臺灣高等法院民事-TPHV,103,上,1587,20150826,1

臺灣高等法院民事判決 103年度上字第1587號
上 訴 人 林素如
訴訟代理人 楊國宏律師
複 代理人 丁昱仁律師
被 上訴人 林漢洲即群耀水電工程材料行
訴訟代理人 林玠民律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年11月19日臺灣新竹地方法院103年度建字第12號第一審判決提起上訴，本院於104年8月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實

一、上訴人起訴主張：兩造於民國101年間簽訂工程承攬合約書，被上訴人為業主，伊為承攬廠商，工程名稱為「1F,4F裝修及空調增建工程」（下稱系爭工程）、工程地點於「桃園縣觀音鄉○○村0鄰○○路000號」，工程總價新臺幣（下同）4,300,000 元（不含營業稅），嗣又追加工程，總工程金額4,485,254元，含稅為4,709,517元。

系爭工程伊已如期完工並驗收通過，惟被上訴人僅於101年11 月23日給付第一期工程款877,200元、102年1 月4日給付142,083元（含稅）外，迄今尚欠3,690,234 元工程款未付。

準此，爰依系爭工程承攬合約書約定及承攬法律關係，向被上訴人請求給付積欠之工程款，並聲明：被上訴人應給付上訴人3,690,234 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

（原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請。

上訴人不服，聲明上訴。

）並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人3,690,234元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人抗辯則以：伊於101年5月間經訴外人李永富介紹認識上訴人，因上訴人無力獨自承攬訴外人智盛全球股份有限公司（下稱智盛公司）位在觀音廠經裝修之全部工程，故與伊共同承攬，由上訴人施作屋內裝潢工程，伊則負責水電工程部分，兩造並合意由伊於101年9月10日與業主即智盛公司簽訂「工程承攬合約書」，雙方約定工程總價為7,100,000元（工程內容分為兩部分，水電工程部分工程款為2,585,000元，裝潢增建部分工程款為4,515,000元），並於施工完成後由伊向智盛公司請款，再依兩造約定施作比率分配款項，營業稅各自負擔，上訴人並同意補貼伊所負稅額。

嗣為保障雙方權益，伊提議簽立系爭工程承攬合約書，約定上訴人必須依伊與智盛公司所擬定契約完成室內裝修工程，待伊向智盛公司請領工程款後，再依兩造所定比例分配予上訴人，此由智盛公司於101年11月22日給付工程款1,420,000元，上訴人按施工比例應得903,000 元（即1,420,000元×4,515,000元/7,100,00 0元≒903,000元），扣除營利事業所得稅3%，伊即給付上訴人877,200元（即903,000－860,000×3%＝877,200）】，且上訴人同意另補貼伊2%營業稅87,320元。

又智盛公司給付上揭款項後，即公司重整未付剩餘工程款6,180,000 元，伊訴請智盛公司給付，應繳裁判費61,682元，上訴人尚且分擔3 萬元，是上訴人補貼伊營業稅及裁判費支出之行止，益證兩造係共同向智盛公司承攬工程，彼此間並無承攬關係存在等語，資為抗辯。

並於本院答辯聲明：上訴駁回。

如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

三、兩造不爭執之事項：㈠兩造曾於101 年間簽訂「工程承攬合約書」，合約書記載業主為「群耀水電工程材料行」即被上訴人、工程名稱為「1F,4F裝修及空調增建工程」、工程地點為「桃園縣觀音鄉○○村0鄰○○路000號」、承攬廠商為「林素如」即上訴人、工程總價約定為4,300,000 元（不含營業稅），系爭工程已施作完成。

㈡被上訴人曾於101年9月10日與訴外人智盛公司就工程地點為「桃園縣觀音鄉○○村0鄰○○路000號」之觀音廠經裝修工程簽訂「工程承攬合約書」，雙方約定工程總價為7,100,000元（含稅），訴外人智盛公司於101年11月22日給付被上訴人工程款1,420,000元。

㈢被上訴人曾於101年11月23日電匯給付上訴人877,170元及102年1月4日電匯給付上訴人142,083元。

㈣被上訴人以訴外人智盛公司未給付工程款為由，聲請對訴外人智盛公司核發支付命令，經原法院核發102 年度司促字第2866號支付命令，惟因訴外人智盛公司於法定期間內聲明異議視為起訴，嗣經原法院民事庭以102 年度審建字第18號判決訴外人智盛公司應給付被上訴人6,180,000 元及法定遲延利息並告確定在案，而被上訴人因前開訴訟案件於102年5月28日支付裁判費61,682元，嗣經上訴人於102年5月29日匯款給付被上訴人30,000元。

