臺灣高等法院民事-TPHV,103,上,984,20150804,1

臺灣高等法院民事判決 103年度上字第984號
上 訴 人 馮堯珍（兼失蹤人馮森子之財產管理人）
訴訟代理人 鍾明達律師
視同上訴人 馮堯寶（即馮子之承受訴訟人）
馮堯村（即馮子之承受訴訟人）
馮堯樹（即馮子之承受訴訟人）
馮秋琴（即馮子之承受訴訟人）
馮秀金（即馮子之承受訴訟人）
馮秀銀（即馮子之承受訴訟人）
馮謝足妹
馮輝傳
馮堯兆（兼失蹤人馮森子之財產管理人）
馮輝榮
馮輝東
馮秋香
馮秋容
馮莉蓁
馮輝鐘
馮輝全
馮輝增
馮堯孟
劉邦順
劉邦安
劉邦榮
劉邦豐
馮堯鐤
李馮縀妹
馮袁安
梁馮秀蘭
温劉秀宜
陳劉秀珍
謝馮菊妹
卓馮屘妹
林馮細妹
馮黃秋香
馮景陞（原名馮輝俊）
馮葶憶（原名馮桂娥）
馮靜芳
馮雅芳
馮麗芳
余馮勤妹
涂宜妹
馮堯君
黃鄧桂妹
黃盛乾
黃忠煥
黃忠照
黃淑華
林瑞燕（兼林保禎之承受訴訟人）
張黃秀春
陳黃秋香
賈黃秀蓮
王絹
高王綉枝
林朝凱（即林保禎之承受訴訟人）
被 上訴人 鄭昭顯
訴訟代理人 呂理胡律師
唐永洪律師
張晶瑩律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國103年5月30日臺灣桃園地方法院100年度訴字第160號第一審判決提起上訴，本院於104年7月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於宣告假執行部分廢棄。

上廢棄部分，就原判決主文第一項、第二項被上訴人如分別以新臺幣陸拾萬玖仟元、新臺幣貳仟元供擔保後各得假執行，但上訴人及視同上訴人如分別以新臺幣壹佰捌拾貳萬捌仟貳佰元、新臺幣捌仟伍佰伍拾陸元為被上訴人預供擔保，各得免為假執行；

另就原判決主文第三項於每月屆期時，被上訴人如以新臺幣伍拾伍元供擔保後得假執行，但上訴人及視同上訴人如以新臺幣壹佰陸拾陸元為被上訴人預供擔保，各得免為假執行。

其餘上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人馮堯珍負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件被上訴人起訴時原以馮子一人為被告，請求其將無權占有桃園縣觀音鄉○○段0000地號土地（下稱系爭土地）上所興建如原審判決附圖（下稱附圖）即桃園縣中壢地政事務所（下稱中壢地政事務所）土地複丈成果圖所示使用地號1237⑵、1237⑶之一樓磚瓦造房屋（面積各為265平方公尺、12平方公尺，下稱系爭房屋）拆除，嗣於原審審理中發現系爭房屋應為上訴人之被繼承人馮乾桃（下稱馮乾桃）所有，而馮乾桃已於民國50年3月25日死亡，故馮乾桃所遺對系爭房屋之權利，應由其繼承人全體繼承。

查馮乾桃之繼承人除原列馮子外，尚有上訴人及馮謝足妹、馮輝傳、馮森子、馮堯兆、馮輝榮、馮輝東、馮秋香、馮秋容、馮莉蓁、馮輝鐘、馮輝全、馮輝增、馮堯孟、劉邦順、劉邦安、劉邦榮、劉邦豐、馮堯鐤、李馮縀妹、馮袁安、梁馮秀蘭、温劉秀宜、陳劉秀珍、謝馮菊妹、卓馮屘妹、林馮細妹、馮黃秋香、馮景陞、馮葶憶、馮靜芳、馮雅芳、馮麗芳、余馮勤妹、涂宜妹、馮堯君、黃鄧桂妹、黃盛乾、黃忠煥、黃忠照、黃淑華、林瑞燕、張黃秀春、陳黃秋香、賈黃秀蓮、王絹、高王綉枝及林保禎（下合稱馮謝足妹等人），均未辦理拋棄繼承，有馮乾桃之繼承系統表、除戶謄本、各繼承人之戶籍謄本及臺灣新竹地方法院101年5月7日新院千民慎字第09795號函在卷可考（原審卷一第38頁至第111頁、第280頁），被上訴人乃於原審追加上訴人及馮謝足妹等人為被告。

