，請求上訴人返還附表一所示之鋼料，及補充請求於上訴人不能返還時，應給付附表二（丁欄）所示之金額，為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 汪智陽
法 官 陳心婷
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
書記官 陳珮茹
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌──────────────┬──────────┬──────────────────┐
│鋼料品名                    │數   量             │備註（上訴人辯稱實際收受數量）      │
├──────────────┼──────────┼───────┬──────────┤
│H350型鋼                    │550.10公尺          │H350型鋼      │549公尺             │
│                            │                    ├───────┼──────────┤
│                            │                    │H350型鋼短節  │0.2公尺             │
├──────────────┼──────────┼───────┼──────────┤
│H400型鋼                    │431.88公尺          │H400型鋼      │419.3公尺           │
│                            │                    ├───────┼──────────┤
│                            │                    │H400型鋼短節  │10.36公尺           │
├──────────────┼──────────┼───────┴──────────┤
│H428型鋼（即H428×407型鋼） │2.40公尺            │2.4公尺                             │
├──────────────┼──────────┼──────────────────┤
│牛頭斜撐                    │25支                │22支                                │
├──────────────┼──────────┼──────────────────┤
│角    撐                    │4支                 │0個                                 │
├──────────────┼──────────┼──────────────────┤
│油壓千斤頂                  │10個                │10個                                │
├──────────────┼──────────┼──────────────────┤
│牛  頭  粒                  │  11個              │11個                                │
└──────────────┴──────────┴──────────────────┘
附表二：
┌─────┬────────────────┬─────┬─────┬───────┐
│          │ 102年1月16日三方會同清點之數量 │原告保管  │被告占有  │被告返還不能時│
│          │                                │          │          │，應給付之金額│
│          │         （甲欄）               │ （乙欄） │ （丙欄） │   （丁欄）   │
├─────┼─────┬───┬──────┼─────┼─────┼───────┤
│鋼料品名  │數   量   │每公尺│單   價     │數    量  │ 數   量  │  （新臺幣）  │
│          │          │/ 支重│(新臺幣)    │          │          │              │
├─────┼─────┼───┼──────┼─────┼─────┼───────┤
│H350型鋼  │550.10公尺│135kg │每公斤16元  │168.25公尺│381.85公尺│  824,800元   │
├─────┼─────┼───┼──────┼─────┼─────┼───────┤
│H400型鋼  │431.88公尺│172kg │同上        │ 36.81公尺│395.07公尺│1,087,232元   │
├─────┼─────┼───┼──────┼─────┼─────┼───────┤
│H428型鋼  │2.40公尺  │283kg │同上        │  0.00公尺│  2.40公尺│   10,864元   │
├─────┼─────┼───┼──────┼─────┼─────┼───────┤
│牛頭斜撐  │25支      │247kg │同上        │6支       │19支      │   75,088元   │
├─────┼─────┼───┼──────┼─────┼─────┼───────┤
│角    撐  │4支       │247kg │同上        │1支       │3支       │   11,856元   │
├─────┼─────┼───┼──────┼─────┼─────┼───────┤
│油壓千斤頂│10個      │      │每個5,000元 │6個       │4個       │   20,000元   │
├─────┼─────┼───┼──────┼─────┼─────┼───────┤
│牛  頭  粒│11個      │      │每個11,000元│11個      │0個       │        0元   │
├─────┼─────┼───┼──────┼─────┼─────┼───────┤
│金額總計  │          │      │2,563,224元 │          │          │2,029,840元   │
└─────┴─────┴───┴──────┴─────┴─────┴───────┘