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臺灣高等法院民事判決 103年度上字第658號
上 訴 人 方登瑩
訴訟代理人 賴青鵬律師
上 訴 人 洪新德
被 上 訴人 何欣玲
上二人共同
訴訟代理人 邱顯智律師
複 代 理人 余柏儒律師
上列當事人間侵權行為損害賠償等事件，兩造對於中華民國103年4 月10日臺灣士林地方法院101 年度訴字第210 號第一審判決各自提起上訴，本院於105年9月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠命上訴人洪新德給付上訴人方登瑩逾新臺幣參拾伍萬陸仟柒佰陸拾柒元本息部分，及該部分假執行之宣告；
㈡駁回上訴人方登瑩下列第二項請求部分；
暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄㈠部分，上訴人方登瑩在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上開廢棄㈡部分，被上訴人何欣玲應給付上訴人方登瑩新臺幣壹佰貳拾壹萬參仟貳佰參拾參元，及自民國一百零一年一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人洪新德、方登瑩其餘上訴均駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用，關於上訴人方登瑩上訴部分，由被上訴人何欣玲負擔百分之三十五，餘由上訴人方登瑩負擔。
關於上訴人洪新德上訴部分，由上訴人方登瑩負擔百分之八十，餘由上訴人洪新德負擔。
本判決主文第三項判命被上訴人何欣玲給付部分，於上訴人方登瑩以新臺幣肆拾貳萬元為被上訴人何欣玲供擔保後，得假執行；
但被上訴人何欣玲如以新臺幣壹佰貳拾壹萬參仟貳佰參拾參元為上訴人方登瑩預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人方登瑩（下稱方登瑩）起訴主張：上訴人即被上訴人洪新德（下稱洪新德）、被上訴人何欣玲（下稱何欣玲）為夫妻，均明知洪新德名下所有坐落於臺北市○○區○○段0 ○段000 ○00000 ○000 ○00000 地號土地（所有權應有部分各為1 萬分之323 ；
下稱系爭土地）上之同小段1650建號房屋（門牌號碼臺北市○○區○○街000 巷00號，所有權應有部分全部，下稱系爭房屋）有傾斜之瑕疵，洪新德於民國100 年7 月10日將系爭房屋、土地委託訴外人中信房屋捷運內湖加盟店即宏和不動產仲介經紀有限公司（下稱為中信房屋公司）出售，竟刻意隱瞞上情，且於房地產標的現況說明書「是否曾經發生火災或其他天然災害，造成建築物損害」乙項勾選為「否」；
方登瑩不察，乃於100 年7月11日經中信房屋公司仲介，與洪新德簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定由方登瑩以總價新臺幣（下同）3730萬元買受系爭房屋、土地，洪新德於100 年8 月29日將系爭房屋、土地之所有權移轉登記為方登瑩所有後，業於100 年9 月8 日自中信房屋交易安全專戶下受領方登瑩給付之買賣價金完訖，旋於100 年9 月23日將其中3500萬元匯入何欣玲設於中國信託銀行內湖分行帳戶而為無償讓與。
方登瑩於100 年9 月8 日受領系爭房屋之交付並僱工裝修，經設計師告知系爭房屋之原始裝潢有高低落差達15公分以上之情，經鑑定後確認系爭房屋有明顯傾斜之重大瑕疵，其傾斜最大值達1/37，已達拆除重建之程度。
洪新德、何欣玲顯有共謀詐欺之共同侵權行為，並致方登瑩因系爭房屋傾斜而受有效用及交換價值之減損335 萬1250元，自得依民法第184條、第185條及第227條之規定請求洪新德、何欣玲連帶賠償。
又方登瑩亦得以系爭房屋有傾斜之瑕疵為由，依民法第359條規定請求洪新德減少買賣價金335 萬1250元，並依民法第179條規定訴請如數返還；