另本件原審被告馮子、追加被告林保禎分別於起訴後101年1月16日、101年2月13日死亡，馮子之繼承人有馮堯寶、馮堯村、馮堯樹、馮秋琴、馮秀金、馮秀銀；

林保禎之繼承人有林瑞燕（與前列被告林瑞燕為同一人）、林朝凱，有其二人之繼承系統表、除戶謄本及各繼承人之戶籍謄本附卷足按（原審卷二第15頁至第23頁、第89頁至第98頁、第110頁至第112頁），被上訴人亦於原審具狀聲明由馮子、林保禎之前揭繼承人承受訴訟（原審卷二第14頁、第87頁）。

又原審被告馮森子為失蹤人，原法院以102年度司財字第5號裁定選任上訴人、視同上訴人馮堯兆為馮森子之財產管理人，有上開裁定附卷可稽（原審卷二第144頁至第145頁）。

二、是上訴人與上開原審被告馮堯寶、馮堯村、馮堯樹、馮秋琴、馮秀金、馮秀銀、馮謝足妹、馮輝傳、馮堯兆（兼失蹤人馮森子之財產管理人）、馮輝榮、馮輝東、馮秋香、馮秋容、馮莉蓁、馮輝鐘、馮輝全、馮輝增、馮堯孟、劉邦順、劉邦安、劉邦榮、劉邦豐、馮堯鐤、李馮縀妹、馮袁安、梁馮秀蘭、温劉秀宜、陳劉秀珍、謝馮菊妹、卓馮屘妹、林馮細妹、馮黃秋香、馮景陞、馮葶憶、馮靜芳、馮雅芳、馮麗芳、余馮勤妹、涂宜妹、馮堯君、黃鄧桂妹、黃盛乾、黃忠煥、黃忠照、黃淑華、林瑞燕、張黃秀春、陳黃秋香、賈黃秀蓮、王絹、高王綉枝、林朝凱（下稱馮堯寶等52人）均係基於繼承關係而公同共有系爭房屋，其訴訟標的對於共有人必須合一確定，雖僅上訴人聲明不服提起上訴（本院卷一第11頁），依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力及於其餘公同共有人即視同上訴人馮堯寶等52人（下稱視同上訴人或分稱其名）。

三、視同上訴人均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列事由，爰依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：系爭土地為被上訴人與其他共有人分別共有，被上訴人應有部分1/5，詎馮乾桃生前未經被上訴人及其他共有人同意，無權占用系爭土地，並於系爭土地上興建系爭房屋，被上訴人自得訴請馮乾桃之繼承人上訴人及視同上訴人拆除系爭房屋，並返還系爭土地予被上訴人及其他共有人。

又上訴人及視同上訴人無權占有系爭土地，受有相當於租金之不當得利，致被上訴人受有損害，依土地法第105條準用第97條第1項規定，以上訴人及視同上訴人公同共有之系爭房屋占用系爭土地面積、按系爭土地申報地價新臺幣（下同）1,200元之年息10%、及被上訴人就系爭土地應有部分1/5計算，被上訴人得向上訴人及視同上訴人請求最近5年占用系爭土地之不當得利計3萬3,240元（277平方公尺1,200元10%1/55年＝33,240元），及自起訴後之100年2月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付554元（33,240元1/5÷12＝554元）。

爰依民法第767條、第821條、第179條規定，請求：㈠上訴人及視同上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示系爭房屋拆除，並將該部分土地返還予被上訴人及其他共有人。

㈡上訴人及視同上訴人應給付被上訴人3萬3,240元，及自100年2月1日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人554元。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

