臺灣高等法院民事-TPHV,103,上,1342,20150818,1

臺灣高等法院民事判決 103年度上字第1342號
上 訴 人 祭祀公業邱蓮塘
法定代理人 邱文華
訴訟代理人 江松鶴律師
被 上訴人 邱嘉健
訴訟代理人 魏翠亭律師
洪坤宏律師
羅文昱律師
上列當事人間請求給付祭祀金事件，上訴人對於中華民國103年8月29日臺灣桃園地方法院102年度訴字第392號第一審判決提起上訴，本院於民國104年7月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：上訴人成立之緣由係共同紀念大陸詔安第四世祖邱蓮塘，自日據時期由遷臺同為邱姓族親共同集資成立，並在桃園市八德區（改制前為桃園縣八德市）購買土地，依上訴人派下員大會決議通過之管理暨組織規約（下稱系爭規約）第12條規定，以每年土地租金或買賣收入供以祭祀、稅捐及維持公業必需開銷，如有剩餘，按各派下員會名所持之會份，發放各會份祭祀金。

被上訴人之祖父邱火（下稱邱火）為上訴人之派下員，邱火復曾於78年擔任上訴人財產處理委員會委員。

邱火於97年10月19日死亡後，被上訴人依據系爭規約第5條規定繼承派下權。

又上訴人87年4月12日派下員大會決議，每一會份推舉2人，半會份推舉1人為該會份之派下代表，被上訴人及邱火均為第一屆「其予」會名之派下代表。

嗣上訴人法定代理人邱文華於100年3月12日召開之管理委員會會議記錄案由五決議祭祀金分攤核發依慣例由會名所持會份，由該會名推薦之代表代領之。

被上訴人為上訴人之派下員，復為「其予」會名之派下代表，自得領取分攤之祭祀金。

上訴人前以被上訴人自97年起領取合計新臺幣（下同）395萬元祭祀金屬不當得利為由，訴請被上訴人返還，經上訴人前任管理人邱文人於前訴訟證稱邱火有派下權及「其予」會份之派下代表權，嗣經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以100年度訴字第4603號（下稱前訴訟）判決駁回上訴人之訴確定，是被上訴人對於「其予」會份之祭祀金自有領取之權。

被上訴人於101年尚有「其予」會名之會份400萬元祭祀金可領取。

爰依系爭規約第12條規定請求上訴人給付被上訴人400萬元祭祀金等語。

（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：上訴人之「其予」會份於101年固有400萬元祭祀金可領取。

又被上訴人先祖父邱火雖列名於72年登記之派下權名冊，及記載為「其予」之派下，惟邱火之父為邱蔡阿傳，邱蔡阿傳之父為邱男、祖父為蔡番，再上之先祖姓名皆已佚失，被上訴人無法證明與邱其予間之繼承關係。

且上訴人向大陸地區福建省詔安縣秀篆鎮乾東村其安公後代查得先祖邱蓮塘之祖譜，得知「其予公」未娶妻絕嗣，顯見邱火非邱其予後代。

邱火登記為「其予」會份係因邱火曾擔任蘇澳鎮鎮長，於72年間至八德尋根，當時上訴人管理人稱「其予」會份無人繼承，故誤將「其予」會份登記予邱火，邱火自非上訴人之派下員，與被上訴人均不得為「其予」會份之派下代表。

邱火死亡後，養女邱沛瑩未共同承擔祭祀，上訴人於99年5月11日向桃園縣八德市公所申請派下員繼承變更登記備查時，已將邱沛瑩除去派下權且經公告無人異議，邱沛瑩即非派下員。

被上訴人母邱沛瑩既無派下權，且尚健在，被上訴人自非上訴人之派下員，亦非「其予」會份之派下代表，無權領取祭祀金等語，資為抗辯。

上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

三、被上訴人主張上訴人成立之緣由係共同紀念大陸詔安第四世祖邱蓮塘，自日據時期由遷臺同為邱姓族親共同集資成立，依系爭規約第12條規定，以每年土地租金或買賣收入供以祭祀、稅捐及維持公業必需開銷，如有剩餘，按各派下員會名所持之會份，發放各會份祭祀金。

被上訴人之祖父邱火於78年2月曾擔任上訴人財產處理委員會之委員，並於上訴人79年6月25日、95年9月5日之派下員名冊列名為派下員，上訴人87年4月12日派下員會議決議每1會份推舉2名、半會份推舉1名派下代表，被上訴人及邱火經推舉為「其予」會名之派下代表，邱火於97年10月19日死亡。

又上訴人100年3月12日管理委員會議決議祭祀金分攤核發依慣例由會名所持會份推薦之代表代領之，上訴人下「其予」會份於101年尚有400萬元祭祀金得領取等事實，為兩造所不爭執，並有系爭規約、79年6月25日派下員名冊、上訴人第1屆會名代表及理、監事名冊、上訴人100年3月12日管理委員會會議記錄、95年9月5日派下員名冊、財產處理委員名單、78年2月29日財產處理委員會會議紀錄、邱火除戶戶籍謄本附卷可稽（見原審卷第11至33頁、第112頁），堪信為真實。