復因洪新德於受領買賣價金後，已將其中3500萬元於100 年9 月23日無償讓與何欣玲，如洪新德因此在方登瑩請求給付之335 萬1250元範圍內免負返還義務，方登瑩亦得依民法第179條、第183條之規定，請求何欣玲就其無償受讓335 萬1250元部分負返還責任，此與洪新德所負不當得利債務屬不真正連帶債務關係等語。
並聲明請求判決：㈠洪新德、何欣玲應連帶給付方登瑩335 萬1250元，及自100 年9 月8 日起至清償日止按年息5%計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、洪新德、何欣玲則以：洪新德於預售時即買受系爭房屋，交屋後自78年間即遷入居住迄出售予方登瑩為止，期間從未發現有何傾斜。
嗣方登瑩於100 年7 月8 日主動委託訴外人即中信房屋公司仲介人員王榮隆（下稱王榮隆）向洪新德接洽欲以3500萬元買受系爭房屋、土地，其出價遠低於洪新德先前託售價格4488萬元，洪新德本不欲出售，王榮隆則以系爭房屋正門門扇有修剪、屋頂平台有兩支穿牆四分排水管配置之屋況，向洪新德表示系爭房屋有傾斜、如整修需花費高額工程費用，並據此要求洪新德大幅減價，經議價始以3730萬元（含賣方仲介費50萬元）成交，王榮隆乃自行勾選房地產標的現況說明書後交由洪新德簽名，該現況說明書內並無房屋是否傾斜之欄位，可證洪新德並無任何隱瞞事實之詐欺行為；
且方登瑩於買受系爭房屋前已知悉房屋有傾斜，買賣雙方乃基於房屋傾斜之前提，議定價格並約定以現況交屋，洪新德業依雙方合意成立之系爭買賣契約，交付與契約預定之價值及效用相符之系爭房屋及土地予方登瑩；
況系爭房屋經鑑定屬不影響結構安全之剛性傾斜，足認其傾斜不妨礙房屋之通常效用，故亦不致減損交易價值，當無何瑕疵之可言。
故方登瑩依侵權行為、債務不履行之法律關係，請求洪新德賠償損害；
或依瑕疵擔保、不當得利之法律關係，請求洪新德減少價金並返還溢付價金之不當得利，均無理由。
又系爭房屋為洪新德所有，亦由洪新德一人接洽出售事宜，與何欣玲完全無關，何欣玲對方登瑩並無何侵權、債務不履行情事；
又洪新德將部分買賣價金轉入妻子何欣玲之帳戶，屬夫妻間財產移轉之常態，洪欣玲亦無何不當得利等語，資為抗辯。
三、原審判決：洪新德應給付方登瑩180 萬元，及自101 年1 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回方登瑩其餘之訴及假執行之聲請。
方登瑩、洪新德對其等敗訴部分不服，各自提起上訴。
方登瑩上訴聲明：㈠原判決關於駁回方登瑩後開第㈡項、第㈢項之訴部分廢棄。
㈡第㈠項廢棄部分，洪新德應再給付方登瑩155 萬1250元本息。
㈢第㈠項廢棄部分，何欣玲應與洪新德連帶給付方登瑩335 萬1250元本息。
㈣願供擔保，請准宣告假執行（本院卷二第75頁、第262頁）。
洪新德上訴聲明：㈠原判決不利於洪新德部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，方登瑩在第一審之訴駁回。
方登瑩、洪新德、何欣玲對於對造之上訴，均答辯聲明：上訴駁回；
洪新德、何欣玲並陳明：如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
【原審駁回方登瑩請求洪新德、何欣玲連帶給付其因無法使用系爭房屋而須另行租屋，須將公婆安置於老人養護所，致支出租金、安養費共計101 萬7225元部分，未據方登瑩聲明不服，非本院審理範圍。
】
四、經查，洪新德、何欣玲為夫妻，洪新德於100 年7 月10日將其所有之系爭房屋及土地委託由中信房屋公司銷售，經該公司仲介於100 年7 月11日與方登瑩簽署系爭買賣契約，約定系爭房屋、土地之買賣總價為3730萬元，並於100 年8 月29日移轉所有權登記予方登瑩；
方登瑩於100 年9 月8 日受領交屋完畢，並於101 年11月25日整修完成遷入系爭房屋。
