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臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第1236號
上 訴 人 精國醫療器材有限公司
法定代理人 翁崇仁
訴訟代理人 蔡文彬律師
複 代理人 吳宣樺律師
訴訟代理人 林明賢律師
被 上訴人 葉豫樺即浤通企業社
訴訟代理人 吳國輝律師
上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國103年9月3日臺灣新北地方法院102年度訴字第804號第一審判決提起上訴，本院於104年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付逾新臺幣伍拾參萬肆仟捌佰參拾伍元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人因有意販售「peel薄膜藝術指甲貼膜組」（下稱系爭指甲貼膜組）約12萬組，於民國（下同）101年5、6月間與伊成立供貨契約，約定上訴人委由伊生產指甲貼組商品及生產前期與中期階段所需之網版（網版外框為鋁製，網是尼龍布材質）、指甲貼說明書（下稱說明書，上訴人已付清費用，不在本件請求範圍）、樣本、指甲貼、指甲挫刀（下稱挫刀）等，各細項與金額是逐步確認，伊先後依約將製成之指甲貼、說明書、挫刀等交付上訴人，由上訴人自行包裝成商品（每包內含指甲貼36個、挫刀1枚、說明書1張）對外出售，上訴人應依伊先後提出各貨品之報價，如數給付附表所示：㈠網版、㈡指甲貼、㈢指甲貼、㈣挫刀等貨款，惟上訴人僅給付首次7組開版之部分網版費用即單色開版費用新臺幣（下同）8萬元，其餘貨款112萬5,205元（如附表「被上訴人請求」欄所示）則拒不給付，爰依民法第367條規定為請求，並聲明：㈠上訴人應給付伊112萬5,205元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；
㈡願供擔保，請准許宣告假執行。
二、上訴人則以：兩造就系爭買賣關係並無簽立書面契約，雙方均以電子郵件及會議紀錄確認之內容為憑，被上訴人所提給付貨款之請款單與報價單，凡未經伊確認者，均不拘束伊。
被上訴人所請求附表編號㈠網版費用，僅7組為其所訂購，伊已於101年10月18日付清兩造協議之貨款8萬元。
編號㈡指甲貼乃伊測試指甲貼膜組包裝之用，被上訴人不得請求給付貨款。
又被上訴人迄未能提出伊有訂購編號㈢指甲貼之證明，自不得請求給付貨款。
另編號㈣挫刀部分，伊僅訂購1,000組，貨款已於101年11月14日付訖，被上訴人此項請求亦無理由等語，資為抗辯。
三、原審就被上訴人之請求，為一部勝訴、一部敗訴之判決，即：㈠上訴人應給付被上訴人109萬4,699元（如附表「一審判決情形」欄所示），及自101年12月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息；
㈡駁回其餘請求及假執行之聲請；
㈢為附條件之得、免假執行宣告〔被上訴人就原審駁回其餘請求（即附表編號㈣挫刀逾11萬0,900枚部分之貨款）部分未聲明不服，已告確定〕。
上訴人就其敗訴部分提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付，及其假執行宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄；
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人主張上訴人因欲對外販售系爭指甲貼膜組，於101年5、6月間與被上訴人成立製作物供給契約，約定由上訴人提供指甲貼圖案並支付指甲貼離形紙費用，由被上訴人負責開版（即製作網版）、生產（即於被上訴人所購買離形紙上印製圖案）指甲貼、製作說明書及挫刀，嗣經上訴人向被上訴人訂購後，由被上訴人製作販賣交予上訴人，再由上訴人自行將指甲貼、說明書及挫刀等包裝成正式商品對外販賣營利（見本院卷第243頁，原審卷㈡第306頁背面、第307頁）。
㈡被上訴人先後於101年6月15日（7組）、101年8月18日對上訴人為原審卷㈠第117頁、第19頁所示內容網版開版費用之報價。
㈢上訴人繪畫指甲貼圖案人員能力不足，由上訴人以每張圖200元價格，委託被上訴人工廠兼職人員杜依璇、林信安，在被上訴人工廠畫圖，委託繪圖及樣品本費用合計9,767元（見本院卷第222頁，原審卷㈠第74頁）。
㈣被上訴人先後於101年7月14日（挫刀1,000枚）、101年7月16日（挫刀11萬枚）對上訴人為如原審卷㈡第101頁、第15頁所示內容之報價；
被上訴人則於101年8月6日交付與101年7月14日報價內容相同之挫刀900枚（見原審卷㈠第195、204頁）。