原審判命：㈠上訴人及視同上訴人應將坐落系爭土地上如附圖使用地號1237⑵、1237⑶所示系爭房屋（面積各為265平方公尺、12平方公尺）拆除，並將該部分土地騰空返還予被上訴人及其他共有人全體。

㈡上訴人及視同上訴人應給付被上訴人8,556元，並應自100年2月1日起，至前開第㈠項土地騰空返還予被上訴人及其他共有人全體之日止，按月給付被上訴人166元。

並就判命上訴人及視同上訴人拆屋還地及給付金錢部分諭知准、免假執行之宣告。

駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請（此部分未據被上訴人聲明不服）。

上訴人就其敗訴部分，聲明不服提起上訴。

就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：馮乾桃於39年以降即向系爭土地原地主承租系爭土地以供農用，約定以代繳田賦作為租金，即馮乾桃係基於租賃關係而有權占有系爭土地，而系爭房屋係馮乾桃經原地主同意所建造之農舍。

又本件亦為基地租賃之法律關係，則依土地法第104條、民法第426條之1、第426條之2、土地法第34條之1規定及最高法院68年台上字第3141號判例意旨，上訴人享有基地租賃之優先承買權，而系爭土地出賣時，出賣人並未將出賣條件以書面通知優先承買權人，故被上訴人與其前手間之買賣契約，不得對抗上訴人上開具有相對物權效力之優先承買權。

復按耕地三七五減租條例（下稱減租條例）第19條、第20條規定及最高法院92年度台上字第2273號判決意旨，本件被上訴人及系爭土地之其他共有人除有減租條例第19條各款得收回自耕之情形外，承租人即上訴人仍享有續租之權利。

另依桃園市觀音區公所104年2月12日桃市○○○○0000000000號函（下稱觀音區公所104年2月12日函）所附耕地租約記載普通稅租係由出租人負擔，惟本件係由承租人馮乾桃負擔稅租，可證此為租賃關係之對價，且租期自13年間開始至40年12月19日止，惟此後承租人仍繼續使用並繳租，出租人亦無反對意思，依民法第451條規定及最高法院47年台上字第1568號判例意旨，視為不定期租約，且依觀音區公所104年4月15日桃市觀農字第0000000000號函（下稱觀音區公所104年4月15日函）可知系爭土地之耕地租約迄今尚未終止，上訴人及視同上訴人並非無權占有系爭土地等語置辯。

上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、視同上訴人於本院均未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述，惟：㈠馮堯寶、馮堯村、馮堯樹、馮秋琴、馮秀金、馮秀銀於原審則以：系爭土地原由馮乾桃向原地主承租，承租期間已得原地主口頭同意搭蓋農舍使用迄今等語置辯。

㈡馮堯兆、馮輝榮、馮輝東、馮秋香、馮秋容、馮莉蓁、馮輝鐘、馮輝全、馮輝增、馮堯孟、劉邦順、劉邦安、劉邦榮、劉邦豐、馮堯鐤於原審則以：願用公告地價向被上訴人購買系爭土地，若被上訴人不願出售，因系爭房屋上訴人及視同上訴人有繳納房屋稅，被上訴人應給予補償等語置辯。