㈤訴外人智盛公司向原法院聲請公司重整，經原法院以102年度整字第2號裁定駁回其聲請在案。

四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張：伊向被上訴人承攬系爭工程，已完工並經驗收通過，爰依系爭工程承攬合約書及承攬法律關係，請求被上訴人給付積欠之3,690,234 元工程款云云，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

是本件爭點厥為：㈠兩造間就系爭工程是否有承攬關係存在？抑或兩造共同向訴外人智盛公司承攬系爭工程？㈡上訴人依系爭工程承攬合約書之約定，請求被上訴人給付工程款3,690,234 元，有無理由？茲分別論述如下：㈠關於兩造間就系爭工程是否有承攬關係存在之爭點：按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年度台上字第286 號判決意旨參照）。

查兩造固於101 年間簽訂「工程承攬合約書」，合約書記載業主為「群耀水電工程材料行」即被上訴人，工程名稱為「1F,4F裝修及空調增建工程」、工程地點為「桃園縣觀音鄉○○村0鄰○○路000號」、承攬廠商為「林素如」即上訴人、工程總價4,300,000 元（不含營業稅），且系爭工程已施作完成等情，有系爭工程承攬合約書在卷可稽（見原審卷第5-9 頁），且為兩造所不爭執，是由此契約文義觀之，兩造間似存有承攬契約關係，惟被上訴人辯稱：兩造係共同承攬訴外人智盛公司之經裝修工程，由伊名義與智盛公司簽訂承攬契約，於伊受領智盛公司工程款後，再依兩造所定施工比例給付款項予上訴人，嗣為確定上訴人施作承攬智盛公司工程有關室內裝修工程部分，始簽訂系爭工程承攬合約書，故兩造另簽訂系爭工程承攬合約書之真意係為確認上訴人施作智盛公司工程之範圍，非兩造另成立承攬契約關係等語。

經查：⒈依兩造友人即證人李永富於原審證稱：系爭工程剛開始是我受僱的鴻聖水電有限公司（下稱鴻聖公司），我當時是擔任協理，智盛公司將系爭工程發包給一家營造廠，營造廠再將其中水電工程發包給鴻聖公司，因鴻聖公司不做內裝，智盛公司的何副理請我介紹廠商跟智盛承包二次經裝修即本案訟爭的「1F、4F裝修及空調增建」工程，因為系爭訟爭工程涵蓋二個區塊，一個是室內裝修，另一個是水電工程，我將訟爭工程拆成二個區塊，聯絡兩造承攬，因為兩造各自有專精工程範圍，從（西元）2012年7 月18日智盛公司的何副理就提供圖面、報價單表格給我，我就陸續用電子郵件方式傳給兩造，兩造都有分別報價給我，由我整合後，就報價給智盛公司，之後因為有二個不同承攬人，我有詢問系爭工程主辦人何副理，是否可以兩造各自就承攬範圍分別與智盛公司簽約，何副理認為這樣很麻煩，希望可以找一個代表簽約，私下兩造再去拆帳，報價方面可以各自分開。

我有約兩造見面，將何副理的話轉達給兩造，上訴人本身沒有公司行號，本來想要借用朋友的公司，後來我有建議上訴人，被上訴人本身已經有商號，由被上訴人與智盛公司簽約，等被上訴人領到工程款再依照雙方協議將應分給上訴人之款項撥予上訴人，我記得智盛公司有付了一筆款給被上訴人，被上訴人再把室內裝修的部分匯給上訴人；

當初兩造有講好一方和智盛公司簽約的話，智盛公司有把款項撥款給簽約一方，領到款項的那方依照兩造協議的比例給付款項給另一方，這都是口頭說好，沒有簽書面（見原審卷第64頁反面-65 頁）；