㈤附表編號㈡之指甲貼462包，即水藍（珠光）數量117包、粉紅色（珠光）數量98包、變色龍（綠光）數量124包、變色龍（藍光）數量123包，係101年9月21日經由新北市○○區○○街000號3樓被上訴人協力廠商「鎰發札型行」剪裁切割分色後，由被上訴人交付上訴人，再由上訴人在其新北市○○區○○○路0段0巷00號3樓公司進行包裝（見原審卷㈢第80頁）。
㈥附表編號㈢之指甲貼，係由上訴人廠長翁宗吉於101年11月20日至被上訴人工廠收受後運回上訴人公司（見支付命令(下稱支卷）第7-9頁，原審卷㈠第21、22、23頁）。
㈦被上訴人欲販售之指甲貼膜組，每包均附有指甲貼、說明書、挫刀1枚，挫刀上均貼有上訴人商品之logo商標圖案（見本院卷第223頁，原審卷㈢第82頁背面）；
而被上訴人提出附於原審卷㈠第69頁之「指甲貼組商品」，其包裝外觀記載以設於新北市○○區○○○路0段0巷00號3樓精國醫療器材有限公司名義銷售，品名為：Peel薄膜藝術指甲貼膜，內容量36片並附有挫刀1枚及說明書，該商品即為被上訴人於101年9月21日交付上訴人，由上訴人以封口機人工包裝462包指甲貼商品之一（見原審卷㈡第334頁背面）。
㈧上訴人僅於101年10月18日支付網版費用8萬元（見原審卷㈠第49頁），被上訴人乃就附表編號㈠之其餘網版、編號㈡之462包指甲貼、編號㈢之指甲貼及編號㈣之挫刀等費用聲請對上訴人核發支付命令，上訴人旋於102年1月4日，由上訴人公司人員以汽車載至被上訴人位於新北市○○區○○街000號7樓工廠退還編號㈡、㈢之貨品（見原審卷㈢第80頁背面）。
㈨原審承辦法官於102年10月7日會同兩造於被上訴人位於新北市○○區○○街000號7樓工廠，履勘結果：現場有被上訴人主張之38組網版（即附表編號㈠之網版），每組網版至少有5個網版構成1組，將各網版以刮版將底膠、精油、顏料刮上網版透過網版系數滲透到離形紙上，才能完成指甲貼成品（見原審卷㈡第239頁）。
五、被上訴人主張兩造於101年5、6月間成立供貨契約，其已依上訴人所指定圖案完成網版之製作，並依上訴人之訂購單生產指甲貼，復已交付指甲貼成品及上訴人所訂購指甲挫刀，上訴人應如數給付附表「被上訴人請求」欄所示之買賣貨款，上訴人雖否認之，並以前揭情詞置辯。
惟按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）；
各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例參照）；
又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例參照）。
是被上訴人就其主張之舉證如已足，上訴人就其所辯即有證明之責，如被上訴人未能證明為真實，即應駁回其所為請求。
茲分述如下：㈠上訴人是否向被上訴人訂購附表編號㈠所示網版？被上訴人請求上訴人給付46萬8,000元，有無理由？⒈被上訴人主張上訴人於101年6月間向其訂購7組網版，其完成開版後，又在上訴人確認指甲貼圖案後，依上訴人之指示製作網版，包括第1次之7組網版，上訴人合計訂購38組網版等情，業據其提出101年6月15日報價單（7組）、101年8月18日報價單及已完成38組網版圖樣、分色說明為證（見原審卷㈠第50、19、119頁，支卷第4頁，原審卷㈡第288-289頁），上訴人且不否認已收到上開二份報價單（見原審卷㈡第337頁），受上訴人委任之杜依璇及林信安所繪圖案亦已經上訴人公司人員翁婉貞於101年10月3日簽具認可，此有其等二人分別繪製之24張與11張指甲貼圖案可參（見原審卷㈠第46、119頁），並有101年9月25日、101年10月3日由翁婉貞於「客人審核」欄簽名認可之9張簽認文書可佐（見原審卷㈡第19-27頁），被上訴人於上訴人員工林倩玉確認指甲貼圖案後始進行開版程序一節，亦經證人杜依璇於原審具結證稱：原審卷㈠第119頁所載「依璇24+林信安11組」之圖案係伊與林信安所繪，經林倩玉簽名後進行開版，並已完成圖案之印製等語屬實（見原審卷㈢第24-27頁），而被上訴人確已依上開確認之圖案製作38組網版，復經原法院承審法官勘驗明確，製有勘驗筆錄足稽（見不爭執事項㈧），堪認被上訴人就其上開主張已盡相當之舉證，上訴人既予否認，自應提出反證證明之。
⒉上訴人抗辯兩造就指甲貼之正式開版，應有之流程為：確認圖案、確認配版打樣（三合一版）、發給採購單、正式開版，其僅就101年6月15日之報價單發出採購單，足證其餘31組網版尚在打樣階段，買賣尚未成立，縱已成立，被上訴人所指之開版指令並非經其簽名認可，各該費用亦不得轉嫁予其負擔云云。
查：⑴上訴人所提載有「peel指甲貼網版（要放圖案）7組單價12,000」之採購單（見本院卷第99頁）僅為影本，不惟已經被上訴人否認真正，採購單之日期為「101年6月4日」，又在被上訴人101年6月15日報價之前，與報價後始採購之交易常情顯然不合。
