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臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第1323號
上 訴 人
即附帶被上訴人 翁文裕
鄭 惦
上 訴 人 翁文華 住臺北市○○區○○街000巷00號3樓
共 同
訴 訟 代理人 蔡嘉政律師
王誠之律師
被 上 訴 人
即 附帶上訴人 唐僕智 住臺北市○○區○○○路0段00巷00 弄0號
居臺北市○○區○○街000巷00號5樓
訴 訟 代 理 人 廖蕙芳律師
上列當事人間拆除頂樓加蓋違建事件，上訴人對於中華民國103年10月6日臺灣臺北地方法院102年度訴字第4444號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於104年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人翁文裕、鄭惦、翁文華負擔；
關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。
又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。
但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。
查本件上訴人即附帶被上訴人翁文裕、鄭惦、上訴人翁文華（以下分別時稱其姓名，合稱上訴人）於提起上訴時聲明請求：⑴原判決關於駁回上訴人3人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨命上訴人負擔訴訟費用之部分廢棄。
⑵被上訴人即附帶上訴人唐僕智（下稱唐僕智）應將坐落臺北市○○區○○段0○段0000○0000地號土地（下稱系爭土地）上之門牌號碼臺北市○○區○○街000巷00號建物（下稱系爭建物）屋頂平台如附圖一所示B部分合計23.04平方公尺之違章建築拆除及回復原狀，並將B部分返還上訴人等及其他共有人全體。
嗣於民國104年7月21日擴張其上訴聲明擴張就原判決駁回上訴人請求唐僕智應將系爭建物屋頂平台如原判決附圖一所示A、B、C、D部分合計95.91平方公尺之違章建築拆除及回復原狀，並將該部分返還上訴人及其他共有人全體。
核屬擴張上訴之聲明，依據首揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、本訴部分：
一、上訴人起訴主張：(一)兩造均為系爭建物之區分所有權人，翁文裕為其中系爭建物1樓即臺北市○○區○○段○○段000○號所有權人，鄭惦為系爭建物2樓即同小段936建號所有權人，翁文華為系爭建物3樓即同小段937建號所有權人，唐僕智為系爭建物5樓即同小段939建號所有權人，各持有系爭土地應有部分5分之1。
(二)系爭建物5樓之前任屋主未經其他共有人同意，於系爭建物之屋頂平台加蓋違建（下稱系爭頂樓增建），超過屋頂平台面積3分之2以上。
唐僕智買入系爭建物5樓及頂樓增建，復於99年間，未經其他共有人同意，擅自在原有頂樓增建前方施作遮雨棚，並於頂樓平台之剩餘面積加蓋木板平台及女兒牆等違建物。
唐僕智另於系爭建物5樓後方陽台，以磚塊增建違建物，結構已毀損，內部磚塊外露，曾有脫落磚塊掉落情形，對樓下住戶安危造成重大影響。
唐僕智無權占有系爭建物之屋頂平台，使用系爭頂樓增建並加蓋遮雨棚、木板平台及女兒牆，影響房屋結構，造成頂樓原有排水口堵塞、淹水，進而造成系爭建物全棟牆壁多處發生壁癌。
(三)上訴人並未默示同意或與唐僕智成立共有物分管契約。
上訴人從未同意5樓住戶無權占用屋頂平台及在屋頂興建增建，僅因不願得罪鄰居，不能將上訴人單純沉默，解釋為有默示之共有物分管契約存在，或推論上訴人有默示之同意使用。
系爭頂樓增建曾經檢舉為違章建築，顯見共有人間就系爭建物屋頂平台之使用，未達成任何分管約定或默示分管協議。
唐僕智平均負擔清洗水塔費用及公共電費一事，係基於「使用者付費」原則，對於實際使用系爭建物相關公共設施之人須支付使用對價，不能因此認定上訴人有默示同意唐僕智增建。
翁文裕為系爭房屋之原始起造人之一，相關起造人均為家族內親戚，翁文裕即為系爭房屋建成時1樓及地下室之原始所有人與區分所有權人。
準此，翁文裕就系爭房屋1樓之土地使用及建物規模，係經當時全部起造人亦即系爭房屋之全部區分所有權人之同意，顯見72年當時系爭房屋之區分所有權人間已就此部分成立分管契約，同意翁文裕使用1樓如工程平面圖所示，翁文裕並非無權使用及占有，此與唐僕智之頂樓違建及5樓後方違建係未經其它所有區分所有權人同意而自行增建，情況顯有不同，自不能為相同之處理。