上開買賣價金於扣除相關稅費及服務費後，已於100 年9 月8日自房屋交易安全專戶匯款3529萬4062元至洪新德設於中國信託銀行內湖分行000000000000號帳戶，洪新德則於100 年9 月23日自上開帳戶匯款3500萬元至何欣玲中國信託銀行內湖分行之帳戶等情，有戶籍謄本、專任委託銷售契約書、不動產買賣契約書、建物登記謄本、土地登記謄本、結帳單、中國信託個人對帳單及房地產點交書等件可稽（原審卷一第15頁、第16頁、第21頁至第34頁、第38頁至第39頁、第138頁），且為兩造所不爭執（原審卷二第127 頁、第128 頁，卷三第277 頁背面、第278 頁），堪信與事實相符。
五、按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵」、「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5 條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金」，民法第354條前段、第359條規定甚明。
經查：㈠系爭房屋經原審依兩造合意囑請臺北市建築師公會鑑定，認有如附表所示之傾斜情形，有該會102 年8 月22日（102 ）鑑字第1789號鑑定報告書可稽（下稱建築師公會鑑定報告，置卷外，附表鑑定結果見該鑑定報告第8 頁），復為兩造所不爭執（原審卷三第278 頁），堪信系爭房屋確有如附表所示之傾斜情形無訛。
又買受房屋之通常效用及契約預定效用，為預期房屋得提供並保障居住使用者之安全及舒適；
至房屋之經濟價值，則在於所有人得出租予他人取得孳息，或預期日後能於市場上以合理甚至有利之價格售出，俾利保持或增加資產。
準此，系爭房屋之出賣人洪新德是否應就房屋之傾斜負瑕疵擔保責任，自應視該傾斜情形是否有滅失或減少系爭房屋之通常效用或契約預定效用，或滅失或減少系爭房屋之價值而定。
㈡茲查，建築師公會鑑定報告認定：系爭房屋向大湖街131 巷相反方向傾斜差值高達18.2cm及19.9cm，傾斜率達1/37及1/49，受損情形依95年10月「臺北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」標準屬重建及瀕臨重建等級；
其傾斜成因，係當不同型式基礎因土壤承載力不足，回填土石方不均勻發生地基鬆動、地層沉陷、掏空、土壤流失，建物施工不良或地震等問題時，會造成建築物不均勻下陷之結果，而發生傾斜情形；
依「臺北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」，系爭房屋已達標的物傾斜率超過1/40之情形，不論損害情況如何，對標的物基礎或結構之強度均可能造成結構安全之威脅，已達拆除重建之程度等語（建築師公會鑑定報告第9 頁至第11頁），足徵其傾斜情形顯非輕微。
又該鑑定報告另記載：系爭房屋之梁、柱結構桿件未發生相對之差異變位，且未出現結構體受損之整體旋轉變位現象，其傾斜應屬剛性傾斜；
系爭房屋已遷就結構體現狀進行整平，並完成室內裝修，現場會勘檢視其主結構體構材外觀，並無明顯結構性裂縫損傷等語（建築師公會鑑定報告第11頁），洪新德雖據以抗辯系爭房屋並無減少通常效用或契約預定效用之瑕疵云云，惟方登瑩買受系爭房屋後，既須遷就傾斜之現狀而進行整平工程（建築師公會鑑定報告第11頁參照），並支出裝修工程費（原審卷三第236 頁至第241 頁，另詳下述），堪信系爭房屋居住之舒適及安全須另進行整修工程始能達成，自難謂洪新德出賣並交付之系爭房屋，已符合通常之效用及契約之預定效用。
另衡諸社會上房屋交易常情，如買方得知原欲購買之房屋傾斜率已大於重建標準之情，當可能降低購買意願甚至拒卻買受，而引致該傾斜房屋交易價格貶抑之結果，自難謂對價值無減損之情。
從而，方登瑩主張：系爭房屋傾斜之狀態，為有減少通常效用、契約預定效用及價值之瑕疵等語，洵可採信。
㈢又方登瑩主張系爭房屋因傾斜疵而滅失或減少之價值至少為335 萬1250元等語；