至被上訴人主張其祖父邱火為上訴人之派下員，邱火及被上訴人均為「其予」會份之派下代表，邱火死亡後被上訴人得繼承為派下員等語，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯，是以本件兩造爭執之要點即在於：兩造是否應受前訴訟確定判決理由中判斷之拘束？邱火是否上訴人之派下員？邱火死亡後，被上訴人得否繼承邱火為上訴人之派下員？邱火及被上訴人是否為「其予」會份之派下代表？被上訴人得否領取101年之祭祀金400萬元？茲分述如下。

四、兩造是否應受前訴訟確定判決理由中判斷之拘束？㈠按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。

是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第307號、95年度台上字第1574號判決意旨參照）。

易言之，前訴訟判決理由中之判斷雖然不生既判力，但如當事人在前訴以其為主要爭點而加以爭執，法院就該爭點亦加以審理而為判斷，則以該爭點為先決問題之不同後訴，即不許為與該判斷相反之主張、舉證或判斷，此即學理上所謂爭點效，即訴訟中基於當事人公平之禁反言及誠實信用原則之適用，以期一次解決紛爭及防止前後裁判之分歧。

㈡被上訴人固主張上訴人前以被上訴人自97年起領取合計395萬元祭祀金屬不當得利為由，以前訴訟起訴請求被上訴人返還，嗣經臺北地院100年度訴字第4603號判決駁回確定，兩造應受前訴訟確定判決理由判斷之拘束云云，固有被上訴人所提前訴訟確定判決附卷足憑（見原審卷第58至61頁），並經本院依職權調閱前訴訟案卷可稽（見本院卷第38頁）。

惟查前訴訟確定判決之理由係認：⒈上訴人主張受被上訴人詐欺給付97年至100年祭祀金共395萬元，惟上訴人100年5月31日所寄存證信函並未有撤銷受詐欺之意思表示之文字用語，顯難認上訴人已撤銷受詐欺之意思表示，上訴人雖於101年7月19日言詞辯論期日表示撤銷，惟距100年5月31日上訴人發現受詐欺時已逾1年除斥期間，上訴人自不得主張撤銷受詐欺之意思表示。

⒉被上訴人領取97至100年祭祀金共395萬元，係本於上訴人發放祭祀金予會份代表之行為，並非無法律上原因，至於上訴人發放祭祀金之意思表示有無錯誤、不自由或其他得撤銷之原因，於上訴人未撤銷該意思表示前，仍屬有效，被上訴人領取祭祀金非無法律上原因。

且上訴人之前管理人邱文人係認定邱火及被上訴人為「其予」會名之派下代表，始發放祭祀金予被上訴人，非因邱火或被上訴人施用詐術所致，上訴人亦無陷於錯誤之情事，上訴人主張受被上訴人詐欺發放祭祀金395萬元，洵屬無據等語（見臺北地院100年度訴字第4603號民事判決第4至6頁即原審卷第59頁反面至第60頁反面），是兩造於前訴訟雖就邱火究否為上訴人之派下，及邱火、被上訴人是否為「其予」會名之派下代表有爭執，惟前訴訟確定判決未就上開爭點予以判斷，揆諸上開說明，本件訴訟並不受前訴訟判決爭點效之拘束，先予敘明。

五、邱火是否上訴人之派下員？㈠按本條例施行前已存在之祭祀公業，其依本條例申報，並向直轄市、縣（市）主管機關登記後，為祭祀公業法人。

本條例施行前已核發派下全員證明書之祭祀公業，視為已依本條例申報之祭祀公業，得逕依第25條第1項規定申請登記為祭祀公業法人，97年7月1日施行之祭祀公業條例第21條第1項、第2項定有明文。

經查上訴人係為紀念大陸詔安第四世祖邱蓮塘而成立，此觀上訴人之系爭規約第2條之規定即明（見原審卷第11頁），又證人即上訴人前任管理人邱文人於前訴訟證稱：「以我家而言，是我父親先參加（邱蓮塘祭祀公業），我父親是何時參加的我不清楚，就我懂事以來，大概是6、7歲時就知道有祭祀公業的事，我6、7歲時約民國34、35年左右，當時我住在邱蓮塘的公厝旁邊，每年冬至的時候會吃會、還有收租的事」、於本院審理時證稱：「早年祖先從大陸到臺灣八德，大家都姓邱，所以大家出錢來紀念邱蓮塘，邱蓮塘是第四世，到現在已經4百多年」（見原審卷第51頁反面、本院卷第89頁反面），是依證人邱文人所言，上訴人於34、35年以前，亦即日據時期或以前即已成立，上訴人自屬祭祀公業條例施行前即已存在之祭祀公業。

又上訴人於祭祀公業條例施行前之72年6月26日即已向主管機關申報，並核發派下全員證明書，業據本院依職權向桃園市八德區公所查明屬實，有該公所103年11月17日德民字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第37頁），依祭祀公業條例第21條第2項，視為已依祭祀公業條例申報之祭祀公業，自有祭祀公業條例之適用。

㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。

稽諸臺灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。

故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。

法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定（最高法院97年度台上字第313號判決意旨參照）。

次按祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。

無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子），同條例第4條第1項定有明文。

又祭祀公業者，係臺灣習慣業具特殊性質之家產，此種祭祀公業之設置，係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產；