這個工程本來就是共同承攬模式，是因為上訴人本來要找工程行來承攬，我有（向）上訴人分析，這個公司行號不是他的，就匯款，請款會不會有問題，被上訴人本身有自己的商號，由他承攬應該會比較好（見原審卷第93頁）等語，及於本院證稱：這個工程的第一期結構工程，水電部分是鴻聖公司承攬，因為業主與原來營造廠商處的不好而未進行第二期工程，業主何副理請我介紹廠商施作，我各別向兩造（詢問）後，兩造都有施作的意願，…第二期經裝修工程有水電及土木部分，被上訴人屬水電部分，上訴人屬土木設計部分，報價單含水電和土木，我把同一份報價單分別寄給兩造，請他們就土木和水電個別去估價。

中間有牽扯要用公司行號去和業主簽合約的問題，我詢問兩造，被上訴人本來就有群耀水電工程材料行商號，上訴人未有公司行號，…我有詢問上訴人有無認識可以配合請款及信賴的公司行號，但後來我跟上訴人說，如果你信得過我，不要把事情複雜化，再去找另外第三人簽約，應該要由兩造承攬工程的一方出面簽約，比較妥當，…後來討論就由被上訴人名義來簽約等語（見本院卷第159頁反面-160 頁），是證人已明確證述兩造原先並不認識，但經其介紹而分別承攬施作智盛公司之水電、土木設計部分之工程，且因被上訴人設有商號，故建議由被上訴人名義與智盛公司簽約、請款，工程完工後，於被上訴人取得智盛公司給付之工程款項後，再依兩造施作比例分配金額。

⒉再參酌上訴人於原審到庭自承：是李永富介紹我系爭工程，他打電話給我說智盛公司有一室內工程問我要不要報價承攬，裡面還有水電工程不是我承攬施作的範圍，我先拿到智盛公司的圖面、標單資料後，做了訪價，我告訴李永富我是個人沒有行號，沒有辦法承攬這個工程，因為李永富任職的公司有承攬智盛公司的工程，李永富不方便用他個人承攬，所以要我去找一個公司行號來出面承攬，我有找到一個朋友，是在汐止，李永富也有到那裡面談，但是李永富覺得那個人不可靠，所以就作罷，由李永富負責找，我就繼續做室內裝修的估價、報價給他。

有一天我接到李永富的電話告訴我已經拿到智盛公司的訂購單，問我4,300,000 元可否承接，及智盛公司的付款條件等於我的工程整個完成只能拿到百分之20，其他的百分之80要配合智盛公司開的票期得到工程款，因為智盛公司是上櫃公司只是票期問題，請款應該沒有問題，我就回覆李永富可以施作，後來李永富告訴我水電、空調工程找群耀作，李永富約兩造見面洽談工作進度表，再來就接到李永富電話說群耀已經進場施作，請我配合進度也進場施作；

我和被上訴人的工程契約是由被上訴人出面和智盛公司簽約等語（見原審卷第91頁反面-92 頁），核與前揭證人所述相符，並有證人李永富所提自101年7月18日起陸續轉寄予兩造之系爭工程圖面與報價單、同年10月22日入口合成圖之電子郵件等件附卷可憑（見原審卷第67-88 頁），由此可知，系爭工程乃證人李永富聯絡兩造共同承攬，即室內裝修工程由上訴人承攬，水電工程由被上訴人承攬，經兩造各自向證人李永富就所欲承攬之工程內容報價後，再由證人李永富彙整向智盛公司議價，但因智盛公司不願分別與兩造各別簽約，故採由一方代表簽約，兩造再私下拆帳，因上訴人僅為個體戶，且經李永富陪同借用公司行號未果，嗣經雙方協議，推由被上訴人代表與訴外人智盛公司簽立系爭工程承攬合約，並約定迨被上訴人領得智盛公司工程款後，再依兩造施作工程比例，給付工程款予上訴人。

至上訴人於原審雖陳稱：回覆李永富可以施作時，尚不知群耀水電工程材料行，亦不知李永富就水電、空調工程找誰報價，後來拿到訂購單才知道李永富找群耀出面與智盛公司締約云云（見原審卷第91頁反面-92 頁反面），然上訴人既委託李永富尋找簽約之公司行號，且事涉上訴人請款對象，衡諸常理，上訴人豈可能於不知由何人出面簽約之情形下，即回覆李永富可施作工程之理，是衡諸常情，被上訴人與智盛公司簽訂承攬合約，應係上訴人採認李永富建議，同意推由被上訴人代表與智盛公司簽約，並約定工程款之分配及給付方式。