另證人林倩玉證述上訴人向被上訴人發出採購單後，劉翰霖以簽有伊姓名之採購單影本前來請款等語，亦遭證人劉翰霖否認，而上訴人並無該採購單正本，復經證人林倩玉證述在卷（見本院卷第158頁背面-第159頁），上開採購單之真正既未經上訴人證明，自不得供作本件裁判之證據。
上訴人執此抗辯網版之訂購係以其所發出採購單為準云云，即乏所據，殊不足取。
⑵上訴人陳稱經其確認之圖案未全部列在被上訴人所請求之38組網版（如原審卷㈡第22頁編號26，原審卷㈡第24、25頁圖案），被上訴人僅請求38組網版費用，與常情不符；
又被上訴人所稱開版指令單並非全經其簽名，被上訴人顯將私下開版製造之圖紋指稱是上訴人要求印製云云。
惟證人林倩玉經詢及「兩造提出的指甲貼有無31個（即扣除第一次7組網版）網版的圖案？」，既證稱：「所說的31個網版圖案，有1個是與前面7個圖案是重複的，嚴格來說應該是30個圖案，被上訴人事後打樣的樣品是有這30個圖案，是3個顏色相同的不同圖案合在一起的樣品。」
（見本院卷第159頁背面），可見被上訴人確已透過網版印製出31組圖案之指甲貼（至其一圖案是否與前7組圖案重複部分如後⒌所述），被上訴人已依上訴人指示完成38組（含前7組）網版之製作，自甚明確，上訴人上開抗辯，核不足取。
至劉翰霖於102年1月29日成立汯通國際貿易有限公司，是否藉此私下販售上開網版所印製之指甲貼，與本件無涉，上訴人依此為辯，亦無可取。
⒊上訴人又抗辯兩造約定打樣及正式量產皆以三合一版及共版之方式印製指甲貼，以其訂購之7組網版抽換圖案層印製即可，無另外開版之需要云云。
查：⑴所謂「三合一版」，已據證人劉翰霖證述：「是3個Ａ3大小不同圖案的版，在印刷的時候一起印製，將3個圖案的版中相同的顏色版抽出疊在一起，先印製後等乾燥後再重複上開動作，這是製作過程的問題，與開1組圖案版時是不同的意義，3合1版並非是一個Ａ3版裡面有不同的圖案。」
等語綦詳（見本院卷第158頁），可知「三合一版」乃指印刷階段利用排版及印刷技術將三個不同圖案相同顏色之網版堆疊後印製，其目的在於節省印製時間及避免同一圖案印製過多數量造成浪費。
此參以證人林倩玉所證：「會議中劉翰霖說如以1個圖案的網版印製時，大量生產的話會印出太多相同的圖案，可以用3個圖案拼成1個版的方式來『印刷』，以3合1版印製後，如3種圖案只有一種大賣的時候，其他的圖案也要一併印出，會造成浪費，可以將大賣的圖案獨立製作一個網版。」
及證人杜依璇證述：「（問：你畫的圖是否是被告（即上訴人）規定三個圖放在一個版用共同的顏色，舉例來說法院卷二（即原審卷㈡）228頁17、18、19號的指甲貼圖形，這三組是否顏色配的一樣，共同放在一個版？）編號17、18、19的指甲貼圖形是配的一樣，共同放在大約Ａ3的尺寸的網版上，『印』出來『再切成三張』…」（見原審卷㈢第27頁）等語（見本院卷第157頁背面，原審卷㈢第27頁），均證及「3個圖案拼成1個版來印刷」、「印製後切成三張」，更足認「三合一版」係指「印刷階段」而非「製版開版階段」，合先敘明。
⑵雖證人林倩玉證述：「…在101年7月份所開的會議，因7個網版已經製作完成，就更換圖案的議題來開會，劉翰霖說現在網版都已經有了，只要更換其中的圖案就可以印製出不同版本的指甲貼，並且說可以用3個圖案製成1個版的方式來印製，每個版的大小約Ａ3紙張的大小，每個版可以做全部相同的圖案，也可以作成3個圖案合併在1個版的網版，這樣就叫做3合1版，上訴人認為1個Ａ3大小的網版就是做1個版，並非按圖案數量來計算。」
（見本院卷第157頁背面）；
上訴人101年7月份會議紀錄記載：「樣品作底片大900」、「放三組一個版」、「顏色要能互換」、「日後大版正式也要三合一」「日後生產不能挑組（全部一起）賣的好再拉出來」（見原審卷㈠第152頁）。
惟細繹上開101年7月會議紀錄，主要在於討論「樣品本」之製作，並提及是否進攝影棚拍攝（見原審卷㈠第152頁），自難憑該會議紀錄即謂上訴人之抗辯為可取。
況果如上訴人及證人林倩玉所言101年7月份會議所討論「三個圖合為一個版，一個大版900元，小版600元」，係指一個網版同時存有三個圖案，且雙方業已約定以三合一版方式進行，則在上訴人收到101年8月18日以「組」為單位之網版報價單時，何以未質疑報價內容有誤？何以未要求依上開會議討論內容報價？甚至於101年11月29日電子郵件表示「本公司從未聲明不付版費」（見原審卷㈡第48頁），足見上訴人與林倩玉所謂「三個圖案製成一個版」，不無曲解劉翰霖所稱「三合一版」之情形。
是上訴人援引證人林倩玉上開證詞及上開會議紀錄而為主張，顯不足據。
⑶又劉翰霖電子郵件記載：「目前先開兩組版…因為顏色的對調可以開發出很多種類」（見原審卷㈠第208頁）；