臺灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其設立方式，依習慣固有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其範圍，或以其最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割當時，或分財後不久所成立之各家親屬。

惟不論何者，原則上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下（見臺灣民事習慣調查報告，法務部編印，93年7月六版，第733至734頁、第743頁、第第752至754頁、第782頁、第783頁）。

㈢經查上訴人既係於祭祀公業條例施行前，早於日據時期或之前即已設立之祭祀公業，依祭祀公業條例第4條規定，於祭祀公業條例施行前，其派下員應依規約約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。

次查系爭規約第4條規定：「本公業派下員，以經八德鄉公所（改制後現為桃園市八德區公所）公告確定，核發派下員名冊內所列人員，為基本派下員」、第5條規定：「本公業派下員如無男系繼嗣，女系得有派下權，但其後裔以繼承同宗為限」，亦有被上訴人所提系爭規約在卷足參（見原審卷第11頁）。

又被上訴人主張其祖父邱火為上訴人之派下員，並曾於78年2月擔任上訴人財產處理委員會之委員，並於上訴人72年、79年6月25日、95年9月5日之派下員名冊列名為「其予」會名之派下員，復曾於78年2月擔任上訴人財產處理委員會之委員，亦有79年派下員名冊、95年派下員名冊、上訴人財產處理委員名單、78年財產處理委員會會議紀錄、72年派下員名冊存卷可按（見原審卷第12至15頁、第25至33頁、第91至94頁），是被上訴人之祖父邱火早於72年間即列名於上訴人派下員名冊內，並經上訴人向當時之桃園縣八德鄉公所申報其派下員名冊，足證邱火於72年間即係符合系爭規約第4條所規定，經八德區公所公告確定，核發派下員名冊內所列之人員，為上訴人之基本派下員。

㈣上訴人固以被上訴人之祖父邱火之父為邱蔡阿傳，邱蔡阿傳之父為邱勇，惟邱勇之父為蔡番，再上之先祖姓名已佚失，被上訴人無法證明其為「其予」之後代，且上訴人向大陸地區福建省詔安縣秀篆鎮乾東村其安公後代查得邱蓮塘之祖譜，得知「其予公」未娶妻絕嗣，邱火並非邱其予之後代，邱火應係擔任蘇澳鎮鎮長，於72年間至八德尋根，當時上訴人管理人稱「其予」會名無人繼承，故誤將「其予」會份登記予邱火云云。

經查證人即上訴人之前任管理人邱文人於前訴訟證稱：「被告（即被上訴人）的阿公邱火，我當管理人之前他就參加了，因為60幾年的時候他擔任蘇澳鎮長有來我家，我就知道他有參加…他姓邱，且也是從秀篆鄉來的，邱火的阿公的墓也在秀篆，至於他的會份是何人出資的我不清楚，可能是邱火的父親或祖父出的，我當管理人的時候，他有來參加冬至或其他活動或領祭祀金，因此認識的。

…約我國小一、二年級的時候，他（邱火）就已經取得這個會份了，且有來我們家。

…（我）共當了12年（管理人）…我擔任管理人期間，其予的會份代表都是邱火。

…70、71年才成立祭祀公業，才有派下員名冊，但我不清楚派下員是如何產生，…在那個祭祀公業（即上訴人）裡面，大部分都是邱乃辛的子孫，邱乃辛的會份是詩椒，會份跟派下員不一定一致，因為會份的子孫不一定全部會加入成為派下員，但派下員一定與會份有關，原則上會份下面的子孫可以參加，若子孫沒有男生，就需經過派下員大會半數會員同意加入」、於本院審理時證稱：「我印象中，在民國50幾年的時候邱火與我父親都是派下，…我印象中市公所發出的那份名冊邱火就被列為派下員，更早的時候名冊中也列邱火為派下員…我小時候我父親有帶我去參加祭祀公業邱蓮塘的聚會，我家就在祭祀公業邱蓮塘的公祠附近，所以差不多在我10幾歲的時候我就看過邱火了…邱火與我父親認識，在我前兩任管理人邱垂德、邱泓光的時代，邱火就有參加祭祀公業，並非到我的時候才認定列入，是在那年代就有的，況且邱火在70幾年的時候還有參加祭祀公業邱蓮塘財產清理小組的事情」等語（見原審卷第52頁反面至第53頁、本院卷第89頁反面至第90頁、第91頁反面），是依上訴人前任管理人即證人邱文人所言，被上訴人之祖父邱火係早自邱文人6、7歲即34、35年以前、及50幾年間即已參加上訴人之祭祀活動，並於78年間經派下員推選為15人財產處理委員會之委員（見原審卷第29至30頁），倘邱火或邱火之先祖並非上訴人之派下員，或邱火之先祖未曾以上訴人派下員之身分參與上訴人之祭祀活動，邱火自無可能自證人邱文人幼時懂事以來數十年均以「其予」會名之派下員身分參加上訴人之祭祀活動，是邱火參加上訴人之祭祀活動，確係沿續其先祖而來，堪認邱火及邱火之祖先係上訴人「其予」會名之派下員。

