臺灣高等法院民事-TPHV,103,上,627,20160914,1

臺灣高等法院民事判決 103年度上字第627號
上 訴 人 曾秀妹
訴訟代理人 江肇欽律師
複 代 理人 劉紀寬律師
上 訴 人 張金英
訴訟代理人 王志陽律師
被 上 訴人 呂俊雄
呂政憲
共 同
訴訟代理人 呂幸珠
龍其祥律師
上列當事人間確認優先購買權存在事件，上訴人對於中華民國103年4月15日臺灣新竹地方法院101年度訴字第125號第一審判決提起上訴，本院於105年8月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回曾秀妹後開第二、三項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。

確認曾秀妹就法務部行政執行署新竹行政執行處九十年度地稅執專字第三三九號行政執行事件所拍定如原判決附表編號二所示之土地有優先購買權。

張金英就前項土地於民國一百年八月十五日以拍賣為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。

張金英之上訴駁回。

第一、二審訴訟費用關於曾秀妹上訴部分，及第二審訴訟費用關於張金英上訴部分，均由張金英負擔。

事實及理由

一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事訴訟法第254條第1項前段定有明文。

本件上訴人即被上訴人張金英於本院審理中之民國104年6月22日，將爭訟標的物之一即新竹縣○○鎮○○○段00000地號土地（下稱系爭3-110地號土地）所有權出賣予訴外人鍾豪（業經本院於105年4月12日告知訴訟─見本院卷三第42、43頁），並辦畢所有權移轉登記，有不動產買賣契約書、土地登記謄本可稽（見本院卷二第115-122頁），揆諸首揭規定，對於張金英就本件訴訟之實施權能並不生影響，合先敘明。

二、本件被上訴人呂俊雄、呂政憲（下合稱呂俊雄等2人）及上訴人曾秀妹起訴主張：㈠新竹縣○○鎮○○○段0地號土地原為訴外人宋森枝、宋高榮、宋謙賢、宋榮耀、宋仁壽、宋懷仁、宋枝發、宋瑞樓、宋善青9人（下合稱宋森枝等9人）共有，嗣上開3地號土地於61年4月27日分割出系爭3-110地號土地，由訴外人宋謙賢、宋民柱、宋懷仁及宋仁壽4人（下合稱宋謙賢等4人）共有，宋謙賢、宋民柱應有部分各1/10，宋懷仁、宋仁壽應有部分各4/10；

另同段2-9地號土地分割出2-206地號土地（下稱系爭2-206地號土地），由訴外人宋純志、宋謙賢2人（下合稱宋純志等2人）共有，應有部分分別為9/10、1/10。

呂俊雄等2人係坐落系爭3-110地號土地上門牌號碼新竹縣○○鎮○○路0段00號房屋（整編前門牌號碼為新竹縣○○鎮○○街00號，下稱系爭長春路房屋）之事實上處分權人，曾秀妹係坐落系爭2-206地號土地上門牌號碼新竹縣○○鎮○○路00巷00號房屋（下稱系爭東林路房屋）之事實上處分權人，並承受各該房屋所有權人與基地所有權人之基地租賃關係。

㈡系爭長春路房屋乃訴外人陳仁艷於日據時期向宋森枝等9人承租上開3地號土地所起造，並於36年4月間將該房屋出賣予訴外人呂財，並由呂財繼續向土地所有權人代表宋枝發、宋森枝等人繳納土地租金，呂財過世後該房屋由其配偶即訴外人呂劉碧繼承，呂劉碧於75年5月間將該房屋贈與呂俊雄等2人，並由其等繼續繳納租金予土地所有權人代表宋謙賢。

嗣宋謙賢等4人以買賣為原因，於81年5月1日將系爭3-110地號土地所有權移轉登記予訴外人吳勝宏，呂政憲等2人並於83年4月8日以存證信函附寄81、82年土地租金匯票予吳勝宏，並經吳勝宏兌領，其後因吳勝宏前往中國大陸，致呂俊雄等2人無法與其聯繫而未能繼續繳付租金。

㈢系爭東林路房屋乃訴外人范曾端妹向宋純志等2人承租系爭2-206地號土地所起造，並於77年5月2日將該建物出售予訴外人溫文達，復由溫文達於78年2月17日將該房屋贈與其配偶曾秀妹。

嗣宋純志等2人以買賣為原因，於81年4月28日將系爭2-206地號土地所有權移轉登記予吳勝宏。

㈣吳勝宏因積欠系爭3-110、2-206地號土地（下合稱系爭2筆土地）地價稅，為法務部行政執行署新竹行政執行處（下稱新竹行政執行處）以90年度地稅執專字第339號行政執行事件（下稱系爭行政執行事件）查封拍賣系爭2筆土地，嗣於100年7月27日由張金英拍定，並於100年8月15日辦畢所有權移轉登記。

然系爭2筆土地與系爭長春路、東林路房屋間既存在租地建屋關係，依民法第425條買賣不破租賃原則、最高法院43年台上字第454號判例及85年度台上字第51號判決意旨，原有之租地建屋關係亦繼續存在於呂俊雄等2人與吳勝宏間，或曾秀妹與吳勝宏間，是系爭2筆土地於100年7月27日進行拍賣程序時，呂俊雄等2人、曾秀妹乃分別就系爭3-110、2-206地號土地有優先購買權存在，在未經伊等3人表示拋棄優先購買權之前，張金英之買賣契約不得對抗伊等三人。

從而，張金英於拍定後雖已辦畢系爭2筆土地之所有權移轉登記，仍不得對抗伊等3人，爰依土地法第104條、民法第426條之2規定，訴請確認伊等3人就系爭2筆土地有優先購買權存在，及請求張金英塗銷各該土地之所有權移轉登記等情。