上訴人曾提出三個不同圖案但顏色相同之配色指令單（見原審卷㈡第19-44頁）；
被上訴人曾寄送載有：「〈4〉請將小朋友畫好的一大版三個圖，聖誕節花色打樣…」之電子郵件（見原審卷㈠第153頁），及上訴人所提102年1月4日錄音譯文記載「（林倩玉：我們要把三個圖合開為一個版，不然為何三個都要用同一個顏色，就是因為三個合開為一個版…）、（葉豫樺：三個圖一個版是沒有錯啊！）」（見原審卷㈠第144頁），並據上訴人提出電子郵件、配色指令單及錄音譯文為證。
但如前所述，所謂「三合一版」不僅與印製成本有關，亦攸關各圖案指甲貼印製數量多寡（即一個版全部印製同一圖案，或一個版同時印製三個圖案），當然有待上訴人指示。
故上訴人以上開書證抗辯其非按各個圖案定製網版云云，亦非可取。
⒋上訴人再抗辯確認指甲貼圖樣後，須打樣確認品質無虞，始進行正式開版，而打樣版之費用由被上訴人自行吸收云云，無非以證人林倩玉證詞，及其寄送予被上訴人之電子郵件、102年1月4日對話錄音譯文、101年12月10日會議譯文為證。
惟證人林倩玉僅證稱：「上訴人與被上訴人是合作關係，因為指甲貼要印在離形紙上，而被上訴人本來的產業是印刷，負責油墨，於是由上訴人負責離形紙並支付費用給被上訴人購買離形紙，再印製指甲貼，之後由上訴人負責包裝。」
（見本院卷第157頁），尚難據以為網版製作費用由被上訴人負擔之推論。
另綜觀上訴人電子郵件記載：「確認此份email顏色無誤後可生產樣品包」「請正式開模前，一定要給我打樣的指甲貼和底紙…」「除了這兩個圖案以外，打樣還需另一個銀蔥的…」「附件是新樣式的圖案，請打樣確認後再開模…」（見原審卷㈠第181、210、212、213頁）；
102年1月4日對話錄音譯文，葉豫樺表示：「反正做版是我們浤通的事情，打樣版就是我們公司開三合一版來打樣是我們吸收的…」、劉翰霖表示：「你同意我們這樣做，就是三個開一個版，對不對？那以後，這個生產大貨，這個抽出來的時候，那這些版費就是我的事情」（見原審卷㈠第151、150頁）；
101年12月10日會議錄音譯文，劉翰霖表示：「打樣後不一定要生產…」「…我東西若不是交給你們要的品質，我無條件東西我自己拿回去」（見原審卷㈠第173頁），所提及「打樣」，無非在於確認指甲貼印製出來之「圖樣」及「品質」，否則為何上訴人在未確認所有印製之圖樣及品質均符合要求前即於101年10月18日匯款8萬元支付前7組網版費用（見原審卷㈠第49頁）？是上開郵件及譯文所敘應屬網版製作完成後之印製階段，亦無從據以認定網版製作費用應由被上訴人自行吸收。
⒌上訴人另辯稱縱被上訴人得請求38組網版費用，惟編號17、29、33、34、36、37、38之開版費用（即前7組網版費用）已付清，編號5與27圖案重複，亦應扣除，按三組圖為一個版，每版600元計算，其至多僅需給付6,000元〔即（30組÷3）×600元〕云云。
查依卷附38組圖樣（見支卷第4頁），編號5、27圖案固均屬直線格紋，但格紋之間距、粗細並不相同，自難認屬同一圖案。
又上訴人所辯「三合一版」實係印製階段，與網版之製作無關，其抗辯3個圖案以1個網版計費云云，即不足取。
至上訴人於101年10月18日匯款8萬元予被上訴人，被上訴人雖未予爭執，然兩造合意前7組網版（原為8萬4,000元）以8萬元計價一節，則遭被上訴人否認，上訴人所提採購單影本（見本院卷第99頁）復未經上訴人證明為真正（如前⒉⑴所述），上訴人所辯此7組網版費用合意減價為8萬元，仍不可取。
⒍依上所述，被上訴人主張上訴人已定製38組網版，其業完成製作等情，尚堪信實，上訴人雖否認之，惟所舉反證均非可取，被上訴人主張上訴人應給付38組網版費用，即非無據。
但依被上訴人所提已完成38組網版之圖案（見支卷第4頁），其中編號17、29、33、34、36、37、38為第1次7組網版之圖案（此為支卷第4頁之編號），為兩造所是認（見本院卷第119、138、231頁及原審卷㈡第289頁，原審卷㈡第289頁分色說明編號誤植為37、28、32、33、35、36），此7組依101年6月15日報價單（即每組1萬2,000元）計價為8萬4,000元。
另31組網版，依被上訴人所提分色說明（見原審卷㈡第288頁），扣除上開7組，所餘31組之單色1組（編號34）、二色23組（編號1-12、20-27、29-31）、三色7組（編號13-19），依101年8月18日報價單（即單色每組1萬2,000元、兩色每組1萬4,000元、三色1萬6,000元），計價為44萬6,000元〔①單色1組：12,000元＋②兩色23組：322,000元（即14,000元×23）＋③三色7組：112,000元（即16,000元×7）〕。
是38組網版製作費用合計應為53萬元，扣除上訴人已給付之8萬元，尚不足45萬元，被上訴人之請求僅於45萬元之範圍為有理由。