又茍邱火係72年間因擔任蘇澳鎮長始突至八德尋根，並遭當時管理人誤列為「其予」會名之派下，或斯時始參與上訴人之祭祀活動，衡諸常情上訴人之其他派下員必立時提出反對或異議，惟非唯當時並無任何其他派下員對邱火之派下員身分提出異議，上訴人更於72年間將邱火列入派下員名冊並向當時八德鎮公所申報，邱火復於78年間擔任上訴人財產處理委員會之委員，茍非邱火派下員身分獲其他派下員之肯認，及長期熱心參與上訴人相關祭祀活動，其當無可能由其他派下員推選為上訴人財產處理委員會委員，足證邱火確係上訴人之派下員，至為明確。

上訴人抗辯邱火係於72年間至八德尋根，因當時上訴人管理人稱「其予」會名無人繼承，故誤將「其予」會份登記予邱火云云，顯與事實不符，自難憑採。

㈤再查上訴人雖以邱火之父為邱蔡阿傳，邱蔡阿傳之父為邱勇，惟邱勇之父為蔡番，邱火非「其予公」之子孫云云。

經查上訴人之母為邱沛瑩，邱火為邱沛瑩之養父，邱火之父為邱蔡傳，邱蔡傳係民國前17年7月2日出生，另邱蔡阿傳則係明治28年7月2日出生，二者出生年月日相同，被上訴人之曾祖父於日據時期記載姓名為邱蔡阿傳，復於臺灣光復後之35年10月1日初次設籍登記姓名為邱蔡傳，兩造亦不爭執邱蔡傳與邱蔡阿傳為同一人，有被上訴人所提繼承系統表、宜蘭縣蘇澳鎮戶政事務所101年2月20日函、戶籍謄本等件在卷可稽（見原審卷第108頁、第110至114頁、第146至159頁）。

又邱蔡阿傳日據時期戶籍謄本固記載其父為邱勇，另「前戶主トノ續柄」（與前戶主之關係）則記載「前戶主蔡番孫」（見原審卷第154頁、本院卷第99頁），然就邱勇之前之戶籍資料則已不可考，且邱勇之父是否為蔡番、邱蔡阿傳是否為蔡番之孫，戶政機關已無案可稽，無資料留存等情，亦有宜蘭縣蘇澳鎮戶政事務所104年4月8日蘇鎮○○○0000000000號函在卷可稽（見本院卷第103頁），故邱蔡阿傳於日據時期之戶籍謄本雖記載為「前戶主蔡番孫」，惟蔡番亦可能係邱蔡阿傳之外祖父，尚乏資料認蔡番係邱勇（即邱蔡阿傳之父）之父，是依現存戶籍資料堪認邱蔡阿傳之父係邱勇，然無邱勇之先祖資料。

而日據時期以前，臺灣並無完整之戶籍資料，且日據時期以前知識教育程度普遍不足，且距今年代久遠，自不得以邱火或其父邱勇未保存留傳邱勇以前之先祖名諱或族譜等相關資料，或被上訴人無從考據其親族戶籍資料，遽認邱火及其先祖非上訴人之派下員，或邱火非「其予公」之子孫。

㈥上訴人固抗辯依大陸地區福建省詔安縣秀篆鎮乾東村其安公後代查得邱蓮塘之族譜，得知「其予公」未娶妻絕嗣，顯見邱火非邱其予後代云云，並提出宗親101年11月15日信函1件及「其安其予其銳公派下員名冊系統表」為證（見原審卷第134至143頁）。

惟查證人邱文人於前訴訟中證稱：「他（即邱火）姓邱，且也是從秀篆鄉來的，邱火的阿公的墓也在秀篆，至於他的會份是何人出資的我不清楚，可能是邱火的父親或祖父出的。

（問：邱火的會份是否是買受取得？）不是…我擔任管理人，就帶隊到秀篆去祭祖，當時在村裡有很多祖先的墳墓，村民也都知道有這些會份，且有詢其予的會份是誰，為什麼都沒有來掃墓，也沒有請其他人幫忙掃墓，所以我有親眼看到邱火在現場有說他是其予的會份，且有拿錢給在地的村民，因為以前邱火沒有掃墓，邱火後來也有在車裡告訴我他有拿幾千元給人，因為以前他沒有掃墓，別人有幫他掃墓，邱火的祖先的墳墓就在秀篆公厝旁邊，所以我有看到拿錢的這些事」、於本院審理時證稱：「邱火的祭祀公業（即上訴人派下員）身分是繼承而來或是買來我不清楚，…我對其予的後代幾個幾房不清楚，但是其予的後代有幾位來過臺灣，大陸的宗親只有講到其予的墓在哪裡，而邱火有拿錢給他們修其予的墓，…邱火是否為其予的後代我不知道」等語（見原審卷第52頁反面、本院卷第90頁），證人邱文人就其予究竟有無後代雖稱不清楚，又邱文人就邱火之派下員身分究否繼承而來前後所言稍有出入，惟查證人邱文人於原審已證稱邱火之會份係何人出資不清楚，且上訴人係早於日據時期以前即已成立，上訴人下各房究係何人出資均已難以查考，自難以證人邱文人就邱火會份之出資人此一年代久遠之問題所言前後不同，遽認邱火非上訴人之派下員。