㈢馮黃秋香、馮景陞、馮葶憶、馮靜芳、馮雅芳、馮麗芳、余馮勤妹、涂宜妹、馮堯君於原審則以：其等均為馮乾桃之繼承人馮子亦之子孫，並未繼承系爭房屋；

且馮乾桃之女兒均同意不分遺產等語置辯。

㈣陳劉秀珍、温劉秀宜於原審則以：其等於收受原審訴訟文書通知後，始知對馮乾桃之遺產有繼承權，並已於100年8月12日所提民事陳明狀為拋棄該繼承權之意思等語置辯。

㈤張黃秀春於原審則以：本件拆屋還地事件，因年代久遠，為上一代之糾紛，其對事發當時情形均不了解，願意放棄對系爭房屋之繼承權及所有權利等語置辯。

㈥馮謝足妹、馮輝傳、李馮縀妹、馮袁安、梁馮秀蘭、謝馮菊妹、卓馮屘妹、林馮細妹、黃鄧桂妹、黃盛乾、黃忠煥、黃忠照、黃淑華、林瑞燕、陳黃秋香、賈黃秀蓮、王絹、高王綉枝、林朝凱等於原審均未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、被上訴人主張系爭土地為其與他共有人分別共有，其應有部分為1/5，而系爭土地遭上訴人及視同上訴人公同共有之系爭房屋占用，業據提出系爭土地登記第二類謄本（原審卷一第9頁），並經原法院於100年10月12日會同兩造及地政機關至現場履勘鑑測無誤，則有原法院100年10月12日勘驗筆錄及中壢地政事務所100年12月2日中地測字第0000000000號函檢送之土地複丈成果圖在卷可憑（原審卷一第242頁、第247頁至第248頁），堪信屬實。

五、被上訴人主張系爭土地為被上訴人與其他共有人分別共有，上訴人及視同上訴人之被繼承人馮乾桃無權占用系爭土地，而於系爭土地上興建系爭房屋，依民法第767條、第821條、第179條規定，請求上訴人及視同上訴人拆除系爭房屋及返還該部分土地予被上訴人及其他共有人，並給付被上訴人相當於租金之不當得利，惟為上訴人否認，並以前揭情詞置辯。

查：㈠上訴人及視同上訴人之系爭房屋是否無權占用系爭土地？即被上訴人得否請求上訴人及視同上訴人拆除系爭房屋、返還該部分土地予被上訴人及其他共有人？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、第821條分別定有明文。

又按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。

⒉上訴人辯稱系爭房屋乃馮乾桃經系爭土地原地主同意所建造之農舍，即馮乾桃與原地主間就系爭土地具基地租賃之法律關係，並約定以代繳田賦作為租金云云，固提出桃園縣觀音鄉○○段○○○段○○○○段○0000地號土地及系爭土地桃園縣新坡農地重劃區土地所有權人原有土地與新分配土地對照清冊（下稱土地對照清冊）、臺灣省政府桃園縣政府田賦實物繳納收據聯（下稱田賦收據）、臺灣省桃園水利委員會（下稱桃園水利委員會）普通會費收據及臺灣省桃園農田水利會（下稱桃園農田水利會）徵收單收據聯（下合稱會費收據）、桃園縣○○地○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○段000地號、346號土地權利變更登記聲請書及附件資料等為據（原審卷一第30頁，本院卷一第15頁至第101頁，本院卷三第78頁至第98頁）。

然查：依土地對照清冊記載（原審卷一第30頁，本院卷三第98頁），僅可認重劃前同段345-1地號土地、重劃後分配土地為同段1236地號土地之所有權人沈張敏等20人，曾將該地號土地出租予馮乾桃，及系爭土地重劃前為同段345地號土地，其所有權人鄭張麗蓉使用系爭土地之方式為「私放」等情，並無法據以證明馮乾桃與原地主間就系爭土地具基地租賃關係。

再依田賦收據及會費收據所示（本院卷一第15頁至第66頁、第67頁至第99頁），充其量僅得證明自39年至64年間，馮乾桃、馮子聲、馮子（下稱馮乾桃等3人）曾為所租佃之耕地地主鄭張麗蓉、沈張敏繳納田賦代金；

及馮乾桃等3人自38年至64年間，曾為會員或納費義務人為鄭張麗蓉、沈張敏繳納桃園水利委員會、桃園農田水利會普通會費及水庫工程費等費用；

而房屋稅籍證明（本院卷一第100頁至第101頁）則為系爭房屋之稅籍紀錄，至多得證明系爭房屋為馮子聲、馮子等人公同共有而已，即上訴人所提田賦收據、會費收據及房屋稅籍證明等件，均無法證明馮乾桃與系爭土地原地主間，就系爭土地有基地租賃契約，並因此以代繳田賦或會費等為租賃對價等事實。