㈡上訴人是否向被上訴人訂購附表編號㈡所示指甲貼？被上訴人請求上訴人給付3萬0,190元，有無理由？⒈被上訴人主張其依上訴人指示印製指甲貼後，於101年8月31日經由其協力廠商鎰發札型行剪裁切割分色後交予上訴人，再由上訴人進行分裝為462包（明細如附表編號㈡所示），上訴人自應依其101年6月15日及101年6月18日報價單所載單價計付貨款3萬0,190元等情，業據被上訴人提出101年8月31日出貨單、林倩玉於101年11月2日之Line紀錄為證（見原審卷㈠第20、68頁），且經上訴人於原審前往被上訴人工廠履勘時自承曾於101年9月21日將指甲貼載運至上訴人公司包裝（見原審卷㈡第239頁背面），復據證人戴麗芳即鎰發札型行員工於原審證述在法庭上之兩位小姐（即林倩玉、翁婉貞）將其剪裁之指甲貼帶走等語在卷（見原審卷㈢第47頁），此部分主張固堪信實。
⒉惟被上訴人就上訴人曾向其訂購此批指甲貼一節，除提出其所製作出貨單為證（見原審卷㈠第20頁），未再為其他舉證；
且101年11月2日林倩玉與劉翰霖之Line紀錄全文為：「劉翰霖：請給我可用指甲貼數據。
林倩玉：指甲貼的厚度19-20條，然後要好切斷，貼起來需服貼不能有皺折表面耐磨。
劉翰霖：這部份我清楚。
請給我數據。
劉翰霖：20條要容易切斷，這可能還要試。
林倩玉：請問是要哪一種數據？劉翰霖：你包裝可用數量。
林倩玉：20條之內，最少19條！容易切斷以前做出好多次了！林倩玉：請問你是只包裝袋的數量嗎？劉翰霖：19條原則上沒問題，20條要在試是否太厚切不斷。
是否會服貼。
林倩玉：我們的意思是最少要達到19條不可以超過20條。
如果可以保持在19條不變，當然是最好的。
劉翰霖：我量過之前商品20條不服貼跟貼紙一樣。
林倩玉：包裝可用數量：變色龍藍117包/變色龍綠98包/果凍半透明天空藍124包/果凍半透明紅123包，共462包。
劉翰霖：現在可以保持在19條。
林倩玉：所以就保持在19條不要變動了！劉翰霖：恩。
保持在19條不變。
林倩玉：昨天打樣看顏色的那些指甲貼，我們今天量也沒有達到19條標準，所以正式量產時注意需在"19條"的標準厚度和不能有皺折和殘膠，請注意留意，謝謝。
林倩玉：所以見面看大貨時第一個數據標準就是先量厚度19條，再來才是看服貼和殘膠和顏色飽和。
劉翰霖：那是看顏色。
看版，不可要求品質兩天是看不出品質。
還沒乾。
林倩玉：我們知道呀！只是生產大貨時，像這樣的品質是不行的！再麻煩你留意了！等待你下週的好消息！」（見原審卷㈠第68頁），可見林倩玉回覆上訴人包裝可用數量為462包時，兩造顯然還在處理被上訴人所印製指甲貼之裁切、服貼、耐磨及殘膠等問題，如何執此認定上開462包指甲貼係被上訴人依上訴人訂購內容所交付之貨品。
⒊況依證人朱雅雯即上訴人員工所證：「剛開始拿到的時候發現指甲上呈現顆粒、油墨不均勻，指甲片上有毛，我不知道是什麼毛，從指甲片看過去有破洞、水漬，我們包裝是選取可以勉強包裝的，所以現在看這個是不準的，因為我們要計算成本、員工包裝時間、流程。」
「…我從下午1點多開始包，數量不是很多，因為瑕疵非常多，每包花多少時間包裝沒有算，因為我們有分派，我負責檢查、另一個員工放保證卡、劉翰霖負責封機。」
（見原審卷㈢第83頁背面-第84頁），及上訴人包裝指甲膜組時，一併就指甲貼不良情形予以分類所作之PEEL品質檢驗標準表（見原審卷㈠第164-165頁），暨證人劉翰霖就上開標準表證述：「是上訴人就我生產的產品認為不滿意的部分貼在該表格上要被上訴人避免再發生」等語（見本院卷第160頁背面），上開指甲貼之品質顯然不佳。
倘被上訴人係依訂購內容交付貨品，豈可能未自行檢視即交付不良品比率甚高之貨品，又何以劉翰霖於包裝時一同在場且負責封機？被上訴人主張此462包乃上訴人所訂購且品質無虞之貨品，應依約給付貨款云云，悖於常情，自不可採。
⒋依上所述，上訴人向被上訴人訂購此批指甲貼之事實尚屬無法證明，且未據被上訴人更為其他舉證，被上訴人依買賣之合意，請求上訴人給付462包指甲貼貨款3萬0,190元，洵非有理。
㈢上訴人是否向被上訴人訂購如附表編號㈢所示指甲貼？被上訴人請求上訴人給付51萬1,674元，有無理由？⒈被上訴人主張上訴人於101年9月16日及101年10月24日要求生產，且在101年11月15日翁婉貞確認品質後之101年11月20日出貨等情，雖據提出101年9月16日、101年10月24日電子郵件及出貨單（見原審卷㈠第181-183頁，原審卷㈡第49-50頁，原審卷㈠第21-23頁）為證。
惟上訴人101年9月16日電子郵件內容為：「確認此份email『顏色』無誤可生產『樣品包』，但務必確認樣品包之品質須與橘色包相同並儘快安排小量產！！另外因我方手上沒有9/14早上開會單子且email有些許色差，故無法再次核對，一切仍以『實際開會打勾』單子樣色為主！」（見原審卷㈠第181頁），上訴人僅指示生產樣品包，至於訂購與否及明細，則待開會時勾選實際色單始得確定。
