臺灣高等法院民事-TPHV,103,上,898,20150804,2

臺灣高等法院民事判決 103年度上字第898號
上 訴 人 林正雄
訴訟代理人 郭蕙蘭律師
複 代理 人 張晏齡律師
被 上訴 人 昇陽建設企業股份有限公司
法定代理人 麥寬成
訴訟代理人 張家聲律師
上列當事人間請求返還訂金事件，上訴人對於中華民國103年5月30日臺灣臺北地方法院102年度訴字第5112號第一審判決提起上訴，本院於104年7月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰捌拾參萬元，及自民國一百零三年一月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

本判決所命給付，於上訴人以新臺幣陸拾壹萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹佰捌拾參萬元預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、上訴人主張：上訴人於民國102年5月26日向被上訴人預約訂購門牌號碼新北市○里區○○路0段000號14樓之6房屋、地下2樓編號231、232號平面車位及坐落土地應有部分（下稱系爭房地），總價新臺幣（下同）3650萬元，預付定金183萬元，並訂有房地買賣預約訂購單（下稱系爭買賣預約），兩造既訂有系爭買賣預約，被上訴人並已收受上訴人交付之定金183萬元，依約被上訴人即負有履行訂立本約之義務。

被上訴人經上訴人屢次通知皆未出面履約，迭經上訴人向新北市政府申請消費者爭議協商未果，並寄存證信函通知被上訴人履約，詎被上訴人竟片面解除系爭買賣預約，並逕自返還上訴人所交付之定金，然依系爭買賣預約約定：經賣方多次催告買方履行簽約手續，賣方始得解除契約，被上訴人未經催告片面解除系爭買賣預約顯已違約等情，爰依民法第249條第3項規定，求為命被上訴人應給付上訴人183萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保請准為假執行之宣告（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。

並上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人183萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人於102年5月26日向被上訴人表示願以3650萬元之價格購買被上訴人興建之系爭房地，惟系爭房地表定總價共4683萬元，與上訴人之出價差距甚大，必須簽報被上訴人公司經營階層核准始能接續進行議約工作，故被上訴人所屬在呈簽送核同時，先於102年5月28日將買賣契約範本郵寄予上訴人審閱。

簽報獲准後，上訴人於102年6月3日匯款183萬元定金至被上訴人帳戶，兩造並約晤102年6月21日在上訴人臺中辦公處所辦理簽約手續，然該次約晤因上訴人要求被上訴人出具保證書面，擔保與系爭房地相鄰之新北市○里區○○里○段○○○○段00000地號土地永遠不得搭蓋任何建築改良物云云，致兩造不能達成合意完成簽約。

兩造復於102年8月6日約晤議商，上訴人除仍堅持要求被上訴人提出前揭保證外，並新增提出貸款金額由原擬之60%增加為80%，且於簽約後2個月始准貸款銀行撥款，並要求被上訴人於貸款撥付前之簽約後10日內將系爭房地點交上訴人裝修等不合理要求，被上訴人認兩造無達成合意之可能，遂於102年8月14日及同年月30日分別以昇陽（102）字第069號函及臺北敦南郵局第533號存證信函通知上訴人拒絕新要約，復於102年10月17日以臺北北門郵局第4472號存證信函檢附被上訴人所簽發、面額183萬元之支票乙紙予上訴人，而上訴人已兌領該支票，亦表示兩造已合意解約，被上訴人並無再給付上訴人定金義務。

上訴人依民法第249條規定訴請被上訴人加倍返還定金，並非有理等語，資為抗辯。

並答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：㈠上訴人配偶江庭華於102年5月26日透過訴外人傳真實業股份有限公司向被上訴人出價3650萬預約訂購系爭房地，並於102年6月3日預付定金183萬元。

㈡上訴人曾於102 年8月7日寄發臺中大隆路郵局第000499號存證信函予被上訴人，請被上訴人提出書面保證不得於系爭房地相鄰之新北市○里區○○里段○段00000 地號土地搭蓋任何建築改良物等結構體或其他遮蔽物影響買方觀賞河景視野，或嗣該草坪移交管委會無償管理使用或產權移轉予該社區管委會等相關協議簽訂後，再行簽訂買賣契約，被上訴人則先後於102年8月14日、102年8月30日以昇陽（102）字第069號函、臺北敦南郵局第000533號存證信函向上訴人為解除系爭買賣預約之意思表示，並檢附被上訴人所簽發、支票號碼ON0000000、面額183萬元之支票乙紙予上訴人，經上訴人提示兌領。