至上訴人所提重劃前同段344地號、346地號土地權利變更登記聲請書及附件資料（本院卷三第78頁至第98頁），依其中所附土地清冊記載所示（本院卷三第87頁、第98頁），重劃前同段344地號、346地號土地，重劃後為同段1251地號、1253地號土地，難認與系爭土地有何關聯性，上開資料顯無從憑為有利上訴人主張之認定。

⒊上訴人又辯稱依觀音區公所104年2月12日函所附耕地租約記載普通稅租係由出租人負擔，惟本件係由承租人馮乾桃負擔稅租，可證此為租賃關係之對價；

且租期自13年間開始至40年12月19日止，惟此後承租人仍繼續使用並繳租，出租人亦無反對意思，依民法第451條規定及最高法院47年台上字第1568號判例意旨，視為不定期租約；

且依觀音區公所104年4月15日函可知系爭土地之耕地租約迄今尚未終止云云。

查，依觀音區公所104年2月12日函所附私有耕地租約登記申請書（下稱系爭申請書）記載：「土地坐落：…觀音新坡新坡地號三四五、地目：建、等則：七五、面積：一一三三、押租金額：台幣參佰參拾九正三十三年、原訂租期：自36年12月1日至37年11月末日、已承佃耕作年期：自13年"月"日至"年12月19日、現訂租期：自三十七年十二月廿日四十年十二月十九日三年間、普通水租負擔：出租人負擔、訂約日期：中華民國卅八年六月廿四日、登記日期：中華民國卅八年六月廿四日、備註：押租者481台斤、年租者905台斤、右列土地租賃關係業佃双方同意訂立請准予登記並發給租約，謹呈觀音鄉公所，承租人：馮乾桃新竹縣觀音鄉新坡村一五九，出租人：沈張敏台北縣台北市○○里○○鄰○○號，中華民國三十八年六月二十四日。」

等語（本院卷二第221頁），僅可認馮乾桃與耕地出租人沈張敏自13年間起至40年12月19日止，就系爭土地即訂有租約，並約定普通水租負擔由出租人負擔等事實，而依上訴人所提會費收據得認自38年至64年間馮乾桃等3人曾為會員或納費義務人沈張敏繳納普通會費等費用，固如前述，然依此等事實及系爭申請書記載，亦無法證明馮乾桃就系爭土地與原地主間有基地租賃契約。

又上訴人復未舉證證明其與視同上訴人自系爭申請書所載租期屆至後迄今仍有繼續繳納系爭土地租金之事實；

而依觀音區公所104年4月15日函主旨記載：「有關貴院函詢本院○○段0000地號土地（重測前為新坡段新坡小段345地號），租約是否業經終止乙案，經查該租約迄今未辦理租約終止登記，請查照。」

等語（本院卷三第101頁），僅係謂系爭土地並無辦理租約終止登記，並無法證明系爭土地之租約迄未終止，是上訴人辯稱系爭土地之租約已視為不定期租約及迄今尚未終止云云，亦無可採。

⒋上訴人復辯稱本件為基地租賃之法律關係，依土地法第104條、民法第426條之1、第426條之2、土地法第34條之1及最高法院68年台上字第3141號判例意旨，上訴人享有基地租賃之優先承買權，而系爭土地出賣時，出賣人未將出賣條件以書面通知優先承買權人，故被上訴人與其前手間之買賣契約不得對抗上訴人上開具有相對物權效力之優先承買權。

復按減租條例第19條、第20條及最高法院92年度台上字第2273號判決意旨，本件被上訴人及系爭土地之其他共有人除有減租條例第19條各款得收回自耕之情形外，承租人即上訴人仍享有續租之權利云云。

惟本件既無法證明馮乾桃就系爭土地與原地主間有基地租賃契約，已如前述，上訴人自無何基地租賃之優先承買權可言；

而系爭土地之地目依系爭申請書記載為「建」，亦如上述，則系爭土地係屬建地，並非減租條例第1條所定之耕地，當無上開減租條例規定及最高法院判決意旨之適用至明。

上訴人前揭主張，均無可取。

⒌從而，上訴人所辯均無可採，其既無法舉證證明占有使用系爭土地係有正當權源之事實，則被上訴人依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求上訴人及視同上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示系爭房屋拆除，並將該土地返還予被上訴人及其他共有人全體，即屬有據，應予准許。