洪新德則辯稱：兩造議定之買賣價格已一併考量傾斜之現狀並同意現況交屋，故方登瑩不得再請求減少價金，且其請求減少之金額過高等語。
經查：⒈洪新德雖抗辯：伊原本開價4488萬元，係仲介王榮隆向伊表示系爭房屋有傾斜而要求伊大幅降價，伊始同意以3730萬出售云云。
惟查：⑴就系爭買賣契約之磋商、訂定經過，經王榮隆證稱：洪新德委託伊出售系爭房屋，伊受託後去看過系爭房屋2次，並未察覺系爭房屋有何瑕疵或異樣，亦未注意到房屋正門門扇高度遭到修剪，因門扇修剪未必很特別，但伊記得洪新德有談到修剪的那一塊沒有在產權裡面，是違建，因為門進去的窗戶有裂痕，洪新德說那一塊是加蓋出來，伊到現在還不知道到底修剪哪一個地方；
伊有看到屋頂平台兩支穿牆四分排水管，簽完約後買方有問房子還有什麼要特別注意的地方，洪新德提到因為隔壁修繕水會流過來，屋頂因此會積水，所以做了兩根排水管幫忙排水；
洪新德託售價格4488萬元已經賣一陣子仍無法售出，買方並沒有用什麼理由殺價，是伊自己去跟賣方表示價錢不要太硬，成交價3730萬元以當時的區域行情已經是高價出售等語（原審卷二第197 頁背面至第198 頁背面）；
證人陳仁奇（為參與系爭買賣締約過程的代書）證稱：簽約過程都沒有提到傾斜，系爭買賣契約手寫記載「依現況交屋」是雙方要求記載，是就房屋有無漏水作說明等語（原審卷二第200 頁背面至第201頁）。
上開證人之證詞，核與方登瑩依民事訴訟法第367條之1 具結陳述：伊要買系爭房屋前有參考附近行情，而委託王榮隆幫伊買受，伊並未挑剔房屋的瑕疵來砍價，訂立系爭買賣契約前由21世紀之仲介莊先生帶看過一次，伊不知道房屋門扇有修剪過；
簽買賣契約時洪新德自己提到屋頂有2 支排水管，伊先生問為何要有排水管，洪新德答稱25號、27號水管共用，27號房屋整修後排水就不順，屋頂會積水，所以才會在屋頂做2 支排水管，簽約前看屋時沒有去看屋頂，因為要爬鐵梯上去，是簽約後交屋前伊才發現確實有2 支排水管；
洪新德要求系爭買賣契約要寫「依現況交屋」，說房屋的外觀有類似保齡球瓶的柱子，因為都已經破舊了，他不會換成新的，伊當時是特別在意有無滲漏水的狀況等語（原審卷二第201 頁背面至第202 頁背面），及洪新德自承：簽約前方登瑩來看屋時，伊並未提及房屋有傾斜之事，於簽訂買賣契約現場，伊亦未與方登瑩說系爭房屋傾斜，只提到要現況交屋等語（原審卷三第183 頁正面、背面）等語均屬相符。
堪信系爭買賣契約之磋商及締訂過程中，買賣雙方均未曾就系爭房屋「傾斜」之情形為討論，買方及其仲介亦無以系爭房屋有傾斜瑕疵為由而要求洪新德減價之情，從而，洪新德空言抗辯：方登瑩已明知系爭房屋有傾斜，系爭買賣契約書上記載「依現況交屋」之文字，即表示買賣雙方有針對傾斜之狀態為討論及議價云云，殊非可取。
⑵況查，前臺北市政府國宅處（後整併入該府都市○○○○於00○○○○○○○○○○○段○○段000 地號土地發包籌建「康湖社區國宅新建工程」，基地施工前委請中華民國建築技術學會進行測量，得知基地施工前包括系爭房屋在內之相鄰建物（即系爭房屋所屬之煙波庭社區）均有大小不等之傾斜度，經協調、會勘後鄰地住戶對全案施工安全仍有疑慮，承商因鄰房屋況不佳、屋主反應激烈增加施工變數等原因，主動要求終止契約，經前國民住宅處評估後於92年1 月24日同意終止等情，有臺北市政府都市發展局101 年11月15日北市都服第00000000000 號函、地籍圖謄本、土地登記謄本中華民國建築技術學會鑑定照片及圖、違建查報資料等件為憑（原審卷二第22頁、卷一第232 頁至第235 頁、第240 頁至第253 頁背面）；
核與訴外人何子民（為何欣玲之弟，、洪新德之妻舅，亦為系爭房屋隔鄰即同巷27號房屋之所有權人）於臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵續一字第46號案件證稱：洪新德與伊是76年間同時買受系爭房屋及隔鄰27號房屋，也在78年間同時搬進去住，90年間系爭房屋後方原本要蓋國宅，包商有幫附近住戶做測量，每戶傾斜弧度不一，後來因為該區房子有後傾，包商怕有糾紛就不敢蓋等語（本院卷一第226 頁正面、背面）相符。