再查證人邱文人既曾與邱火一起回秀篆鄉掃墓，並親見邱火祖先之墳墓在秀篆鄉公厝旁邊及鄉親問其予的會份為何人時，邱火自承為其予之會份並拿錢委請鄉親幫忙掃墓，茍邱火非「其予公」之後代，當無與其他邱氏宗親同回秀篆鄉掃墓，並委請鄉親代其掃墓之可能，足證邱火確係「其予公」之後代。

㈦再按在大陸地區製作之文書，經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證者，推定為真正。

臺灣地區與大陸地區人民關係條例第7條定有明文。

經查被上訴人已否認上訴人所提上開宗親信函及「其安其予其銳公派下員名冊系統表」之真正（見原審卷第121頁反面倒數第1行），上訴人雖以上開宗親信函及「其安其予其銳公派下員名冊系統表」業經大陸福建省詔安縣秀篆鎮民政組出具證明云云（見本院卷第190頁），惟查上開宗親信函及「其安其予其銳公派下員名冊系統表」既未經行政院委託之民間團體即海峽兩岸基金會之驗證，自難認上訴人已舉證證明上開文書為真正，故上開信函及「其安其予其銳公派下員名冊系統表」所載內容自難憑信。

況查依上訴人所提大陸「十世道升公派下世系表」所載，十二世心暢公生三子，長子其銳、次子其豫、三子其安，另族譜記載「十三世祖其豫公無娶妻，有公會一名在臺灣八隻屋蓮塘公日顒公之會」（見原審卷第137頁、第139頁），足證「其予公」雖在大陸未娶妻，惟其既曾到臺灣，並參加上訴人之祭祀公業及另一日顒公之會，其在臺灣之經濟、宗族活動顯甚活躍，自難認其在臺灣亦無後代。

況上訴人所提宗親信函中以：「其豫公祖墳一直以來在大陸都是由其安公派下子孫祭拜，修葺與管理，此款項以前，其安公后代每年派人到臺取回會金，六十幾年前我爺爺曾最後一次領過一次此款，后來由於形勢問題無聯繫，至今才能言明此事」等語（見原審卷第134至135頁），惟未敘明邱其安後代至臺灣究係向何人領取「其予公」之會金或祭祀金。

復查上開宗親信函係101年11月15日所撰，其既謂60幾年前其祖父曾至臺灣最後一次領過會金或祭祀金，堪認邱其安之後代曾於40幾年間至臺灣領取「其予公」之會金或祭祀金，用以修葺「其予公」之墓，而參諸證人邱文人所言，邱火自34、35年以前及50幾年間均已參加上訴人之祭祀活動，相關之祭祀金自由邱火所領取，是該信函中所言邱其安之後代曾於40幾年間至臺灣向上訴人領取「其予公」之會金或祭祀金，顯與事實不符，自難以上訴人所提上開宗親信函及「其安其予其銳公派下員名冊系統表」，認邱火非「其予公」之後代。

又茍「其予公」確實絕嗣，且邱火非「其予公」之後代，則證人邱文人與宗親回秀篆鄉掃墓時，邱其安之後代或其他宗親即無再詢問「其予公」之會份為何人，為何未前來掃墓，而應如上訴人所提上開大陸宗親信函內所言，向上訴人當時之管理人邱文人要求領取祭祀公業會份金或祭祀金，益證上訴人所提上開宗親信函中所載與事實不符，自難以上訴人所提上開宗親信函及「其安其予其銳公派下員名冊系統表」，遽認邱火非「其予公」之後代。

㈧再按派下權之喪失，除依規約或慣例規定外，可分為：⑴基於派下之意思而喪失派下員身分者，即在同一公業之派下間轉讓，即所謂歸就；

或⑵非基於派下之意思者：主要為派下之死亡，於此情形，如有繼承人，應由其繼承人取得該被繼承人之地位，其他如依規約或慣例，定有「除名」制度者，亦因其原因之發生，而喪失其派下權，惟在臺灣罕有此實例（臺灣民事習慣調查報告第784頁參看）。

上訴人雖以：上訴人99年9月26日99年度派下員大會時，即有派下員邱清盛以臨時動議，提案處理「其予」會名一事，經該次派下員大會決議邱火之繼承人應提出上推至日據時期之戶籍資料，惟被上訴人迄未提出，自難認邱火為上訴人之派下員云云，並據上訴人提出上訴人99年9月26日派下員大會會議通知及會議紀錄各1件為證（見本院卷第72至78頁）。

經查上訴人當時之管理人即證人邱文人於該次會議中已當場表示：「邱火在日據時代就因訴訟為法院判決係本公業派下員，我依循前任管理人移交之文書辦理，何來掩護」，然仍經該次派下員大會決議「請邱火的繼承人提出系統表、邱火上推至日據時代之戶籍資料，以佐證邱嘉健之派下員身分之完整性、合法性」（見本院卷第77頁），惟查上訴人之系爭規約中既無規定上訴人有所謂「除名」制度，或得經由派下員大會決議剝奪派下員之身分者，自不得以上訴人99年9月26日派下員大會決議被上訴人應提出邱火上推至日據時期之戶籍資料，未提出即否認被上訴人之派下員身分，亦不得以被上訴人無法提出邱火上推至「其予公」間之繼承或族譜資料，認邱火非上訴人之派下員。