並聲明：㈠確認呂俊雄等2人對於系爭行政執行事件所拍定之系爭3-110地號土地有優先承買權存在；

確認曾秀妹對於系爭行政執行事件所拍定之系爭2-206地號土地有優先購買權存在。

㈡張金英就系爭2筆土地於100年8月15日以拍賣為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。

三、張金英則以：㈠呂俊雄等2人、曾秀妹雖主張系爭3-110地號土地係日據時期由陳仁艷向宋森枝等9人承租，作為系爭長春路房屋之基地；

系爭206地號土地係由范曾端妹向宋純志等2人承租，作為系爭東林路房屋之基地，惟均未舉證以實其說，彼等3人所提出之私文書，伊否認為真正，其中有關土地租金收據部分，亦僅有部分共有人之簽章，縱為真正，亦不足認其租賃契約效力及於其他共有人。

從而，彼等3人既未舉證證明上開2間房屋確有租地建屋之情，縱使呂財、溫文達等人，曾受讓取得上開房屋之事實上處分權，仍無從自前手繼受系爭2筆土地之基地租賃關係，自亦無法取得系爭2筆土地之優先購買權。

㈡吳勝宏於81年4、5月間以買賣為原因登記為系爭2筆土地之所有權人後，從未向呂政憲等2人或曾秀妹收取租金，可見吳勝宏與彼等3人間並無土地租賃契約關係存在。

又彼等3人寄發予吳勝宏之存證信函雖附租金匯票，惟並未證明已實際送達予吳勝宏，自不因此一單方行為而與吳勝宏間就系爭2筆土地發生租賃契約關係，況彼等3人於其後二十餘年來，均未交付租金予吳勝宏，要難認與吳勝宏間就系爭2筆土地有租賃契約關係存在。

又依另件原法院民事執行處89年5月25日新院錦執曾字第5707號通知暨拍賣不動產附表附記欄記載，系爭長春路房屋、系爭東林路房屋均屬無權占有，沒有與地主訂立任何契約，如呂俊雄等2人及曾秀妹就系爭2筆土地確有租地建屋關係存在，何以當時未主張該權利？且彼等3人既知系爭2筆土地於81年間以買賣為原因移轉登記予吳勝宏，何以在當時並未主張優先購買權？殊值質疑。

㈢土地法第104條規定於64年7月24日修正公布，民法第426條之2規定於88年4月21日增訂，於89年5月5日施行，而呂俊雄等2人及曾秀妹所主張之租地建屋事實既發生在上開規定施行之前，依民法債編施行法第1條所定法律不溯及既往原則，自無上開規定之適用。

又系爭長春路房屋、系爭東林路房屋自起造迄今，早逾財政部公布實施之「固定資產耐用年數表」所訂10年耐用年限，亦即上開房屋早已不堪使用。

且依現況所示，系爭長春路房屋已非原有雜木造房屋，而經改建為磚石造房屋並加蓋鐵皮屋頂；

另系爭東林路房屋，原為一層樓磚石造房屋，現亦已改建為二層樓鋼鐵造房屋，從而，縱認曾有彼等3人所稱之租地建屋契約存在，惟各該租賃契約亦應於上開房屋不堪使用時即已消滅。

㈣呂俊雄等2人及曾秀妹於系爭行政執行事件查封拍賣系爭2筆土地過程中，從未向該處聲明或主張有優先購買權存在，自難責令新竹行政執行處於拍定後通知彼等行使優先購買權，況彼等3人曾於100年8月22日以有優先購買權及承租使用權為由，向該處具狀聲明異議，經該處於同年月25日以電話聯繫後，彼等3人乃先後向該處表明先行撤回異議，視同未為異議，嗣彼等3人雖於同年10月17日以同一事由具狀向該處聲明異議，惟已逾土地法第104條第2項所定期間，而為法務部行政執行署以100年11月16日100年度署聲議字第200號聲明異議決定書駁回其等異議在案，應認已喪失優先購買權等語，資為抗辯。

四、原審為呂俊雄等2人全部勝訴之判決，並駁回曾秀妹全部之訴。

曾秀妹、張金英各就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，曾秀妹之上訴聲明：㈠原判決不利於曾秀妹部分廢棄。

㈡確認曾秀妹對於系爭行政執行事件所拍定之系爭2-206地號土地有優先購買權存在。

㈡張金英就系爭2-206地號土地於100年8月15日以拍賣為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。

張金英之上訴聲明為：㈠原判決不利於張金英部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，呂俊雄等2人在第一審之訴駁回。

呂俊雄等2人、張金英就對造上訴部分之答辯聲明均為：上訴駁回。

五、兩造不爭執事實（原審卷三第178頁反面，本院卷三第74頁、第94頁、第102頁）：

㈠、系爭3-110地號土地原為宋謙賢等4人共有，宋謙賢、宋民柱應有部分各1/10，宋懷仁、宋仁壽應有部分各4/10；

系爭2-206地號土地原為宋純志等2人共有，嗣系爭2筆土地於81年5月1日、同年4月28日移轉登記予吳勝宏。

㈡、吳勝宏因積欠地價稅，經新竹縣政府稅捐稽徵局移送新竹行政執行處執行，並經該處以系爭行政執行事件查封拍賣系爭2筆土地，經張金英於100年7月27日拍定，而由該處發給權利移轉證書，並於100年8月15日辦畢所有權移轉登記。