又洪新德前曾委託永慶房屋仲介股份有限公司（下稱永慶房屋公司）仲介出售系爭房屋，仲介人員林楷程當時製作之不動產說明書載明「本案建物現況有傾斜情形」，洪新德確已看過該不動產說明書，且未提出任何質疑等情，亦有不動產說明書在卷可證（原審卷一第17頁至第20頁，其中有關房屋傾斜之記載見原審卷一第19頁），並經證人林楷程證述無訛（原審卷三第274 頁背面至第277 頁），洪新德亦不否認確曾於100年5 月9 日與永慶房屋公司簽署委託銷售契約書，委託出售系爭房屋、土地之情（原審卷三第278 頁）。
綜酌上述，足徵系爭房屋早於91年間即有傾斜，且洪新德當時即知其情，且前欲委託永慶房屋公司銷售系爭房屋時，業於不動產說明書上明白表彰系爭房屋有傾斜之狀況。
對照上述系爭買賣契約之磋商、締約過程中，洪新德絲毫未提及房屋有傾斜情事，書面資料中亦無任何「傾斜」或類似說明之文字，僅籠統記載「以現況交屋」之情互核以觀，堪信系爭買賣契約簽訂時，「傾斜」之情狀並未被揭露，尚難證明方登瑩已明知系爭房屋有傾斜之情狀，更未能認定買賣雙方已針對「傾斜」之情狀為議價並經洪新德同意減價售出。
抑且，洪新德於本件審理中另主張：伊住了20餘年從未覺得系爭房屋有傾斜，是到賣出後始知道有傾斜云云（本院卷一第119 頁、第231 頁背面），而就買賣時是否因房屋有傾斜並同意減價乙情，說詞反覆；
且如洪新德居住20餘年來均不認為系爭房屋有傾斜瑕疵，豈可能於未經鑑定之情形下，僅因王榮隆告知門扇有修剪、補漆、屋頂有二根排水管即屬傾斜為由（本院卷一第296 頁洪新德之陳述參照），即同意大幅降價？益證洪新德所辯買賣雙方曾針對傾斜情形為磋商、議價云云，非可憑採。
⒉系爭房屋之傾斜情形所造成其價值減損之金額部分：⑴經原審囑託為鑑定之建築師公會鑑定報告固認定：依觀測結果系爭房屋傾斜率之最大值為1/37，傾斜率已超過1/40，不論損害情況如何，應依房屋重建造價估算費用，系爭房屋之重建工程費用為435 萬2273元，計算23年之折舊後之減損金額為335 萬1250元等語（置卷外建築師公會鑑定報告第12頁至第13頁）。
惟參酌上㈡所述系爭房屋屬結構未明顯受損之剛性傾斜，及目前確由方登瑩於整修後實際居住使用，並無拆除重建之情以觀，堪認系爭房屋並未達須拆除重建致價值全部滅失之程度，從而，建築師公會鑑定報告認定系爭房屋價值減損之金額，應以扣除折舊後之全部拆除重建費用335 萬1250元計算，尚有未洽。
⑵本院另囑託元宏不動產估價師聯合事務所鑑定系爭房屋因傾斜所致價值減損之金額，該所出具編號YH0000000號之估價報告書（下稱元宏估價報告），認定系爭房屋因傾斜而減損之價值為448 萬8000元（置卷外元宏估價報告第a 頁至第e 頁估價結論及摘要參照）。
惟查，元宏估價報告認定系爭房屋減損之價值448 萬8000元，較諸建築師公會所鑑定系爭房屋全部拆除重建之造價435萬2273元為高，顯不合常理；
元宏估價報告之鑑定人即估價師鄭義嚴雖到稱結稱：系爭房屋是同一建築基地上之連棟透天住宅，不可能只拆除系爭房屋，即使拆除系爭房地也不可能原地重建云云（本院卷二第65頁），惟系爭房屋之建築型式實為雙併式透天住宅，有照片可稽（元宏估價報告第65頁），並經鑑定人鄭義嚴當庭確認更正為雙併式透天住宅無訛（本院卷二第65頁），故其以連棟式住宅作為估價基礎，已有違誤；
鑑定人鄭義嚴雖另稱因雙併式住宅通常為多棟位於同一基地之建築模式，伊認為估價時不能僅考慮重建成本，尚須考慮能否取得重建許可云云（本院卷二第65頁正面、背面），惟其所述「能否取得重建許可」之考量，顯然與減損價值之估算無直接因果關係，亦未提出因取得重建許可困難而影響估價之判斷基準供本院參酌，尚難認其就鑑定之結果及計算方式已為合理之說明；