又查證人邱文人於上訴人99年9月26日派下員大會中已表示邱火在日據時期已因訴訟為法院判決係本公業派下員（見本院卷第77頁），另證人邱文人本院審理時亦證稱：「邱火會份於日據時期曾經發生過訴訟，內容我不知道，但大致上應該就是應繳的費用不足或開會幾次並未到場這類的問題，這是在我父親的資料裡面看到的，其予的會份最後有圓滿解決，這是臺北廳的法院判決，是日據時代留下來的文件，在那份資料裡面有無看到邱火的名字我不知道，因為邱火作蘇澳鎮長時常常來我家，當時臺灣剛光復不久，所以可以知道邱火是從日據時代一直活到光復以後，資料裡面我雖然不確定有無邱火的名字，但是我知道這是與其予的會份有關」（見本院卷第91頁），是依證人邱文人所言，「其予」會名之派下權於日據時期確曾發生訴訟，並經當時臺北廳之法院判決確認「其予」會名之派下權，且於訴訟後即告確定，是自日據時期訴訟後至上訴人99年9月26日派下員大會前，邱火就上訴人之派下權存在顯已無爭議，邱火確係上訴人之派下，至為明確。

自不得以上訴人之派下中有異議，遽於99年9月26日派下員大會決議邱火之繼承人應提出邱火上推至日據時代，甚至應提出邱火上推至「其予公」為止之戶籍資料，否則即否認邱火之派下員，故上訴人主張上訴人99年9月26日派下員大會已決議被上訴人應提出邱火上推至日據時期之戶籍資料，因被上訴人未提出，故邱火非派下員云云，顯無足採。

㈨基上，邱火自日據時期以來即以上訴人「其予」會名派下員之身分，參加上訴人之祭祀活動，雖曾於日據時期就「其予」會名之會份發生訴訟，惟嗣後已告確定並無爭議，又邱火於上訴人72年間向主管機關第一次申報祭祀公業時即已列名於派下員名冊中，邱火復曾隨宗親至大陸地區福建省詔安縣秀篆鄉掃墓，並出資委請當地鄉親為代其祭祀管理「其予公」之墓地，茍邱火非「其予公」之後代子孫，衡情邱火或其先祖當無可能數十或百年來均參加上訴人之祭祀活動，堪認邱火確係「其予公」之後代子孫，為上訴人之派下員。

尚不得以邱火於日據時期以前之戶籍資料不完整，或未留存先祖族譜予被上訴人，遽以否認邱火之派下員身分。

六、邱火死亡後，被上訴人得否繼承邱火為上訴人之派下員？㈠按本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。

無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。

派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。

祭祀公業條例第4條第1項、第2項定有明文。

又依臺灣舊時習慣，派下以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫不得為派下。

但女子因其家無男子（兄弟）可承繼派下權，而招贅夫，或未招贅而生有男子或收養男子者，該男子均可為派下（見臺灣民事習慣調查報告第754頁）。

惟按祭祀公業條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員，祭祀公業條例第5條亦有明文，又該條之立法理由係以基於民法規定男女繼承權平等，本條例施行後之祭祀公業即不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，爰規定本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。

故於祭祀公業條例施行後祭祀公業之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員，不適用同條例第4條及僅以男子始得繼承派下權之臺灣舊時民事習慣。

㈡經查上訴人之系爭規約第5條規定：「本公業派下如無男系繼嗣，女系得有派下權，但其後裔以繼承同宗為限」，固有被上訴人所提系爭規約在卷可稽（見原審卷第11頁），惟查被上訴人之祖父邱火係於祭祀公業條例施行後之97年10月19日死亡，有被上訴人所提邱火除戶戶籍謄本在卷可稽（見原審卷第112頁），故邱火死亡後，其派下權之繼承即應依祭祀公業條例第5條規定，以共同承擔祭祀者列為派下員。

次查邱火有養女邱沛瑩及長女邱秀華，被上訴人為邱沛瑩之次子，邱火死亡前均係由邱火及被上訴人共同參加上訴人之祭祀活動，邱火死亡後，即由被上訴人單獨參加祭祀活動，邱沛瑩及邱秀華於邱火死亡後並未參加上訴人之祭祀活動，為被上訴人所不爭執（見本院卷第109頁正面及反面），核與證人邱文人於前訴訟中證稱：邱火死亡前被上訴人均係與邱火一起來參加上訴人祭祀公業之活動等語（見原審卷第54頁反面）相符。

又邱火死亡後，上訴人曾於99年至100年間通知被上訴人出席99年10月9日委員會議、99年10月30日派下員大會、99年11月27日委員會議、100年3月12日委員會議，並寄發100年3月28日管理委員會議紀錄予被上訴人，上訴人復分別於97年12月10日、98年4月16日、100年1月12日發放97年至100年之祭祀金共395萬元予被上訴人，嗣經上訴人於99年5月11日以邱沛瑩、邱秀華未共同承擔祭祀為由，向當時八德市公所申報邱沛瑩、邱秀華無派下權，經公告30日期滿無人異議等事實，有被上訴人所提邱蔡阿傳（即邱蔡傳）之繼承系統表及戶籍謄本、上訴人開會通知函文4件及會議紀錄、桃園市八德區公所（改制前為桃園縣八德市公所）99年7月2日德民字第0000000000號函暨申請書及附件、前訴訟確定判決等附卷可稽（見原審卷第146至159頁、第34至43頁、本院卷第125頁以下、第164頁、原審卷第58至61頁），足證邱火死亡後，其繼承人中僅被上訴人參與上訴人之祭祀活動，堪認僅被上訴人承擔邱火對上訴人之祭祀，依祭祀公業條例第5條之規定，自應由被上訴人繼承邱火之派下權，應堪認定。