又杜依璇於101年10月24日上午寄送電子郵件予翁婉貞及林倩玉：「今天開會要生產的四個顏色確定是要各50張，麻煩請再次確認，請回復，謝謝。」
，翁婉貞於當日下午回覆：「是的！今天開會確定的顏色要生產50張！」（見原審卷㈡第49頁），但對照該電子郵件之附件（見原審卷㈡第50頁），翁婉貞所確定的僅是指甲貼「顏色」，至於指甲貼之圖案，不僅乏據可徵，是否被上訴人所提101年11月20日出貨單所載品名之貨品（見原審卷㈠第21-23頁），復未經被上訴人具體說明及舉證，上開二份電子郵件附件所載「數量50大張」「生產數量各50大張」（見原審卷㈠第182-183頁，原審卷㈡第50頁），與上開出貨單之數量亦不吻合。
被上訴人依上開書證，主張已交付貨品確為上訴人所訂購云云，顯難憑信。
⒉雖被上訴人陳稱出貨單所載數量係「出貨前被上訴人自行篩選，被上訴人認為可以出貨的才出貨給上訴人，出貨單上所載的數量不是經過上訴人彙算的，但是上訴人廠長取回該批貨時，出貨單上既然有數量的記載也註明如內容不符應於七日內提出異議，否則視同接受，上訴人既然無異議，可見數量無誤」（見本院卷第191頁正背面）。
惟依101年8月18日報價單所載：「如生產大貨內容物有損壞將會補足實際數量」（見原審卷㈠第19頁），則果如被上訴人所稱自行剔除不良品，其是否仍應補足訂單數量始出貨？或是在出貨單上依序載明訂單、出貨、缺貨數量，以資釐清買賣雙方之權利義務？又上訴人廠長翁宗吉於101年11月20日因其他業務前往被上訴人工廠，應劉翰霖之要求，一併帶回貨品，以致於上開出貨單上簽名（見不爭執事項㈥），但兩造旋即於101年11月26日、27日開會，並接續於101年12月10日開會討論指甲貼所應具備品質之標準，上訴人就101年12月10日所製作之會議紀錄，既經證人劉翰霖證述其看過該會議紀錄後始簽名等語（見本院卷第160頁背面），足見是次會議紀錄所載「劉先生（即劉翰霖）同意品質依照11/27㈡之會議紀錄裡的②"品質認證流程"下去生產，如此品質六流程之標準不符合本公司品質標準，則不良品依浤通吸收！」（見原審卷㈠第44頁），確為該次會議討論之內容。
既然101年12月10日猶在討論品質確認流程，衡以一般交易常情，上訴人實無在此之前即訂購如上開出貨單所載指甲貼之可能。
雖證人劉翰霖證述該次會議係在討論將來要生產產品之品質云云（見本院卷第160頁背面），但會議紀錄並無此確認流程適用時程之隻字片語，甚至記載「授權書約定於浤通律師處公證並雙方用印！」，自難認雙方之指甲貼訂購關係在此之前即已成立。
被上訴人另援引上開出貨單所載「貨物內容若有不符，請於七日內提否則視同接受」（見原審卷㈠第21-23頁），主張上訴人已接受該批貨物，買賣應已成立云云。
然依證人翁宗吉所證該批貨物劉翰霖請其順便載回，其不清楚其內容物等語（見原審卷㈢第48頁），上訴人與被上訴人就買賣該批貨物之意思實難謂合致，況上訴人已於102年1月4日退回該批貨物（見不爭執事項㈧），更徵被上訴人主張此批指甲貼之買賣業已成立之詞為無可採。
⒊依上所述，被上訴人就上訴人向其訂購如上開出貨單所載貨品之舉證仍有未足，復未舉證以實其說，其依買賣關係，請求上訴人給付貨款51萬1,674元，自屬無理。
㈣挫刀部分：⒈被上訴人主張其於101年7月14日及同年月16日分別對上訴人為1,000枚及11萬枚挫刀之報價，上訴人確認訂購後，上訴人法定代理人翁崇仁又請求增加生產數量，其乃於交付900枚後，再陸續於101年8月31日、同年11月16日交付4萬2,000枚、10萬7,799枚，合計交付15萬0,699枚等情，業據其提出101年7月14、16、19日Line紀錄，及101年7月14日報價單、101年7月16日報價單、101年7月19日開會手稿、出貨單等件為證（見原審卷㈡第101、15、17-18、16頁，本院卷第154頁），上訴人且不爭執其已依101年7月14日報價內容訂購1,000枚，並已收到900枚挫刀，惟其餘14萬9,799枚（即150,699-900 =149,799），被上訴人於101年7月16日就指甲挫刀報價之數量，則僅有11萬枚（見原審卷㈡第15頁報價單），翁婉貞於101年7月19日會議時之手稿，亦僅記載「挫刀11,0000，OK」（見原審卷㈡第16頁開會手稿），證人劉翰霖復僅證述：「上訴人法代翁崇仁還有到我們公司參觀生產過程，並教導拆開挫刀的方式，還說這種小東西可以多生產一些」（見本院卷第162頁），究竟上訴人於上開1,000枚及11萬枚之外，另訂購若干之數量，尚屬無法證明，被上訴人既未為其他舉證，自難逕憑上開出貨單（見本院卷第154頁），即謂上訴人訂購之數量達14萬9,799枚之主張為可信實。
故上訴人向被上訴人訂購之挫刀數量為11萬1,000枚（即1,000+110,000=111,000）。