㈢上訴人於102年11月20日寄發臺中大隆路郵局第000786號存證信函表示被上訴人未經催告即解除系爭買賣預約，於法不合，並通知被上訴人出面簽訂買賣本約，然被上訴人仍未與上訴人簽訂買賣本約。

㈣被上訴人已將系爭房地出售他人。

四、兩造爭執事項：㈠被上訴人解除系爭買賣預約，是否合法？㈡上訴人依據民法第249條第3款規定請求被上訴人加倍返還已給付之定金183萬元，有無理由？

五、本院得心證之理由：㈠被上訴人解除系爭買賣預約，是否合法？⒈查上訴人與其配偶江庭華於102年5月26日簽立系爭買賣預約訂購單，內容記載略以：「訂購人：江庭華……房屋：B棟14層B7戶。

面積：約96.91坪。

價款：肆仟參佰零捌萬元整。

車位1：平面式、樓層別B2、編碼231。

面積：約9.75坪。

價款：壹佰捌拾伍萬元整。

車位2：平面式、樓層別B2、編碼11.25坪。

價款：壹佰玖拾萬元整。

房屋土地總價款：肆仟陸佰捌拾參萬元整（含車位價款）。

約定事項：買方應於102年5月29日24時前補足訂金總額……。

買方應於102年6月20日前攜帶『本預約訂購單、身分證、印章及簽約金』與賣方簽訂正式房地買賣合約，逾期並經賣方多次催告買方不履行簽約手續，則視為買方違約並放棄權利，已繳之定金得由賣方全額沒收，買方絕無異議並不得主張任何權利……。

備註：本戶客戶出價參仟陸佰伍拾萬含兩車位，若議價成功則本定金轉為總價之一部分，若不成功則本定金無息退還」，上訴人與其配偶江庭華並於「買方簽名」欄位簽名，嗣上訴人於102年6月3日匯款定金183萬元予被上訴人等情，為兩造所不爭執，並有系爭買賣預約及匯款回條在卷可稽（見原審卷第9、64頁），自堪信為真實。

依前揭約定內容觀之，兩造約定102年6月20日前簽立買賣本約，並由上訴人交付183萬元予被上訴人，足見兩造依系爭買賣預約即負有履行訂立本約之義務，亦堪認定。

⒉上訴人主張：被上訴人經上訴人屢次通知皆未出面履約，迭經上訴人向新北市政府申請消費者爭議協商未果，並寄存證信函通知被上訴人履約，詎被上訴人竟片面解除系爭買賣預約等情，業據提出消費爭議申訴書、新北市政府函、新北市政府法制局消費者保護官申訴案件處理紀錄及存證信函為證（見原審卷第8至18頁），被上訴人則辯稱：上訴人於系爭買賣預約成立後，另外要求被上訴人出具書面保證與系爭房地相鄰之342-1地號土地不得搭蓋任何建築改良物等結構體或其他遮蔽物影響觀賞河景視野，或於上揭土地移交管委會無償使用，或移轉為管委會所有後再行簽約等非經兩造合意之條款，此為原要約之擴張，被上訴人拒絕，致不能簽訂買賣契約，又兩造分別於102年6月21日及102年8月6日兩次進行會談，被上訴人至少曾經兩次促請上訴人簽訂系爭買賣本約，則被上訴人先後於102年8月14日、102年8月30日以昇陽（102）字第069號函、臺北敦南郵局第000533號存證信函向上訴人解除系爭買賣預約，並無不合云云。

經查：系爭買賣預約成立，為被上訴人所不爭執（見原審卷第131頁背面），是兩造應依該預約履行締結本約之義務。

雖被上訴人所稱，上訴人於系爭買賣預約成立後，要求被上訴人出具書面保證與系爭房地相鄰之342-1地號土地不得搭蓋任何建築改良物等結構體或其他遮蔽物影響觀賞河景視野，或於上揭土地移交管委會無償使用，或移轉為管委會所有後再行簽約等非經兩造合意之條款云云，惟依系爭買賣預約之約定事項所載：「賣方為保障買方權益，供土地房屋預定買賣契約書樣本乙份以為買方簽約前審閱之依據，並依消費者保護法買方得有五天之審閱期，故買方應於民國102年6月20日前攜帶『本預約訂購單、身分證、印章及簽約金』與賣方簽定正式房地買賣合約，逾期並經賣方多次催告買方不履行簽約手續，則視為買方違約並放棄權利……』等語（見原審卷第8頁），是被上訴人倘欲主張買方違約並放棄權利，自應依約催告上訴人履行簽訂本約。