㈢、系爭3-110地號土地上建有系爭長春路房屋；系爭2-206地號土地上建有系爭東林路房屋。

㈣、呂俊雄等2人及曾秀妹於100年8月22日以有優先購買權及承租使用權為由，向新竹行政執行處聲明異議，並分別於100年8月25日、100年9月8日撤回異議；

100年9月15日再向新竹行政執行處聲明異議，嗣分別於100年9月16日、9月27日撤回異議；

100年10月17日再向新竹行政執行處聲明異議，經法務部行政執行署以100年11月16日100年度署聲議字第200號聲明異議決定書駁回異議。

六、呂俊雄等2人及曾秀妹主張伊等分別為坐落在系爭2筆土地上之系爭長春路房屋、系爭東林路房屋之事實上處分權人，因繼受前手之權利，與系爭2筆土地之原所有權人存在基地租賃契約關係，依土地法第104條及民法第426條之2規定，就系爭2筆土地有優先購買權存在等語，雖為張金英所否認，並以前揭情詞置辯。

惟查：

㈠、按租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在，民法第426條之1定有明文；

又租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先購買之權，土地法第104條第1項前段、民法第426條之2第1項前段亦分別定有明文。

本件呂俊雄等2人及曾秀妹既主張彼等3人就系爭2筆土地有基地租賃契約關係存在，得依上開規定行使系爭2筆土地之優先購買權，自應就此一有利於己之事實負舉證責任（民事訴訟法第277條規定參照）。

⒈關於系爭3-110地號土地部分：①呂俊雄等2人主張陳仁豔於日據時期向所有權人宋森枝等9人承租系爭3-110地號土地起造系爭長春路房屋，36年4月間，陳仁豔將該屋出賣予伊等2人之父呂財，呂財於66年12月17日死亡後，由其妻呂劉碧（已於76年間死亡─見本院卷二第157-1頁）因分割繼承而取得該屋之事實上處分權，嗣呂劉碧於75年5月間將該屋贈與伊等2人，而由伊等2人繼受該基地租賃契約，其間呂財、呂劉碧及伊等2人均曾繳付租金予上開土地之原共有人代表宋枝發、宋森枝、宋謙賢等人，亦曾於83年間以存證信函附郵政匯票乙紙寄予吳勝宏以繳付租金，該匯票已於83年4月11日兌付等情，業據提出與其所述相符之房屋賣渡證書、租金收據、房屋稅繳納通知書、建築改良物贈與所有權移轉契約書、房屋稅籍證明書、存證信函、匯票、郵局儲匯處（經辦局）答復聯、郵政匯票開發及兌付詳情表等件為證（見原審卷一第11至36、42、43頁；

原審卷二第25、26頁），核非無據。

②依新竹縣竹東鎮戶政事務所出具之門牌證明書所示，系爭長春路房屋現址門牌為長春路2段14號，於84年1月1日整編前之門牌為長春路220號，此前於62年8月15日整編前之門牌為長春路316號，再回溯於42年3月31日整編前之門牌為長春街30號（見本院卷一第191、192頁），稽諸呂俊雄等2人所提出之房屋賣渡證書上所載之買賣標的門牌記載「長春街32號」（見原審卷一第11頁），固有未符。

惟參酌新竹縣竹東鎮戶政事務所103年2月12日函文記載「本鎮民國36年間無『東華里長春街32號』門牌設籍資料可稽。

次查『東華里長春街30號』於民國42年3月31日整編為東華里長春路311之3號、長春路314號、長春路316號等3個門牌」（見本院卷一第65頁），以及上開房屋稅繳納通知書記載呂財之住址為「長春街316號」（見原審卷一第30至32頁）等情，堪認呂俊雄等2人主張系爭長春路房屋於起造完成時之門牌即為長春街32號，與隔壁長春街30號房屋係各自獨立之建物，34年台灣光復後戶籍整編時漏未登錄長春街32號資料，僅有長春街30號，俟42年門牌整編時，竹東鎮戶政事務所始將長春街30號變更為長春路316號等3個門牌，嗣長春路316號再陸續變更門牌號碼為長春路220號、長春路二段14號等語應符真實，堪予信取。

張金英徒以上開新竹縣○○鎮○○○○○○○○○○○街00號之門牌設籍資料為由，否認呂財曾向陳仁艷購買系爭長春路房屋乙情，自不足取。

③第查，呂財於購買系爭長春路房屋後，於66年12月17日死亡，由其妻呂劉碧申請變更為上開房屋之房屋稅納稅義務人，嗣於75年5月間將該屋贈與呂俊雄等2人等情，有建築改良物贈與所有權移轉契約書、贈與稅免稅證明書、新竹縣政府稅捐稽徵局房屋稅籍證明書、新竹縣稅捐稽徵處竹東分處67年4月26日函文、繼承系統表、戶籍謄本在卷可佐（原審卷一第33至35頁；

本院卷二第95、158、159頁）。

又上開由呂劉碧申請變更房屋稅納稅義務人名義之相關申請文卷，固因逾保存年限而經銷燬，有新竹縣政府稅捐稽徵局104年12月25日函文可憑（見本院卷二第124頁），且關於斯時變更納稅義務人名義所應檢附之文件，新竹縣政府稅捐稽徵局目前亦僅查得臺灣省政府於70年間頒行之相關規定（見本院卷三第69、70頁），致無從確知呂劉碧申辦變更為上開房屋之房屋稅納稅義務人時所應檢附之相關文件內容。

惟依新竹縣政府稅捐稽徵局於102年2月1日函送原審之新竹縣房屋稅籍登記表記載：系爭長春路房屋原登記「所有人典權人或管理人」為呂財，嗣於67年4月24日因繼承原因而變更登記為呂劉碧，再於75年9月25日因贈與原因而變更登記為呂俊雄，並註明持分為1/2等情（見原審卷三第149、154頁），堪認新竹縣政府稅捐稽徵局於67年間審查呂劉碧所提出之申請變更稅籍相關文件時，已審認呂劉碧符合因繼承原因而單獨取得該房屋之事實上處分權，此徵諸上開登記表上並無關於公同共有之記載文義（對照呂俊雄部分則記載持分1/2），且日後並同意呂劉碧一人以贈與為原因，准予變更納稅義務人為呂俊雄等情亦可明瞭。