⒉雖上訴人抗辯其對於被上訴人之報價，僅訂購101年7月14日報價之1,000枚，並未另外訂購11萬枚挫刀，縱然有之，亦僅收到第一批之900枚挫刀云云。
查：⑴證人林倩玉證稱：劉翰霖表示說明書最低印製數量為11萬份，指甲挫刀最低訂購數量為1,000枚，遂請劉翰霖報價，嗣劉翰霖又稱挫刀是否訂製與說明書數量相同之數量，伊請劉翰霖報價後，伊認為每枚挫刀單價0.73元過高，遂未訂購，僅於101年7月19日電子郵件訂購11萬份說明書及1,000枚挫刀。
至於會議手稿之「11,0000，OK」則是請劉翰霖報價之意等語（見本院卷第161頁背面-第162頁）。
惟上訴人欲銷售之指甲貼，品名為：「Peel薄膜藝術指甲貼膜」，每包均附有挫刀1枚及指甲貼使用說明書，挫刀上均貼有上訴人商品logo商標圖案，為其所是認（見不爭執事項㈦），而上訴人已向被上訴人訂購11萬份說明書並付清該貨款（見原審卷㈠第70、71頁），亦如不爭執事項㈣所述，上訴人顯有開發上開商品之意，衡情自無訂購11萬份說明書，而未一併訂購相同數量指甲挫刀之可能。
況觀之林倩玉與劉翰霖於101年7月14、16、19日Line紀錄（見原審卷㈡第17-18頁），劉翰霖於101年7月14日報價後，旋即於101年7月16日就其與林倩玉所討論說明書之內容重新報價（即101年7月16日報價，併就11萬枚挫刀為報價），101年7月19日林倩玉對劉翰霖表示「我大概2: 30左右到公司！可以嗎？」，可知兩造於101年7月19日下午開會，林倩玉並在會議手稿上記載「②說明小卡，OK」「③挫刀11,0000，OK」（見原審卷㈡第16頁），既在101年7月16日報價後始開會討論，豈可能再於會議中請求劉翰霖報價。
是證人林倩玉證述會議手稿之「挫刀11,0000，OK」是請求劉翰霖報價之意（見本院卷第162頁），尚難信實，上訴人執此抗辯其未另外訂購11萬枚挫刀云云，即無可取。
⑵劉翰霖於102年1月4日與林倩玉、翁婉貞對話時，曾表示：「你們指甲挫刀從頭到尾只下過一次單，是我慢慢做的」，雖經上訴人提出錄音譯文為證（見原審卷㈠第81頁）。
但第一批1,000枚是大陸產品，已經證人劉翰霖證實（見本院卷第161頁背面），參以劉翰霖回覆翁婉貞之信件：「挫刀估計在下禮拜4-5會到台灣1000/PCS」（見原審卷㈠第156頁）亦可明之，可見劉翰霖所稱之「只下過一次單」係指11萬枚之訂單。
⑶證人林倩玉又證稱：伊以為101年8月31日係送交第一批1,000枚尚未交付之100枚，發現是4萬2,000枚時，即由會計於隔月以銷貨退回，其後劉翰霖將101年8月31日、101年11月16日挫刀發票挾帶於請上訴人公司翁崇吉廠長一併帶回之物品，上訴人發現後又以銷貨退回，確定未收到900枚以外之挫刀（見本院卷第162頁正背面）；
上訴人並提出營業人銷貨退回進貨出貨折讓證明單、發票及簽收簿件（見原審卷㈠第160-162頁）為證。
惟被上訴人所提101年8月31日、101年11月16日出貨單已記載數量4萬2,000枚、10萬7,799枚（見本院卷第154頁），原審會同兩造前往被上訴人工廠勘驗時，上訴人則僅抗辯未詳細清點數量，其後亦不否認挫刀尚在上訴人公司（見原審卷㈡第240頁、原審卷㈢第80頁背面-第81頁），可徵被上訴人並非僅於101年8月6日交付900枚挫刀。
上訴人空言否認收到11萬枚挫刀，亦無可取。
⒊上訴人復抗辯其已於101年11月14日支付第一批900枚挫刀費用495元云云。
惟證人林倩玉所證述因劉翰霖表示不再交付第一批所餘100枚挫刀，遂結清已交付之900枚貨款，並應劉翰霖之要求直接給付現金等語（見本院卷第162頁背面），已遭證人劉翰霖否認（見同上頁筆錄），且上訴人所提現金帳簿為上訴人公司內部帳務資料，均係以打字方式製作，不足為上訴人交付現金之證明（見原審卷㈠第158-159頁）。
又上訴人所提公司付款簽收簿簽收欄第6項上，雖有劉翰霖之簽名，該項所載金額「9767」上又再加註「+495現金」，備註欄另記載「peel、挫刀」（見原審卷㈠第157頁），但該筆9,767元乃上訴人支付杜依璇（24組）及林信安（11組）繪圖及樣品本費用，已如不爭執事項㈢所述，依證人林倩玉另證及該筆挫刀交易發票已隨同上開101年8月31日挫刀發票退還給被上訴人，並未要求被上訴人補開此900枚挫刀之發票等語（見同上頁筆錄），可知被上訴人就此筆挫刀確曾以發票請款，衡情上訴人豈可能在無可供作為進項憑證之發票情形下即逕為付款，是難仍依憑上開付款簽收簿即為上訴人已清償挫刀費用495元之認定。
⒋依上所述，上訴人所辯既非可採，則依上訴人不爭執收受之挫刀報價（原審卷㈡第101頁：1,000枚單價0.55元；
原審卷㈡第15頁；