至上訴人主張被上訴人之母邱沛瑩及邱火長女邱秀華未死亡，被上訴人不得繼承邱火之派下權云云，惟查邱沛瑩及邱秀華既未共同承擔祭祀之事實，自無從依祭祀公業第5條之規定繼承派下權，上訴人主張應由邱沛瑩、邱秀華繼承邱火之派下權云云，委無足採。

㈢次按民政機關依祭祀公業條例第11條、第13條規定同意備查並核發派下現員名冊，僅為形式上審查，並無確認實體上私權之效力，於具體訴訟事件，對於當事人是否係祭祀公業之派下員倘有爭議，事實審法院仍應予調查認定，非謂派下現員名冊所列派下員即屬現存合法之派下員，此觀同條例第17條規定祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員有漏列、誤列者，仍得申請更正派下全員證明書，並向法院提起確認派下權之訴，區公所應依法院確定判決辦理即明（最高法院100年度台上字第790號判決意旨參照）。

㈣上訴人固抗辯邱火死亡後，上訴人之前任管理人即證人邱文人於99年5月11日向當時桃園縣八德市公所申報派下現員名冊時除以邱沛瑩、邱秀華未共同承擔祭祀為由認其等無派下權外，亦未將被上訴人列為派下，經公所公告被上訴人亦無異議，被上訴人無派下權云云。

經查邱火死亡後，時任上訴人管理人之邱文人即於99年5月11日以邱沛瑩、邱秀華未共同承擔祭祀，其等無派下權為由，向當時桃園縣八德市公所申報派下現員名冊，且該次派下員名冊中亦未將被上訴人列為派下員等情，有上訴人所提改制前之桃園縣八德市公所99年7月2日函及上訴人申請書暨附件為證（見本院卷第125至164頁）。

又證人邱文人於前訴訟及本院審理時固先證稱：「邱火死亡時我不知道，所以也沒有就此事在派下員大會討論」、「因我不知道邱火在我擔任第二任管理人時死亡，故一來我不知道邱火死亡，二來也不會一個派下員死亡就立刻去辦理名冊變更」（見原審卷第55頁反面、本院卷第90頁）等語，證人邱文人所言其未向主管機關申報邱火死亡之事，與上訴人所提邱文人於99年5月11日申報書所附邱沛瑩、邱秀華未共同承擔祭祀而無派下權，及該次派下員名冊未將被上訴人列入等情固有不符，惟查證人邱文人嗣於本院審理時已再證稱：「我上次來作證時，說邱火死亡時我沒有替他辦理死亡繼承申報，但我回去查資料之後，發現我講錯了，我承認我有辦理過，我辦過但是有部分忽略掉，邱嘉健（即被上訴人）的母親兩姊妹放棄，應該要改列邱嘉健的名字上去，但是卻沒有列入，我那時電腦不通，請別人幫忙打字，但是邱嘉健的部分漏掉，我沒有注意到，就送去公所公告」（見本院卷第174頁反面），核以上訴人於邱火死亡後，曾於99年至100年間多次通知被上訴人出席委員會議、派下員大會，並分別發放97年至100年之祭祀金予被上訴人，且被上訴人於99年5月11日向當時桃園縣八德市公所申報時，其派下員名冊所列派下員多達426人，死亡之派下員亦多達61人（見本院卷第125頁以下、第162至170頁），且證人邱文人係28年出生，於99年5月11日申報時已近71歲，足證證人邱文人證稱其於99年5月11日向當時桃園縣八德市公所申報邱火死亡時，確係疏誤漏未將被上訴人列入派下員名冊，雖經當時桃園縣八德市公所公告30日無人異議，同意備查，惟揆諸上開說明，民政機關依祭祀公業條例第11條、第13條規定同意備查並核發派下現員名冊，既僅為形式上審查，並無確認實體上私權之效力，本院自仍得為實質之認定，不受民政主管機關同意備查之拘束。

故上訴人抗辯邱火死亡後，被上訴人前任管理人邱文人於99年5月11日向當時桃園縣八德市公所申報派下員名冊時，雖漏列被上訴人，仍無礙被上訴人繼承邱火之派下權，被上訴人確係上訴人之派下員，至為灼然。

㈤基上，邱火係於祭祀公業條例施行後之97年10月19日死亡，依祭祀公業條例第5條規定，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員，又邱火之長女邱秀華、養女邱沛瑩於邱火死亡後均無共同承擔祭祀，而被上訴人則於邱火死亡前、後均參與上訴人之祭祀活動，上訴人曾於99年至100年間多次通知被上訴人出席委員會議、派下員大會，並寄發上訴人管理委員會議紀錄予被上訴人，復分別發放97年至100年之祭祀金共395萬元予被上訴人，依祭祀公業條例第5條規定，被上訴人自得繼承邱火之派下權。