則被上訴人辯稱：系爭工程為兩造共同向訴外人智盛公司承攬等語，尚屬有據。

⒊又被上訴人抗辯：伊和上訴人不熟，上訴人怕伊拿了錢不給付，伊也怕上訴人未依約完工，且智盛公司當初有提供正式合約，伊即用和智盛公司一樣的合約當底稿，修正做了系爭工程承攬合約書要求上訴人簽訂，此係為證明雙方的請款比例，伊會依照約定給他，但前提是伊有向智盛公司領到款項始得給付。

…伊和上訴人不認識，上訴人也怕伊拿了錢跑了，因為他的錢比較多，伊也怕他裝修工作後續不做到需另找他人完工，故兩造同意簽書面保障，契約內容都和智盛公司的合約一樣，雙方是講好共同承攬，不是伊承包後再發包給上訴人等語（見原審卷第66頁反面），核與上訴人於原審到庭自承：因為我的工程整個完成只能拿到百分之20的工程款，為了保障我的權利，我和被上訴人本來就不認識，是被上訴人先提議，且我也覺得雙方應該簽這個約，各自有保障等語（見原審卷第92頁）互核相符，可見被上訴人所述，並非憑空。

再參酌兩造簽訂之系爭工程承攬合約書內容（見原審卷第5-9頁），與被上訴人與訴外人智盛公司於101年9 月18日所簽訂之工程承攬合約書內容（見原審卷第127-133 頁）兩相比較後，除當事人、工程總價、請款比例、完工日期及保固期限等略有修正外，其餘部分包括合約條號、用語等內容均完全相同，則被上訴人辯稱：系爭工程承攬合約書係以與智盛公司所簽合約內容稍加修正後作成，僅用以確認與上訴人間之請款比例，並以書面保障兩造權益等語，自屬合情理而得採信。

⒋再查，訴外人智盛公司於101年11 月22日給付被上訴人工程款1,420,000 元，被上訴人於領得前開工程款後，隨即於翌（23）日匯款877,200 元予上訴人等情，此有上訴人所不爭之被上訴人台中銀行存摺封面及內頁節本、台中銀行國內匯款申請書回條在卷可佐（見原審卷第33、34、40頁），且為上訴人所不爭執，已如前述，堪信為真。

反觀兩造所簽訂系爭工程承攬合約書第5條付款辦法之約定，被上訴人於簽約時即應給付第一期訂金20 %即860,000 元（不含營業稅，即4,300,000元×20%＝860,000元，含稅金額為860,000×1.05=903,000元），可見被上訴人給付工程款之時期，與系爭工程承攬合約書所定內容顯然不符。

再觀被上訴人與訴外人智盛公司所簽訂二份工程承攬合約內容（見原審卷第120-133頁），系爭工程未稅總價為6,761,904元（即5,826,533+935,371=6,761,904），含稅為71,000,000元（即6,761,904×1.05 =7,099,999.2元），而兩造間系爭工程承攬合約書第4條記載工程未稅總價為4,300,000元，含稅為4,515,000元（即4,300,000×1.05=4,515,000 元），依此計算，上訴人承攬工程之比例為0.00000000000（即4,515,000÷7,100,000=0.00000000000）。

再審酌訴外人智盛公司於101年11月22日給付被上訴人1,420,000 元，按諸上開比例並扣除上訴人所同意分擔3%營所稅，即為877,200元（即1,420,000×0.00000000000=902, 999.99，小數點以下四捨五入；

903,000-860,000×3%=877,200），核與被上訴人於101年11 月23日所匯款予上訴人之金額相符，尚且上訴人就其確有同意分擔營業稅乙事亦未爭執，甚另同意補貼被上訴人總工程款（含追加工程款）之營業稅2%即87,320元【即（4,300,000+66,000）×2%＝87,320】，此有上訴人所提原證2 明細表（見原審卷第10頁）所載，並經上訴人自承有補貼被上訴人系爭工程部分稅金等語（見本院卷第198 頁反面）可參，倘被上訴人係單獨承攬智盛公司之工程，該5%營業稅本應由被上訴人自行負擔，況且兩造間系爭工程承攬合約書中並未記載上訴人應分擔或補貼稅金之情，衡情，上訴人何需分擔或補貼被上訴人應負之稅金，由此益證被上訴人所辯：兩造並無承攬關係，係共同向智盛公司承攬，故上訴人願共同分擔或補貼稅金，系爭工程承攬合約書僅係作為上訴人請款比例及以書面保證兩造權益之用等語，並非全然無據。