又鑑定人鄭義嚴自承：伊以房屋傾斜交易實例2 件、法院房屋傾斜判決5 件，作為伊估價之參考，但伊無法得知上開參考案例之傾斜狀況，伊認為傾斜對於購屋者而言，就是居住舒適度之差異及未來風險的擔憂，購屋者只會在乎是否傾斜，至於是剛性傾斜或其他，應非重點等語（本院卷二第67頁），惟系爭房屋為結構未受損之剛性傾斜，與結構體破損之傾斜相較，未來風險顯然較小，衡情其價值減損之比例當亦應較低，則鑑定人鄭義嚴未考量系爭房屋與比較標的之傾斜程度或傾斜性質之差異性，僅憑單一之傾斜事實，遽然認定價值減損之比例相同，顯無足取。
綜上，尚難以元宏估價報告為據，認定系爭房屋減損之價值為448 萬8000元。
⑶至洪新德另提出其自行委託國泰不動產估價師事務所出具之案號T000000 號估價報告書（下稱國泰估價報告，置卷外），固載明系爭房屋價值減損之金額為82萬4000元云云（國泰估價報告第2 頁）。
惟出具國泰估價報告之估價師吳明威到庭證稱：伊判斷系爭房屋不是建物傾斜瑕疵，只是施工瑕疵，故伊認為減損率大概是2%云云（本院卷二第53頁）；
實際製作國泰估價報告之估價助理李兆驊則到庭證稱：系爭房屋以肉眼看沒有明顯的損害或傾斜，結構技師公會與建築師公會測量之傾斜率伊認為有疑慮，因同一排有左傾及右傾，斜度又不同，情理上不可能，故伊認為可能只是當初施工有瑕疵，導致測量結果有傾斜，伊覺得沒有明顯的傾斜云云（本院卷二第51頁背面至第52頁背面），足徵國泰估價報告之估價前提，顯然係否定經原審囑託進行傾斜率鑑定之臺北市結構工程工業技師公會（下稱結構技師公會，其鑑定結果併見附表所示）、建築師公會之測量結果，而恣意憑一己的感覺認為「沒有明顯傾斜」，並據以為鑑定，故國泰估價報告顯無足取甚明。
⑷又查，方登瑩主張：伊因系爭房屋傾斜，致額外支出整修裝潢工程費344 萬9900元，並提出工程估價單影本為佐（原審卷三第236 頁至第241 頁）。
經核其中拆除、清潔防護、木作、地磚、油漆粉刷、水電、空調等工程之細項，堪認應屬促進居住舒適及美觀，彰顯個人喜好與品味之裝潢工程，尚難認係因系爭房屋傾斜而須進行之修繕。
惟其中「泥作污工工程」中「室內地坪灌漿水平重整」15萬元、「陽台露台水平重整」5 萬元、「屋頂水平重整」9 萬元，「地板及天花板工程」中「室內地坪採木作重整水平」23萬8000元、「室內天花板重整水平」18萬元，則顯係為改善房屋傾斜所進行之工程；
又系爭房屋為水平重整後，原有門、窗、樓梯扶手位置當受有影響而亦有重新施作之必要，故「其他工程」中「入口大門更換（含門框）」10萬元、「鋁窗落地窗更換」45萬元、「樓梯扶手」18萬元及「室內門（含門框）」13萬2000元等項，亦應屬改善傾斜之必要施作項目（原審卷三第238 頁、第239 頁、第241 頁），以上方登瑩為改善傾斜而額外支出之裝修工程費用合計157 萬元（15萬元＋5 萬元＋9 萬元＋23萬8000元＋18萬元＋10萬元＋45萬元＋18萬元＋13萬2000元＝157 萬元）。
方登瑩雖另主張：伊支出之整修工程費用，僅為屋內水平之重整，無涉交易價格之增減，亦非就系爭房屋之剛體傾斜為改善云云（原審卷三第226 頁），惟方登瑩買受系爭房屋後，曾以4588萬元之價格委託永慶房屋公司出售系爭房屋及土地，有委託銷售契約書在卷可憑（本院卷二第100 頁至第101 頁），方登瑩亦不否認確有以該價格求售之情（本院卷二第263 頁），足徵方登瑩主觀上認為系爭房屋如支出157 萬元整修水平後，即可修復原有之傾斜瑕疵，修復後其市場交易價值即不因傾斜而受何減損，從而，自堪認方登瑩額外支出之整修工程費157 萬元，即為系爭房屋因有傾斜瑕疵所減損之價值。
㈣綜上，方登瑩得以其買受之系爭房屋有傾斜瑕疵為由，依民法第359條規定，請求出賣人洪新德減少價金157 萬元，洪新德受領買賣價金其中157 萬元之法律上原因即因此減價之結果而不復存在，方登瑩依民法第179條但書規定，原得請求洪新德返還157 萬元本息。
惟按「不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任」、「不當得利之受領人，以其所受者，無償讓與第三人，而受領人因此免返還義務者，第三人於其所免返還義務之限度內，負返還責任」，民法第182條第1項、第183條分別定有明文；