㈡被上訴人依民法第179條規定得請求上訴人及視同上訴人給付相當於租金之不當得利為何：⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。

依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。

本件上訴人及視同上訴人所公同共有之系爭房屋，無權占用系爭土地，自受有相當於租金之利益，並致被上訴人受有無法使用該部分土地之損害，依前揭說明，被上訴人主張上訴人及視同上訴人無法律上之原因而受利益，致被上訴人受有相當租金之損害，訴請返還其利益，自屬有據。

⒉再按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條規定，以不超過該土地申報價額年息10%為限，而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定係指法定地價而言，又法定地價依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期間內自行申報之地價而言，未於該期間內申報者，則應以公告地價為其申報之地價。

再者，所謂「年息10%為限」，乃指基地租金之最高額而言，並非必須照申報價額年息10%計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人使用基地之經濟價值、所受利益、土地所有人所受損害等相關情狀，以為決定。

查系爭土地之地目固為「建」，惟位置尚屬偏僻、附近繁榮程度頗低，有系爭土地登記第二類謄本及現場照片足稽（原審卷一第9頁、第244頁至第246頁），本院爰審酌上開一切情狀，認以系爭土地申報地價年息3%計算上訴人及視同上訴人因使用系爭土地所受相當於租金之不當利益為適當。

而系爭土地93年1月份、96年1月份、99年1月份當期申報地價分別為每平方公尺800元、1,040元、1,200元，有地價查詢資料在卷可稽（原審卷二第224頁）；

依附圖所示系爭房屋占有系爭土地1237⑵、1237⑶部分之面積計277平方公尺（265＋12＝277）、被上訴人就系爭土地應有部分為1/5，均如前述，是被上訴人得請求之不當得利金額計算如下：⑴自起訴時回溯5年損害金部分：上訴人及視同上訴人自被上訴人起訴日即100年1月25日（原審卷一第4頁民事起訴狀上收文戳章）起回溯5年內均占用系爭土地，是其等自95年1月26日起至95年12月31日止所受利益為6,183元（申報地價每平方公尺800元277平方公尺3%0.93年＝6,183元，元以下四捨五入〈下同〉）；

自96年1月1日起至98年12月31日止所受利益為2萬5,927元（申報地價每平方公尺1,040元277平方公尺3%3年＝25,927元）；

自99年1月1日起至100年1月25日止所受利益為1萬670元（申報地價每平方公尺1,200元277平方公尺3%1.07年＝10,670元），則被上訴人得請求之金額應為8,556元（計算式：〈6,183元＋25,927元＋10,670元〉1/5＝8,556元）。

⑵每月損害金部分：上訴人及視同上訴人於起訴日後每月所受利益為831元（申報地價每平方公尺1,200元277平方公尺3%12＝831元），則被上訴人每月得請求之金額應為166元（831元1/5＝166元），故其請求上訴人及視同上訴人自100年2月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付166元，為有理由，應予准許。

六、綜上所述，被上訴人本於民法第767條第1項前段、第821條及第179條規定，請求：㈠上訴人及視同上訴人應將坐落系爭土地上如附圖使用地號1237⑵、1237⑶所示系爭房屋（面積各為265平方公尺、12平方公尺）拆除，並將該部分土地騰空返還予被上訴人及其他共有人全體。

㈡上訴人及視同上訴人應給付被上訴人8,556元，並應自100年2月1日起，至前開第㈠項土地騰空返還予被上訴人及其他共有人全體之日止，按月給付被上訴人166元，為有理由，應予准許。

原審就上開應予准許部分，判命上訴人及視同上訴人如數給付，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

惟原判決命上訴人及視同上訴人所為之給付金額合計已超過50萬元（本院卷一第183頁反面），不符民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，不得依職權宣告假執行，原審依職權宣告假執行部分尚有未恰，應予廢棄，改依聲請為附條件之准、免假執行宣告。

七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
民事第四庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 陳靜芬
法 官 游悅晨
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
書記官 胡新涓
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。