⒌另佐以被上訴人因智盛公司未給付工程款，聲請對訴外人智盛公司核發支付命令，經原法院核發102 年度司促字第2866號支付命令，因智盛公司提出異議視為起訴，嗣經原法院民事庭以102年度審建字第18 號判決智盛公司應給付被上訴人6,180,000 元及法定遲延利息而告確定在案，然被上訴人因該訴訟案件於102年5月28日曾支付裁判費61,682元，嗣經上訴人於102年5月29日匯款給付被上訴人3 萬等情，有被上訴人所提原法院規費繳款單及被上訴人台中銀行存摺明細資料附卷可佐（見原審卷第35、36頁），且為兩造所不爭執，已如前述。

苟若兩造間係承攬關係，上訴人所得主張及請求之對象為被上訴人，實與智盛公司無涉，被上訴人對於上訴人所負給付工程款之義務，不因智盛公司有無給付而有不同，則被上訴人對智盛公司起訴請求付款，實與上訴人無干，上訴人又豈需負擔近半數裁判費之理，由此益證被上訴人辯稱：兩造乃共同承攬等語，尚非無稽。

⒍另上訴人雖主張：伊原報價金額為5,291,020元，但被上訴人就伊負責承攬施作項目部分，向訴外人智盛公司報價卻為5,737,620元，又被上訴人與智盛公司協議工程總價自7,695,710元降為6,761,904 元（未稅），折價比例約為87.87%，若伊為共同承攬，伊施作部分應折價為5,041,647 元（未稅），較諸兩造簽訂系爭工程承攬合約書所定4,300,000 元高出741,647元（5,041,647-4,300,000），可見被上訴人將工程轉包予伊而取得利潤云云，並提出原證4 被上訴人予智盛公司之報價單（見原審卷第113-118 頁）、被上訴人與智盛公司之二份承攬合約書（見原審卷第120- 133 頁）及上證1上訴人予被上訴人之報價單（見本院卷第55-59頁）為證。

惟查：①兩造係各自將欲承攬工程項目之估價、報價資料提供予李永富，再由李永富彙整後向訴外人智盛公司報價、議價等情，業經證人李永富證述在卷，已如前述，足徵系爭工程尚非由被上訴人逕向業主智盛公司報價、議價，亦非被上訴人單方面所得決定承攬價格。

②至上訴人所承攬系爭室內裝修工程最終決定之承攬價格4,300,000 元（不含營業稅），乃證人李永富事先徵詢上訴人是否願意以此價格承接，經上訴人明確表達願意承攬施作，此亦據上訴人自承在卷（見原審卷第91頁反面），自難認被上訴人有何暗減上訴人工程款從中賺取差價、取得利潤。

③復觀諸證人李永富於原審證稱：他們最初的報價時。

我不知道業主願意發包的底價是多少，兩造給我的報價我沒有刪減，只是全部加百分之十就直接報給業主，因為我要探業主的底價是多少，後來有些內容和承包工項有差異做了調整等語（見原審卷第152頁 反面），及於本院證稱：報價單的工項內容是業主提供的，我們是按照業主提供的工項去做報價，在最後7,100,000 元報價單中，有關其他工程與追加工程都有包含營造土木和水電。

…最早兩造整合的報價內容高達760 幾萬元，我有告訴兩造其他廠商的報價金額及業主的預算，請兩造作調整。

我按照兩造調整後的金額整合成7,100,000 元的價格，我再分別寄給兩造，請他們表示意見，如他們沒有意見，就以這個價格和業主簽約；

…我大概知道上訴人的部分是500 多萬，但實際上多少我沒有核算過；

我記得在7,100,000元報價單，土建部分500多萬元，我忘記有無含稅，但因為被上訴人出面簽約，被上訴人除了稅金以外還要負擔營所稅，如果上訴人直接分配500 多萬元，被上訴人會不划算，因為這個關係，我有出面與上訴人協商，後來她有降價到400多萬元，…我還記得款項個人分配以後，還有1、20萬的餘款，金額不多，…有和上訴人商量，由被上訴人取得，讓他去處理工地的公關費用，上訴人也答應了；

當初兩造各自報價彙整的金額超過7,100,000 元，我會做一些微調，我微調的地方不會是他們專業的部分，大概都是一式的項目，如全區清潔、垃圾清運等項目，調整後，再給兩造看，他們都清楚。