至於呂財死亡之後，其繼承人固未向稅捐機關申報遺產稅，亦未向法院陳報遺產清冊或辦理拋棄繼承，有財政部北區國稅局104年12月16日函文、原法院105年1月14日函文可稽（本院卷二第105、154頁），然上開未符合遺產申報法令之行為，尚不足以推論呂財之其他繼承人並未同意將其等對於系爭長春路房屋事實上處分權之應繼分移轉由其母呂劉碧單獨繼受享有，此參諸呂財之繼承人自上開變更登記迄今逾30年，從未就此部分有所異議或主張權利益明。

是張金英抗辯呂財死亡後，系爭長春路房屋應由全體繼承人共同繼承而為公同共有云云，而否認呂劉碧、呂俊雄等2人已先後取得該屋之事實上處分權，亦不足取。

④系爭長春路房屋係坐落在系爭3-110地號土地上，為兩造所不爭，已如前述。

又系爭3-110地號土地於61年4月27日分割前為新竹縣○○鎮○○○段0地號土地，於36年9月間登記為宋枝發等9人共有，嗣於55年、60年間，宋仁壽、宋懷仁、宋民柱因贈與、拍賣等原因先後繼受取得除宋謙賢以外之其餘共有人所有權應有部分，而登記為宋謙賢等4人共有等情，有台灣省新竹縣土地登記簿謄本、新竹市共有人名簿謄本、土地登記總簿謄本在卷可稽（見原審卷一第38、106至109頁）。

又呂俊雄等2人主張伊等或前手陳仁艷、呂財、呂劉碧等人，曾與系爭3-110地號土地之前手全體共有人即宋枝發等9人或宋謙賢等4人成立基地租賃契約，並繳付租金等情，業據提出47年、50至60年、68年至76年、81年等年度之租金收據影本為證（見原審卷一第12至26頁；

原審卷二第79至88頁。

又呂財原名為呂呂才，故部分單據出現「呂才」之誤繕─見本院卷二第158頁）。

衡酌上開租金收據紙質多數陳舊泛黃，並貼有印花稅，符合各該收據之時空背景，難認係臨訟製作，再觀諸各該收據上載明「敷地租金」或「建物基地租金」，並分就租地面積暨每坪租金予以列載，收執人欄位並載明：「業主：宋枝發」、「業主宋枝發等九人，代表宋森枝」、「土地管理人：宋森枝」、「經收人：宋謙賢」之旨，並加蓋各該出名人姓名之印文等情，亦與宋枝發、宋森枝、宋謙賢於斯時確為系爭3-110地號土地共有人之情相符。

復以，宋謙賢為7年11月27日出生（見本院卷三第225頁），倘謂呂俊雄等2人應聲明宋謙賢或其前手宋森枝、宋枝發為人證，資以證明上開收據之真正，顯失事理之平。

況查，呂政憲之妻呂陳秀蓮曾於75年2月21日向宋謙賢等4人購買系爭3-110地號土地之鄰地即同段3-179地號土地（75年1月14日自同段3-124地號土地分割而來─見本院卷三第66頁），有土地買賣所有權移轉契約書、土地登記謄本、地籍圖謄本在卷可佐（本院卷二第151、163、183頁；

本院卷三第225頁，登記案卷業因逾保存期限而銷燬─見本院卷三第65頁），倘系爭長春路房屋於斯時並未因存在基地租賃契約關係而合法占有系爭3-110地號土地，則身為同一地主之宋謙賢等4人應無可能在系爭3-110地號土地遭呂俊雄等2人無權占有之情形下，仍同意將鄰地出售予呂政憲之妻呂陳秀蓮。

綜酌上開事證及經驗法則，堪認上開租金收據為真正，且宋謙賢等4人應係全體同意出租系爭3-110地號土地予系爭長春路房屋之事實上處分權人（最高法院100年度台上字第2268號、83年度台上字第2247號判決意旨參照）。

從而，呂俊雄等2人主張其等與前手先後與宋森枝等9人、宋謙賢等4人就系爭3-110地號土地成立基地租賃契約等語，應屬可取。

⑤按88年4月21日修正前民法第425條規定：出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人，仍繼續存在。

系爭3-110地號土地前於81年5月1日以買賣為原因移轉登記為吳勝宏單獨所有，有台灣省新竹縣土地登記簿可稽（見原審卷一第40頁），而呂俊雄等2人在吳勝宏受讓系爭3-110地號土地前，既與其前手即宋謙賢等4人間存在基地租賃契約，已認定如前，依上開規定，該基地租賃契約對於系爭3-110地號土地之受讓人即吳勝宏自仍繼續存在。

又呂俊雄等2人主張伊等曾於83年間以存證信函附郵政匯票寄予吳勝宏以繳付81、82年度之租金云云，雖據提出83年4月8日存證信函、匯票、郵局儲匯處（經辦局）答復聯、郵政匯票開發及兌付詳情表等件為證（見原審卷一第42、43頁；

原審卷二第25、26頁）。

惟經核上開83年4月8日存證信函與卷附彼等於81年11月15日寄送予吳勝宏之信函，均記載收件人吳勝宏地址為竹東鎮公園路178巷15號（見原審卷三第22、23頁）。