又上訴人前任管理人邱文人於99年5月11日申報邱火死亡時，漏未將被上訴人列入派下員名冊，亦無礙被上訴人繼承取得邱火之派下權。

七、邱火及被上訴人是否為「其予」會份之派下代表？被上訴人得否領取101年之祭祀金400萬元？㈠被上訴人主張上訴人87年4月12日派下員大會決議每會份推舉2人，半會份推舉1人為派下代表，被上訴人與邱火2人經「其予」會名之派下員推舉為派下代表等語。

上訴人則抗辯被上訴人於前訴訟所提87年4月12日派下員大會紀錄並非真正，且無法證明「其予」會份代表為邱火及被上訴人云云。

㈡經查系爭規約第12條規定：本公業每年收入，供祭祀、稅捐及維持公業必需開支外，如有剩餘，除計畫保留外，得按各派下員會份持分，分攤與各會份祭祀費用，又上訴人100年3月12日管理委員會決議上訴人祭祀金分攤核發係依原有慣例依會名所持會份由該會名推薦之代表代領之，有被上訴人所提上訴人該次管理委員會會議記錄在卷可稽（見原審卷第11頁、第23頁），核與證人邱文人證稱上訴人之祭祀金係以會份為發放之依據（見本院卷第91頁反面）等語相符，兩造對祭祀金應依會名之會份為發放依據亦均不爭執，（見原審卷第7頁、本院卷第40頁）。

次查上訴人於87年4月12日召開派下員大會，依該次會議紀錄記載：「五、臨時動議：㈠議案：會份名下派下代表與推舉人數。

決議：每會份推舉二人，半會份推舉一人為派下代表，推舉書於五月三日繳交至蓮塘公公厝」，嗣「其予」會名即將被上訴人及邱火列入第一屆會名代表名冊內，有被上訴人於前訴訟所提該次派下員大會會議紀錄附於前訴訟案卷、上訴人第一屆會名代表、理、監事名冊在卷可稽（見前訴訟外放證物第31頁正面至反面、原審卷第16至22頁），核與證人邱文人於前訴訟證稱上訴人於87年4月10日派下員大會確有決議每會份推選2名派下代表等語（見原審卷第54頁），均相符合，且上訴人於前訴訟未曾爭執被上訴人所提上訴人87年4月10日派下員大會會議紀錄之真正，於本件訴訟中亦未爭執上訴人第一屆會名代表、理、監事名冊之真正，足證證人邱文人所述及上訴人87年4月10日派下員大會會議紀錄確係真實，被上訴人與其祖父邱火於邱火死亡前即係「其予」會名之派下代表。

又依證人邱文人所述，上訴人下之派下員非必有會份，會份與派下權間無必然之關係，上訴人之會份係以上訴人成立時之出資比例來計算，故有會名僅有1會份，有會名僅有半會份，若會份下僅有1個派下員，我們還是會給予繼祀金，因為最初都是1個人來領，是我認為要2個人來領，一般都是會份下面1個代表來領取等語，並有上訴人派下會份一覽表在卷可稽（見本院卷第89頁反面、第91頁反面、原審卷第17頁），其中「其予」會名計有1會份，故邱火死亡後，被上訴人已繼承邱火之派下權，已如上述，且「其予」會名之派下代表2人於其中邱火死亡後，被上訴人即係「其予」會名之唯一派下代表，及「其予」會名下唯一派下員。

又被上訴人於邱火死亡後，曾於100年4月15日繳交派下系統表及戶籍資料切結書、「其予」會名會份基本資料、推薦會名代表同意書、「其予」會份子孫系統表予上訴人，有上訴人於原審所提上開資料存卷足按（上開資料並由被上訴人訴訟代理人於102年8月6日收受繕本，見原審卷第125至133頁），其推薦同意書之格式與上訴人其他會名之推薦同意書均相同（見本院卷第112至113頁），是被上訴人於邱火死亡後，為「其予」會名之唯一派下員及唯一派下代表，被上訴人復同意由其自任派下代表，依系爭規約第12條及上訴人100年3月12日管理委員會之決議，被上訴人自得向上訴人領取「其予」會名之祭祀金，尚毋庸強令被上訴人須推舉其自己與第三人擔任派下代表始得領取祭祀金。

故被上訴人請求上訴人給付101年度祭祀金400萬元，自屬有據，應予准許。

㈢基上，依系爭規約第12條及上訴人100年3月12日管理委員會之決議，祭祀金之發放係以各會名持有之會份為發放標準，且邱火死亡前，被上訴人與邱火即為「其予」會名之派下代表，邱火死亡後，被上訴人為「其予」會名之唯一派下員及派下代表，自得請求上訴人給付101年度祭祀金400萬元。

八、綜上所述，邱火為上訴人「其予」會名之派下員，邱火與被上訴人均為「其予」會名之派下代表，邱火死亡後，應由共同承擔祭祀之被上訴人繼承邱火之派下權，並由被上訴人為「其予」會名之派下代表。

從而，被上訴人依系爭規約第12條之規定，請求上訴人給付101年之祭祀金400萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102年3月20日（於102年3月19日送達上訴人，見原審卷第66頁之送達證書）起，至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並依聲請為准、免假執行之宣告，於法並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 賴秀蘭
法 官 周舒雁
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
書記官 蔡宜蓁
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。