例如5,300,000元含稅，未稅金額5,047,619元，約500 萬的金額，他們會從這個金額去扣稅，營業稅是3%，稅金5%，總共是8%，500萬元的8%是403,200元，以這個計算下來，約460 萬元左右，再扣除1、20萬元公關費，大約430萬元左右等語（見本院卷第160頁反面-162 頁反面），亦已說明李永富調整報價時，非單純就土木、水電工程部分依一定折價比例同步折減，而係就部分工項進行微調，且與上訴人商量承包金額降至430 萬左右，尚非逕由被上訴人自行降低上訴人承包金額而與智盛公司簽約。

④又關於議價之過程，證人李永富於本院證稱：當初議價時，兩造各別報價，但智盛公司另外有找一、兩家報價，智盛公司監工有把報價的價格和預算金額透露給我，我先等兩造各別報價後，才把智盛公司的其他廠商報價資訊告訴他們，我有跟他們說價格要實在點，本來要給我的佣金可以不用給，希望他們報價後，可以取得工程；

101年7月27日電子郵件（見本院卷第84-92 頁）是智盛公司的標單，我寄給被上訴人，請他報價後再寄給我。

101年7月28日電子郵件（見本院卷第93-106頁）這是兩造寄給我，我彙整後寄給智盛公司何副理，有跟他說，價格偏高，可以調整，當時的表頭沒有改…。

101年7月30日電子郵件（見本院卷第107-120 頁）把表頭調整為群耀水電工程材料行，報價金額750 幾萬元，但不確定是否為最後的報價。

101年7月31日電子郵件（見本院卷第121-131頁）是智盛公司的4樓庫房需要水電做報價，我請被上訴人報價，該檔案有包含本件工程報價及該庫房的報價；

101年8月1日電子郵件（見本院卷第132-142頁）是尤木公司的報價，包含水電和土木，725 萬元左右，我是要給兩造做參考的。

101年8月8日電子郵件（見本院卷第143-144頁）是業主給我所有向他們報價廠商的報價表。

101年9月14日電子郵件（見本院卷第145 頁）是議價完成後，智盛公司何副理把要簽約的空白合約寄給我，我再轉寄給被上訴人。

101年9月14日電子郵件（見本院卷第146 頁）是上訴人與被上訴人做施工範圍圖檔的比對，這個資料裡頭的圖檔是我寄給上訴人，後來要施工了，上訴人再和被上訴人核對。

101年9月15日電子郵件（見本院卷第147-157 頁）這是我單價調整後的最後議價單，金額是710 萬元（未稅），但我給業主後，業主告知他們的預算是710 萬含稅，我與兩造溝通後，他們也接受，所以最後以710萬元來承包；

710萬元含稅最後的報價，我有要求被上訴人把表頭改成群耀水電工程材料行等語（見本院卷第160頁反面-161 頁反面），均經證人李永富陳明在卷。

⒎綜此，兩造係經李永富介紹認識，經合意向智盛公司承攬系爭工程，並推由被上訴人出面訂約，於智盛公司給付被上訴人承攬報酬後，被上訴人再依上訴人之施工比例，扣除上訴人同意負擔之部分稅金後給付予上訴人，兩造間雖簽訂系爭工程承攬合約書，然僅係作為確認上訴人之請款比例及書面保障而已，則被上訴人辯稱：渠等間並無承攬之法律關係存在，而係共同向智盛公司承攬工程等語，自堪信採。

㈡關於上訴人依系爭工程承攬合約書之約定，請求被上訴人給付工程款3,690,234元，有無理由之爭點：兩造係共同承攬智盛公司之工程，並推由被上訴人名義與智盛公司簽約，於智盛公司給付工程款項後，兩造再依承包比例分配款項，兩造間既無承攬之法律關係存在，則上訴人自不得依承攬之法律關係請求被上訴人給付工程款。

又被上訴人自智盛公司受領承攬報酬均已依約按比例分配予上訴人完畢，業如前述，惟因智盛公司並未再為付款，是上訴人自不得逕要求被上訴人給付其承攬施作項目所餘之工程款。

五、綜上所述，上訴人依兩造間系爭工程承攬合約書約定及承攬法律關係，請求被上訴人應給付上訴人3,690,234 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 邱景芬
法 官 陶亞琴
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
書記官 簡維萍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。