然而上開地址非但與新竹行政執行處於93年5月3日調取之吳勝宏戶政資料記載：吳勝宏原住竹東鎮光華二街108巷17號，於90年7月26日遷入新竹縣○○鎮○○路00巷0號（見本院卷一第227頁）等情全然不符，且上開81年11月15日之郵件已因收件人「遷移不明」而遭退回，準此，呂俊雄等2人於83年間再向同一地址寄送匯票予吳勝宏，自難認吳勝宏已為受領，至郵局儲匯處（經辦局）答復聯、郵政匯票開發及兌付詳情表，僅係表明上開匯票曾兌付之旨，無從判別兌付人為何人，是呂俊雄等2人主張吳勝宏已兌付上開租金匯票云云，固難信取。

然租用建築房屋之基地非有土地法第103條所定之情形，出租人不得收回，張金英既不能舉證證明系爭3-110地號土地之租賃契約業經吳勝宏合法終止，即令呂俊雄等2人未依約給付租金，亦不當然使該租賃契約發生終止之效力，從而，呂俊雄等2人主張系爭3-110地號土地之租賃契約仍對吳勝宏繼續存在等語，亦屬可取。

又吳勝宏於92年10月27日死亡後，其遺產雖因無人繼承，而經原法院選任財政部國有財產局台灣中區辦事處新竹分處為其遺產管理人，有原法院94年度財管字第14號裁定附於系爭行政執行事件卷可稽（見外放系爭行政執行事件影卷），惟依民法第1176條第6項、第1185條之規定，應認呂俊雄等2人就系爭3-110地號土地之基地租賃權並不因吳勝宏之死亡而消滅。

⑥新竹行政執行處於96年3月27日就系爭3-110地號土地執行查封，其查封筆錄固記載：「上公館段3-110號為竹東長春路二段熱鬧地段，據屋主表示地是她的，房也是她的，從上一代就住在這裡，義務人（指吳勝宏）只是有這塊地的部分所有權」等語，有查封筆錄可稽（見本院卷一第229頁背面）。

惟查，呂俊雄等2人曾於74年11月間向訴外人曾廷昌購買系爭3-110地號土地之鄰地即同段3-125地號土地上門牌號碼竹東鎮長春路224號房屋乙棟，有卷附地籍圖謄本、買賣所有權移轉契約書可佐（本院卷二第151、163、181頁）。

又依上開地籍圖示，呂政憲之妻呂陳秀蓮前於75年2月21日向宋謙賢等4人購入之系爭3-179地號土地即係夾在系爭3-110地號土地與上開3-125地號土地之間，再參以原法院民事執行處於88年間曾對原為吳勝宏所有包括系爭3-110、3-125地號土地予以強制執行（88年度執字第5707號，該案卷因逾保存期限而銷燬─見本院卷二第69頁），其拍賣通知上將呂俊雄列為第三人，並於附記欄記載：「第3-110、3-125地號有呂俊雄開設之立大角鋼鐵櫃行...拍定後均不點交」、「右開地上建物所有人，如有租地建屋之法律關係，就承租範圍有優先承買權」等情（原審卷一第110至112頁），足見呂俊雄等2人主張坐落在系爭3-110、3-125地號土地上之系爭長春路房屋及長春路224號房屋是相通的，前面是店面，後面為祖先祠堂與住家，3-179地號土地是連接系爭3-110、3-125地號土地間之通道，由呂陳秀蓮於75年間向宋氏家族購入等語，應非子虛。

準此，上開查封筆錄中所記載在場人關於土地暨其上建物權利之主張，雖與事實有所出入（即其僅為上開3-179地號土地所有權人暨其上建物之事實上處分權人，而非系爭長春路房屋及長春路224號房屋坐落基地全部之所有權人），亦非全然無據，更無從遽予推論有否認基地租賃契約關係存在之意思表示。

⒉關於系爭2-206地號土地部分：①系爭東林路房屋係坐落在系爭2-206地號土地上，為兩造所不爭，已如前述。

又曾秀妹主張系爭2-206地號土地原係登記為宋純志等2人共有，前經范曾端妹向宋純志等2人承租該地起造系爭東林路房屋，並於77年5月2日將該房屋出售予伊夫溫文達，再由溫文達於78年2月17日將該建物贈與伊，其間各所有權人或事實上處分權人均有繳交租金予上開土地之原共有人代表宋純志，嗣系爭2-206地號土地於81年4月28日出售予吳勝宏，伊亦於83年間交付郵政匯票4萬元予吳勝宏以繳付地租，該匯票並經兌領等情，業據提出新竹縣土地登記簿、買賣契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書、臺灣省新竹縣政府不動產監證費收據、78年度契稅繳款書、房屋稅籍證明書、78年度租金收據、儲匯處（經辦局）答復聯為證（見原審卷一第47、48、50至56頁；

原審卷二第89、96頁），核非無據。

②張金英雖抗辯：曾秀妹僅能提出租金收據乙紙，且未能證明其上宋純志之簽名及印章為真正，不足據以證明其與系爭2-206地號土地全體共有人成立基地租賃契約云云。

惟查，依上開房屋稅籍證明書所示，系爭東林路房屋之房屋稅起課時間為46年7月（見原審卷一第55頁），可見該屋坐落在系爭2-206地號土地上已將近60年。

又依卷附地籍圖示，系爭2-206地號土地與系爭3-110地號土地地理位置相近（見本院卷二第151頁），而宋謙賢既係該2筆土地之共有人，且曾向坐落系爭3-110地號土地上之系爭長春路房屋所有權人或事實上處分權人收取土地租金，已認定如前，難謂其不知有系爭東林路房屋存在之事實，衡情當無任令該屋所有權人或事實上處分權人無權占有坐落基地而不收取租金之理。

抑且，系爭2-206地號土地出售予吳勝宏之後，曾秀妹之夫溫文達曾於83年間與多位鄰地房屋使用人共同委請訴外人楊玉簪寄發存證信函檢附租金匯票予吳勝宏以供繳納地租等情，業據證人即鄰居羅春梅在本院證述綦詳（見本院卷一第234頁背面、235頁），並有存證信函、匯票在卷可稽（見本院卷一第154、239至241頁；