民法第183條之立法理由亦明載：「不當得利之受領人，以其所受利益之全部或一部，讓與第三人，而不索報償時，受領人得免返還義務之全部或一部，（參照前條）第三人亦無返還之責。
然似此辦理，不足以保護債權人，故本法以第三人為無直接法律上原因而由債務人受利益之人，仍使其負返還之責，以保護債權人之利益。」
，足徵上開規定係為避免不當得利受領人藉由將其不當利得無償讓與他人而規避返還之義務，且上開規定，並不因不當得利受領人與無償受讓之第三人間為夫妻而有不同之認定。
又所受領之利益為金錢時，因金錢具有高度可代替性及普遍使用性，只要移入受領人之財產，即難以識別判斷是否不存在，惟如能證明確以該項金錢贈與他人時，則應可主張該所受之利益不存在。
經查，本件洪新德受領買賣價金時，方登瑩尚未對其主張瑕疵並請求減少價金，當認洪新德於受領時並不知就其中157 萬元並無受領之法律上原因。
又洪新德於100 年9 月8 日受領3529萬4062元之買賣價金（係扣除原即應由洪新德負給付義務之服務費、手續費、稅款等款項之金額，見原審卷一第34頁）後，於100 年9 月23日將其帳戶內其中3500萬元匯入何欣玲帳戶（原審卷一第39頁、卷三第277 頁背面參照），致方登瑩向臺灣士林地方法院聲請假扣押洪新德上開帳戶內之存款時，於100 年11月9 日僅扣得35萬6767元，有中國信託商業銀行股份有限公司100 年11月22日中信銀字第10022271241813號函可稽（原審卷一第162頁），堪認洪新德所受領之不當利益其中121 萬3233元（157 萬元－35萬6767元＝121 萬3233元），於方登瑩100 年12月21日起訴請求返還時已不存在，揆諸前開說明，方登瑩主張：洪新德所受利益僅餘35萬6767元，其餘不足金額因無償讓與何欣玲而不存在並致無從返還，該不足額應由何欣玲依民法第183條規定負返還責任等語，即屬可取。
洪新德雖另辯以：伊匯款3500萬元予何欣玲係夫妻間財產移轉之常態云云，惟其既未能證明讓與上開款項有向何欣玲收取任何對價，而單次移轉高達3500萬元顯然亦非通常夫妻間家務代理或履行互相扶養義務之合理金額，當認屬洪新德無償贈與其妻何欣玲之款項無訛。
據上，洪新德固僅須就現尚存在之利益即35萬6767元負返還責任，惟其不足部分121 萬3233元，則應由何欣玲負返還責任，並均應加計自起訴狀繕本送達翌日即101 年1 月18日（送達證書見原審卷一第71頁至第73頁）起至清償日止，按法定利率年息5%計算之遲延利息。
㈤又不當得利之債，並無共同不當得利之觀念，亦無共同不當得利人應連帶負返還責任之規定，故同時有多數利得人時，應各按其利得數額負責，而非須負連帶責任（最高法院100年度台上字第2105號判決參照）；
又按不真正連帶債務，係指數債務人以同一目的，本於各別之發生原因，對債務人各負全部給付之義務，因債務人其中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務而言（最高法院100 年度台上字第848號判決），核亦與民法第183條所規定之無償受讓人僅須於原不當利得受領人免負返還義務之範圍內，負返還責任之情有別。
本件方登瑩就其主張之數請求權基礎，請求法院擇一為有利之判決（本院卷一第297 頁），就出賣人洪新德部分，本院既已認定方登瑩因系爭房屋有傾斜情形所受之價值減損金額為157 萬元（超出該範圍部分之請求，原非屬方登瑩之損害或得請求減少之價金）；
又何欣玲並非系爭買賣契約當事人，方登瑩亦未舉證證明何欣玲有參與系爭房屋、土地之買賣過程，本院自無從認定何欣玲應依債務不履行或共同侵權之法律關係，與洪新德負連帶或不真正連帶賠償責任。
則方登瑩另依侵權行為、債務不履行之法律關係對洪新德為相同之請求，即令有據，本院亦無予以審酌之必要，附此敘明。
六、綜上所述，方登瑩依不當得利之法律關係，請求洪新德給付35萬6767元、請求何欣玲給付121 萬3233元，及均自101 年1 月18日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許；
逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
原審就上開應准許之部分，駁回方登瑩請求何欣玲給付121 萬3233元本息之請求，及就不應准許部分，命洪新德應給付方登瑩144 萬3233元（即原審判命洪新德給付之180 萬元－本院判命洪新德給付之35萬6767元萬元＝144 萬3233元）本息，尚有未合，方登瑩、洪新德上訴意旨分別指摘原判決上開部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二、三項所示。
另原審就上開應准許之部分判命洪新德如數給付，及就上開不應准許之部分【即方登瑩請求洪新德再給付155 萬1250元本息；
請求何欣玲給付213 萬6767元（方登瑩請求之335 萬元－本院准許之121 萬3233元＝213 萬6767元）本息，暨與洪新德連帶給付部分】，為方登瑩敗訴之諭知，並駁回此部分假執行之聲請，均核無不合，洪新德、方登瑩此部分之上訴，均無理由，應分別予以駁回。
又方登瑩以洪新德、何欣玲為共同被告提起本件訴訟，本院判命洪新德、何欣玲給付之金額合計逾150 萬元，其等之上訴利益合併計算後仍得上訴第三審（最高法院28年滬抗字第1 號判例、70年度台抗字第479 號裁定參照），故本院判命何欣玲給付部分，方登瑩、何欣玲分別陳明願供擔保准、免假執行之聲請，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，洪新德、方登瑩之上訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
民事第二庭
審判長法 官 許紋華
法 官 賴錦華
法 官 王怡雯
附表：
┌──┬────┬────┬────┬────┬────┐
│柱角│建築會公│建築師公│建築師公│建築師公│結構技師│
│編號│會測量之│會測量之│會測量之│會測量之│公會測量│
│ │傾斜差值│觀測高度│傾斜方向│傾斜率 │之傾斜率│
│ │（公分）│（公尺）│ │ │ │
├──┼────┼────┼────┼────┼────┤
│T02 │ 1.0 │ 2.43 │ 右傾 │ 1/243 │ 1/349 │
├──┼────┼────┼────┼────┼────┤
│T03 │ 3.8 │ 5.88 │ 右傾 │ 1/155 │ 1/157 │
├──┼────┼────┼────┼────┼────┤
│T04 │ 18.2 │ 6.70 │ 右傾 │ 1/37 │ 1/38 │
├──┼────┼────┼────┼────┼────┤
│T06 │ 2.0 │ 6.20 │ 左傾 │ 1/310 │ 1/414 │
├──┼────┼────┼────┼────┼────┤
│T07 │ 19.9 │ 9.77 │ 右傾 │ 1/49 │ 1/51 │
├──┼────┼────┼────┼────┼────┤
│T08 │ 3.2 │ 9.77 │ 左傾 │ 1/305 │ 1/272 │
├──┴────┴────┴────┴────┼────┤
│ │註：原審│
│ │囑託臺北│
│ │市結構工│
│ │程工業技│
│ │師公會鑑│
│ │定系爭房│
│ │屋傾斜率│
│ │，見置卷│
│ │外101 北│
│ │結師鑑字│
│ │第2458號│
│ │鑑定告書│
│ │第2 頁至│
│ │第3頁 │
└──────────────────────┴────┘
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
書記官 陶美玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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