11萬枚單價0.73元），被上訴人請求上訴人給付已送貨之900枚挫刀貨款520元（含稅）〔即（0.55元×900枚）×1.05＝520（元以下4捨5入）〕，及另11萬枚挫刀貨款8萬4,315元〔即（0.73元×110,000枚）×1.05＝84,315元〕，即應屬有理。
六、從而，被上訴人依民法第367條規定，請求上訴人給付53萬4,835元（即附表編號㈠網版45萬元，及編號㈣挫刀520元、8萬4,315元），及自支付命令送達上訴人翌日即自101年12月27日起（見支卷第19頁）至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬正當，應予准許；
逾此部分之請求，則非有據，應予駁回。
原審就逾上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
至上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，於法並無不合。
上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 方彬彬
法 官 許純芳
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
書記官 任正人
附表：（單位：新臺幣）
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│編│被上訴人請求 │一審判決 │本院認定 │
│號│ │ │ │
├─┼──────┬────────────┼──────┼────────┤
│㈠│網版： │⒈101.6.15報價單：7組， │46萬8,000元 │⒈7組：8萬4,000 │
│ │共38組 │ 8萬4,000元。 │ │ 元。 │
│ │46萬8,000元 │⒉101.8.18報價單：31組。│ │⒉31組： │
│ │ │合計54萬8,000元。 │ │ 單色1組：1萬2,│
│ │ │上訴人給付8萬元，尚不足 │ │ 000元；兩色23 │
│ │ │46萬8,000元。 │ │ 組：32萬2,000 │
│ │ │ │ │ 元；三色7組： │
│ │ │ │ │ 11萬2,000元， │
│ │ │ │ │ 小計44萬6,000 │
│ │ │ │ │ 元。 │
│ │ │ │ │合計53萬元，扣上│
│ │ │ │ │訴人已給付8萬元 │
│ │ │ │ │，尚積欠45萬元。│
├─┼──────┼────────────┼──────┼────────┤
│㈡│指甲貼： │⒈水藍色（珠光）：117包 │3萬0,190元 │被上訴人未能證明│
│ │462包 │ ：8,680元 │ │有買賣合意。 │
│ │3萬0,190元 │⒉粉紅色（珠光）：98包 │ │ │
│ │ │ ：8,610元 │ │ │
│ │ │⒊變色龍色（綠光）：124 │ │ │
│ │ │ 包：7,020元 │ │ │
│ │ │⒋變色龍色（藍光）：123 │ │ │
│ │ │ 包：5,880元 │ │ │
├─┼──────┼────────────┼──────┼────────┤
│㈢│指甲貼： │101.11.20出貨單 │51萬1,674元 │被上訴人未證明有│
│ │51萬1,674元 │⒈AG11019：15萬1,386元 │ │買賣合意。 │
│ │ │⒉AG11020：16萬6,980元 │ │ │
│ │ │⒊AG11021：19萬3,308元 │ │ │
├─┼──────┼────────────┼──────┼────────┤
│㈣│挫刀 │⒈101.07.19訂購1,000枚、│⒈應給付900 │同一審判決之認定│
│ │15萬0,699枚 │ 101.08.06交貨900枚： │ 枚之貨款 │。 │
│ │11萬5,341元 │ 單價0.55元，520元。 │ 520元。 │ │
│ │（含稅） │⒉⑴101.08.31出貨4萬2,00│⒉被上訴人僅│ │
│ │ │ 0枚； │ 證明上訴人│ │
│ │ │ ⑵101.11.16出貨10萬7,7│ 訂購11萬枚│ │
│ │ │ 99枚。 │ ，應給付11│ │
│ │ │ 單價均為0.73元，計11萬│ 萬枚之貨款│ │
│ │ │ 4,821元。 │ 8萬4,315元│ │
│ │ │ │ 。 │ │
│ │ │ │合計8萬4,835│ │
│ │ │ │元。 │ │
├─┼──────┼────────────┼──────┼────────┤
│ │合計： │ │ │ │
│ │112萬5,205元│ │109萬4,699元│53萬4,835元 │
└─┴──────┴────────────┴──────┴────────┘
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