原審卷二第96、97頁），即令上開存證信函因誤載吳勝宏之送達地址為竹東鎮公園路178巷15號致未能合法送達，已如前述，仍不失其確有繳納地租之本意。

衡酌系爭2-206地號土地於原共有人宋純志等2人收租期間（即81年出售之前）迄今已逾20年，實難期待曾秀妹提出全數租金收據以為證明。

綜酌上開事證及經驗法則，堪認上開租金收據為真正，且宋純志等2人應係全體同意出租系爭2-206地號土地予系爭東林路房屋之事實上處分權人。

是張金英所為上開抗辯，尚不足取。

③系爭2-206地號土地前於81年4月28日以買賣為原因移轉登記為吳勝宏單獨所有，已如前述，而曾秀妹在吳勝宏受讓系爭2-206地號土地前，既與其前手即宋純志等2人間存在基地租賃契約，已認定如前，依88年4月21日修正前民法第425條規定，該基地租賃契約對於吳勝宏自仍繼續存在，且不因吳勝宏未受領租金或死亡而消滅。

又上開新竹行政執行處96年3月27日之查封筆錄既記載：「上公館段2-206號上有建物，亦有申請門牌，為一家庭式美髮院，現場無人可供詢問」（見本院卷一第229頁背面），顯見曾秀妹或其家人在查封當時並未在場，自不足據為不利於曾秀妹之認定。

⒊據上，應認呂俊雄等2人及曾秀妹就系爭2筆土地分別有基地租賃契約關係存在。

㈡張金英雖抗辯：縱認呂俊雄等2人及曾秀妹就系爭2筆土地存在基地租賃契約關係，然各該房屋原為木造房屋，早已因不堪使用而由彼等3人另行改建，並出租予他人營業使用，應認各該基地租賃契約已經消滅云云。

惟為呂俊雄等2人及曾秀妹所否認，且查，⒈關於系爭長春路房屋部分：①依上開房屋賣渡證書記載之買賣標的物為：「柱木造台灣瓦葺二樓房屋壹座」（見原審卷一第11頁；

原審卷二第78頁）；

上開建築改良物贈與所有權移轉契約書記載之建物構造為：本國樣式壹層木造房屋（見原審卷一第33頁），及卷附新竹縣政府稅捐稽徵局房屋稅籍證明書記載之房屋構造別為：「雜木」（見原審卷一第35、36頁）等情，堪認系爭長春路房屋原始構造應為二樓木造房屋。

又經原審於101年7月24日履勘現場查知：系爭長春路房屋為二層樓房屋，面臨長春路，一樓為磚造構造，目前開設CoCo冷飲店，二樓牆壁為黃泥土造、柱子為磚造，面臨長春路之牆壁為混凝土造，設有鐵欄杆及木頭窗戶。

房屋後方則為木窗，該木窗所在位置為木造牆壁，兩側均為黃泥土造牆壁，屋頂內部為木頭造，木頭縫隙可見瓦片，從長春路上目視一樓為水泥牆，二樓為木頭牆壁，屋頂覆蓋鐵皮屋頂等情，有勘驗筆錄及現場照片可稽（見原審卷二第65、90至93頁），足證該屋仍存在諸多木造結構，包括屋頂、牆壁、窗戶等處。

又呂俊雄等2人主張系爭長春路房屋面臨長春路一側，係因配合政府拓寬馬路，乃拆除外牆約10平方公尺，改為混凝土造等語，核與新竹縣竹東鎮公所105年2月4日函文記載：「有關長春路道路拓寬因過保存資料期限，故查無工程相關資料，惟依『竹東鎮志』所載，長春路第二期拓寬工程完工年份為民國71年」（見原審卷三第157頁）等情相符，衡酌宋謙賢等4人於上開外牆改建後仍有收取租金之事實，已認定如前，堪認出租人同意基地租賃契約繼續存在（最高法院43年度台上字第454號判例意旨參照）。

再者，經原審囑請社團法人新竹縣建築師公會以現存資料及現況勘查，鑑定標的物之建造年代（最早可能存在時間）及其建材開始使用之年代，其鑑定結果為：系爭長春路房屋依建築法所稱建築物之樑柱、牆面、樓版、屋頂，經現場勘查皆屬原有建築物之建材，未曾更換。

1樓之店舖因營業需要做室內裝潢整理。

屋頂因防漏雨需要，在原有房屋之屋頂加蓋彩色鋼浪板包覆，原有建築物依現場勘查評估建造年代約為日據時代至40年左右之建築物，至於屋頂加蓋之彩色鋼浪板則為近代使用之材料等情，有鑑定報告書在卷為憑（見原審卷三第46頁）。

鑑定人於祥忠建築師並到庭結證稱：鑑定待鑑定之標的物最早可能存在的時間，係依現況勘查及建築材料來研判，不同時期的建築材料會有所不同。

建築材料包括結構及裝修，例如以前的結構就是磚造、土造，現在的材料就是混凝土、Ｈ型鋼，本件鑑定標的物之建築材料比較古老的例如：魚鱗板、木窗、木地板、木樓梯、磚構、土牆、那邊剛好有個洞可以看出土及稻穀、米糠等早期建築材料；

較新的建築材料並未影響到房屋結構等語（見原審卷三第143頁）。

併審酌上開鑑定報告所附建物照片顯示（見原審卷三第72至87頁），系爭長春路房屋主建物之右側外牆為雨淋板建材（為日據時代至40年之建材），屋頂現況為木造樑椽覆蓋紅瓦片屋頂（為日據時代至40年之建材），室內有木造樓梯（日據時代之建材）、磚柱及牆面（日據時代建造）、木結構樑、木窗、木造地板、木造隔間（均日據時代建造），在在揭露該屋仍保留大部分之原始木造房屋結構，雖屬陳舊，然仍堪使用，此證諸現址係供人居住營業亦甚明瞭。