被上訴人謂：兩造分別於102年6月21日及102年8月6日兩次進行會談，被上訴人至少曾經兩次促請上訴人簽訂系爭買賣本約云云。

經查，證人吳佳容（昇陽九樂公寓大廈的代銷人員）固證稱：102年6月21日到臺中找上訴人簽約之前，有跟江庭華（即上訴人配偶）及其法律顧問確認，第一次雙方會談時，除了我跟林正雄外，還有昇陽的梁鎮皓及簽約人員謝宜倩等語（見本院卷51頁背面、52頁背面），惟觀之在場代表被上訴人簽約之證人謝宜倩（昇陽建設公司受僱人）證稱：兩造第一次會談當天，因被上訴人傳真與上訴人之系爭協議書只有被上訴人用印，管委會還沒有用印，昇陽公司表示會再將正式的協議書給上訴人看等語（見本院卷第83頁），及證人吳佳容於102年6月21日傍晚，對於當天早上兩造會談時，協議書尚未簽署完成，確有向江庭華表示抱歉，並承諾等協議書出來會儘快通知江庭華，復於102年7月並透過手機對話向江庭華表示：昨天協議內容都達成共識了，接下來是漫長的用印之路，基本上是下週會好，儘快跟您說喔等語，此有證人吳佳容與江庭華手機對話紀錄內容顯示可稽（見本院卷第115、117頁），足見102年6月21日未能完成簽約，係因等待系爭協議書簽署完成，並非上訴人拒絕簽約；

至於102年8月6日被上訴人前往臺中簽約，係上訴人之主動邀約，而非被上訴人催告上訴人簽約，已經證人吳佳容證稱：「（為何102年8月6日妳再次去臺中簽約？）林正雄和我通電話表示草皮部份的保證書他可以不需要，請我下去和他完成簽約手續。」

等語明確（見本院卷第52頁）。

而依系爭買賣預約約定事項所載，賣方應多次催告買方履行簽約手續等語，被上訴人自應於催告時明確表示倘上訴人未履約，即將解除契約。

否則，上訴人根本無從預知被上訴人會為幾次催告或被上訴人將於何時解除契約。

本件被上訴人於102年8月14日解除兩造買賣預約之前，從未表示上訴人若未於該日之前簽訂買賣本約，即將解除買賣預約，顯見被上訴人並未踐行買賣預約所規定之多次催告甚明。

則被上訴人先後於102年8月14日、102年8月30日以昇陽（102）字第069號函、臺北敦南郵局第000533號存證信函向上訴人解除系爭買賣預約，自難認為合法。

㈡上訴人依據民法第249條第3款規定請求被上訴人加倍返還已給付之定金183萬元，有無理由？⒈按定金除當事人另有訂定外，契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第249條第3款定有明文。

又當事人於簽立系爭買賣預約時所交付之定金，係以擔保本約（買賣契約）之成立為目的之所謂「立約定金」。

若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249條規定之適用；

本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定（最高法院93年度台上字第441號判決參照）。

⒉查被上訴人未依約經多次催告上訴人簽訂本約即解除買賣預約，其解約並不合法，已如前述。

被上訴人為返還先前收受之定金183萬元，而簽發同額之支票予上訴人，並經上訴人提示兌領，為上訴人所不爭執，並有該支票可稽（見原審卷第19頁），又系爭房地業由被上訴人出售他人，亦為被上訴人所不爭執（見本院卷第196頁背面），是被上訴人已無從履行訂立本約之義務，則兩造間之買賣本約未能成立，為可歸責於被上訴人之事由。

依上說明，上訴人自得請求被上訴人加倍返還定金。

是上訴人除已兌領被上訴人返還之定金183萬元外，上訴人請求被上訴人給付183萬元，自屬有據。

至被上訴人辯稱：其於102年10月17日以臺北北門郵局營收股4472號存證信函隨附面額183萬元被上訴人簽發之支票，交付上訴人提兌，而上訴人已兌領該支票，亦表示兩造已合意解約云云，然為上訴人否認，查上訴人於被上訴人堅持解除系爭買賣預約後，上訴人即於102年9月9日向新北市政府申訴，此有上訴人提出之消費爭議申訴書、新北市政府函、新北市政府法制局消費者保護官申訴案件處理紀錄足憑（見原審卷第8至14頁），是被上訴人所辯兩造已合意解約云云，尚無可採。

六、綜上所述，上訴人依民法第249條第3款規定，請求被上訴人給付183萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，自屬正當，應予准許。

從而原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。

又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
民事第六庭
審判長法 官 陳玉完
法 官 吳燁山
法 官 曾錦昌
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
書記官 陳佳伶
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。