②另依上開新竹縣政府稅捐稽徵局房屋稅籍證明書記載（見原審卷一第35頁），系爭長春路房屋之起課年月為33年1月，折舊年數為67年，核與鑑定報告所述上開建材為日據時代至40年之建材乙節相符，至該屋使用迄今雖已逾新竹縣政府稅捐稽徵局所訂「新竹縣各類房屋折舊標準」之耐用年限（見原審卷二第106、107頁），惟房屋是否不堪使用，應視實際屋況而定，尚難以上開折舊標準為唯一認定。

又系爭房屋牆面、木樑雖有部分區域以鋼構予以補強支撐力，且屋頂曾於近10年間覆以Ｃ型鋼彩色鋼浪板（見原審卷三第72、78至80頁），然衡酌上開措置均非屬建築法第9條所規定之改建行為（即將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者），尤難憑此認定系爭長春路房屋已達不堪使用之狀態。

③綜合上情以觀，系爭長春路房屋並無不堪使用而滅失之情，是張金英抗辯呂俊雄等2人就系爭3-110地號土地之基地租賃契約關係因房屋滅失而當然消滅云云，自不足取。

⒉關於系爭東林路房屋部分：①依上開買賣契約書、建築物買賣所有權移轉契約書記載，系爭東林路房屋原為一層磚石造平房（見原審卷一第50至52頁）。

而經原審於101年7月24日履勘現場查知，該屋現況為二層樓建物，曾秀妹並當場表示係因颱風漏水無法居住且不夠住，所以於83年間加蓋二樓鋼構造建物等語，有勘驗筆錄及現場照片可稽（見原審卷二第66、67、94、95頁），固足證系爭東林路房屋有增建2樓之事實。

而經原審囑請社團法人新竹縣建築師公會以現存資料及現況勘查，鑑定標的物之建造年代（最早可能存在時間）及其建材開始使用之年代，其鑑定結果為：1樓之外牆及磚柱為原有建築物所僅存，現有壹樓之建築物係在原有外牆及磚柱旁另以鋼骨構材建造樑柱及樓板。

2樓則全部以鋼體構材建造樑柱及屋頂，該原有建築物之建造年代經現場勘查似難判斷，但依原外牆有一扇木造窗戶研判，發生年代可能為40年至50年間所建造，至於1樓及2樓以鋼體構材所建造之部分，應為近年代所流行，依浴廁有一根Ｈ型鋼柱遭腐蝕研判，該部分構造約有10年至20年左右等情，有鑑定報告書及現場照片可佐（見原審卷三第46、88至107頁）。

參照上開鑑定報告書所附壹樓平面示意圖及照片所示，該屋之原有牆面、磚柱均仍存在，僅係在原有房屋牆柱旁以鋼骨造柱梁樓板包覆（見原審卷三第59、93頁），可見該屋1樓既有牆面、磚柱等主結構部分仍繼續存在，僅係以鋼構補強支撐力。

又上開房屋之1樓柱樑頂板既係為因應增建2樓而改建為鋼骨構造建材（見原審卷三第96、97頁），亦難認係因自然耗損而不堪使用。

至於曾秀妹於原審履勘時固曾表示因颱風漏水無法居住等語，惟所謂漏水導致難以居住與房屋不堪使用仍屬有別，本諸民法於88年4月21日增訂第426條之2規定之意旨，乃係為達到土地與其上建物之使用與所有合一之目的，以促進物之利用並減少糾紛，自不宜在證據未盡充足之情況下，遽認曾秀妹所自認之漏水屋況即等同於房屋不堪使用。

②又依上開新竹縣政府稅捐稽徵局房屋稅籍證明書記載，系爭東林路房屋之起課年月為46年，折舊年數為54年（見原審卷一第55頁），核與鑑定報告所述上開房屋發生年代可能為40年至50年間乙節大致相符，至該屋使用迄今雖已逾新竹縣政府稅捐稽徵局所訂「新竹縣各類房屋折舊標準」之耐用年限（見原審卷二第106、107頁），惟房屋是否不堪使用，應視實際屋況而定，已如前述，自難憑上開折舊標準予以認定。

③綜合上情以觀，系爭東林路房屋並無不堪使用而滅失之情，是張金英抗辯曾秀妹就系爭2-206地號土地之基地租賃契約關係因房屋滅失而當然消滅云云，亦不足取。

㈢、系爭2筆土地前經新竹縣政府稅捐稽徵局移送新竹行政執行處執行，經該處查封拍賣後由張金英拍定等情，既為兩造所不爭執，已如前述，則呂俊雄等2人及曾秀妹本於各該土地承租人之地位，自得主張有土地法第104條第1項前段、民法第426條之2第1項前段所定之優先購買權。

張金英固抗辯呂俊雄等2人及曾秀妹在新竹行政執行處執行查封當時並未主張對系爭2筆土地有租賃權存在，且迄至伊拍定並取得不動產權利移轉證書辦畢所有權移轉登記後，始具狀向新竹行政執行處聲明異議，嗣復撤回異議，應已放棄優先購買權云云。

惟查：⒈按出賣人應將出賣條件以書面通知優先購買權人；

優先購買權人於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄；

出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第104條第2項，民法第426條之2第2項及第3項分別定有明文。

所謂出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，係指出賣人與第三人間以買賣為原因而成立之移轉行為，對於優先購買權人不生效力，優先購買權人仍得行使優先購買權。

又買賣價額屬買賣主要條件之一，出賣人通知承租人優先承買時自應將出賣與他人之買賣價額一併通知，承租人始能抉擇是否願優先承購，不得僅以承租人知悉買賣土地之事實，即謂已盡通知之義務。

而強制執行法上之拍賣為買賣之一種，於拍賣程序仍有上開規定之適用；

故不動產拍定後，如有上開土地法所定之優先購買權人時，執行法院應通知該優先購買權人是否優先購買。

執行法院如未通知，則縱已核發權利移轉證書予拍定人，其移轉亦不得對抗優先購買權人，優先購買權人仍得主張權利（最高法院98年度台抗字第187號裁定、101年度台上字第1716號判決意旨參照）。

又公法上金錢給付義務之行政執行程序，除行政執行法另有規定外，準用強制執行法之規定，行政執行法第26條亦定有明文。

⒉經調取系爭行政執行事件全卷查對，新竹行政執行處於100年7月27日將系爭2筆土地公開拍賣，由張金英拍定，並於同年8月8日發給不動產權利移轉證書，由其持向竹東地政事務所於同年月15日辦畢所有權移轉登記，此情並有竹東地政事務所函送之所有權移轉登記案卷資料（含土地登記申請書、不動產權利移轉證書、拍買公告附表等）在卷可參（見原審卷二第123至126頁）。

又強制執行法上之拍賣既為買賣之一種，以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位，則出賣人於出賣時所應踐行之通知程序，自應由拍賣機關代為踐行，此於行政執行機關所為之拍賣亦然。

是以系爭2筆土地於拍定時，新竹行政執行處自應依上開規定通知優先購買權人即呂俊雄等2人及曾秀妹是否依同一條件優先承買。

惟依系爭行政執行事件卷附之拍賣公告所示，關於系爭2筆土地部分僅附記：「上公館段3-110號之土地上有建物...惟使用權源不明，請應買人自行查證」（見外放系爭行政執行事件影卷內），且遍查全卷，並未發現新竹行政執行處曾主動通知呂俊雄等2人及曾秀妹行使優先承買權，於法自有未合，揆諸上開說明，即令張金英持不動產權利移轉證書辦畢所有權移轉登記，甚至已輾轉再讓予訴外人鍾豪，各該買賣契約及物權移轉之法律行為，均不得對抗呂俊雄等2人及曾秀妹。

⒊系爭行政執行事件96年3月27日查封筆錄記載：「上公館段3-110號為竹東長春路二段熱鬧地段，據屋主表示地是她的，房也是她的，從上一代就住在這裡，義務人（指吳勝宏）只是有這塊地的部分所有權」等語（查封筆錄影本附於本院卷一第229頁），充其量僅足證明在場人未表明對系爭3-110地號土地有租賃權存在，尚難據以認定呂俊雄等2人已放棄優先購買權。

況優先購買權為承租人權利，並非義務，法亦無明文要求優先承買權人須於承租標的一經查封拍賣後，即須行使其優先承買權，更不得僅以承租人知悉買賣土地之事實，即謂已盡通知之義務。

從而，自難以呂俊雄等2人及曾秀妹於系爭2筆土地查封後拍定前均未主動行使其優先購買權，即遽謂彼等3人均已放棄優先購買權。

至於張金英抗辯呂俊雄等2人及曾秀妹於知悉系爭2筆土地遭伊拍定後，曾於100年8月22日以有優先購買權及承租使用權為由，向新竹行政執行處具狀聲明異議，經該處於同年月25日以電話聯繫後，彼等3人乃表明先行撤回異議，嗣迭於同年9月15日、10月17日以同一事由具狀向該處聲明異議等情，固核與系爭執行事件卷證相符（各該書狀影本附於外放影卷內），然經核上開書狀內容，彼等3人同意取回異議狀之原因，乃係因尚與拍定人協調中，而暫緩異議，並非表明放棄優先購買權，況且，新竹行政執行處係在未踐行法定程序通知呂俊雄等2人及曾秀妹行使優先承買權之前即核發權利移轉證書予拍定人張金英，尤難認呂俊雄等2人及曾秀妹有何放棄優先承買權之情事。

從而，呂俊雄等2人及曾秀妹主張彼等3人仍得就系爭2筆土地行使優先購買權，並據以請求張金英塗銷系爭2筆土地所有權移轉登記，洵屬有據。

又土地法第104條及民法第426條之2所定承租人之優先購買權，乃分別於64年7月24日、88年4月21日修訂及增訂，而呂俊雄等2人及曾秀妹就系爭2筆土地之基地租賃契約在上開規定修、增訂之後既仍繼續存在，已認定如前，自有上開規定之適用，是張金英抗辯依民法債編施行法第1條規定之法律不溯及既往原則，呂俊雄等2人及曾秀妹不得援用土地法第104條、民法第426條之2規定云云，亦不足取。

七、綜上所述，呂俊雄等2人及曾秀妹依土地法第104條、民法第426條之2規定，請求確認伊等3人就系爭行政執行事件所拍定之系爭2筆土地有優先購買權存在，及請求張金英塗銷系爭2筆土地於100年8月15日以拍賣為登記原因所為之所有權移轉登記，均為有理由，應予准許。

原審就上開應予准許之其中㈠確認呂俊雄等2人就系爭3-110地號土地有優先購買權存在；

㈡張金英應將系爭3-110地號土地於100年8月15日以拍賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷部分，所為呂俊雄等2人勝訴之判決，並無不合，張金英上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；

就上開應予准許之其餘部分，所為曾秀妹敗訴之判決，尚有未洽，曾秀妹上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件曾秀妹之上訴為有理由，張金英之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 14 日
民事第二庭
審判長法 官 許紋華
法 官 王怡雯
法 官 賴錦華
正本係照原本作成。
張金英如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 14 日
書記官 紀昭秀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。