(四)系爭建物之屋頂平台性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，為兩造所共有，本應為全體共有人即住戶共同使用收益，唐僕智未經全體共有人同意，擅自於屋頂平台搭蓋建物及於5樓後方增建陽台，任意占用收益共有部分，為無權占有，並已侵害上訴人等其他共有人之權利。
爰依民法第767條第1項及第821條等規定請求唐僕智拆除全部頂樓增建物及5樓後方陽台增建，並將屋頂平台返還上訴人及其他共有人全體。
(五)本件兩造間並無默示分管契約之存在，且系爭違建已對系爭房屋所有住戶生命財產造成危害，請求唐僕智拆除全部頂樓增建物及5樓後方陽台增建，並將屋頂平台返還上訴人及其他共有人全體。
並聲明：⑴唐僕智應將系爭建物如原判決附圖一所示A至I部分合計109.95平方公尺及5樓後方陽台增建如原判決附圖二所示C部分4.2平方公尺拆除回復原狀，並將屋頂平台返還上訴人等其他共有人全體。
⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、唐僕智則以：(一)系爭建物在72年時已興建，唐僕智在98年7月間才買受系爭建物5樓及頂樓增建部分，頂樓增建已存在30年之久。
唐僕智買受系爭建物5樓後，進行頂樓增建部分裝修，期間鄭惦向唐僕智要求改變排水管設置位置，故唐僕智依鄭惦建議將後方排水引至前方，嗣後鄭惦又指稱系爭建物頂樓加蓋部分後方排水溝槽，疑因銹蝕造成雨水滴至2樓屋頂，再次要求唐僕智改善，唐僕智即接著施作屋頂防水工程，上述施作金額全由唐僕智負擔，在唐僕智剛買受系爭建物5樓及頂樓加蓋進行裝修時，上訴人未反對唐僕智使用系爭頂樓增建，反而要唐僕智負起屋頂使用者的責任，負責改善樓頂加蓋的排水設備問題，足認上訴人默示同意唐僕智使用屋頂平台。
(二)系爭建物公共費用有每年之清洗水塔費及公共電費，上訴人將公共費用分成6等分，由系爭建物1至5樓及頂樓增建平均負擔，上訴人要求唐僕智均須負擔6分之2。
可證明上訴人對於唐僕智使用頂樓加蓋部分，並無意見，且將樓頂加蓋部分另算成一份，由唐僕智負擔2戶公設費用，兩造間就唐僕智使用頂樓增建部分有分管契約存在。
(三)原判決附圖二所示C部分即系爭建物5樓後方未登記區域，係位於唐僕智後陽台，此部分是早期屋主自行將窗台外推，未因此增加室內之樓地板面積，因多年使用，且房屋所有權人也一再更換而沿用，由此可知其他各樓層所有權人已默示同意讓唐僕智如此沿用。
系爭建物其他1至4樓之後陽台均有外推情形，可見上訴人及其他共有人均有默示同意讓唐僕智沿用，資為抗辯。
參、反訴部分：
一、唐僕智反訴主張：翁文裕與鄭惦分別所有系爭建物1、2樓，兩人為夫妻關係。
翁文裕、鄭惦在系爭建物1樓大門旁及二樓後陽台至滴水線外，擅自向外違法擴建由其等所有建物之防火巷加蓋違章建物至2樓，影響其他共有人之安全。
另翁文裕將系爭建物地下室公共梯間違法隔間，占用作為私人儲藏室。
系爭建物地下室梯間係位於1樓通往地下室樓梯下方的公共空間，翁文裕辯稱該空間非系爭建物共有部分，而係其專有部分，並非事實。
翁文裕、鄭惦在系爭建物1、2樓後方加蓋部分，占用系爭土地，依民法第821條規定，唐僕智得請求將違章建築拆除後返還予全體共有人。
翁文裕、鄭惦違法加蓋的部分由1樓延伸至2樓，有礙於唐僕智所有權之行使。
系爭建物1樓之土地使用及建物規模未經當時全部起造人同意，72年當時系爭建物之共有人間就此部分未成立分管契約。
尤其經地政機關丈量結果，1樓前、後方均是違章增建的未登記區域，不可能成立分管契約。
原判決附圖一J、K、L、M、N、O以及附圖二A、B部分沒有分管協議，為翁文裕、鄭惦非法占用。
由1樓平面圖、地下室平面圖及水箱位置圖顯示，水箱原本設在地下室。
再由原判決附圖二顯示：L、M備註欄記載：「後方增建」，且在附圖二囑託事項也寫明：「測量…第一、二層後方增建」，可知現在水箱位置是上訴人自行將其改建移位，則上訴人抗辯L及M部分，於72年系爭建物起始設計興建時即為系爭建物之公共蓄水池所在地，其使用亦經當時系爭建物之共有人同意等語，並非事實。
並聲明：⑴翁文裕應將坐落臺北市○○區○○段0○段0000○00000地號土地上門牌號碼：臺北市○○區○○街000巷00號1樓、及地下室梯間之違章建築物拆除（即原判決附圖一L、M、N、O，及原判決附圖二A、B部分），返還唐僕智及其他共有人全體。
⑵鄭惦應將坐落臺北市○○區○○段0○段0000○00000地號土地上門牌號碼：臺北市○○區○○街000巷00號2樓之違章建築物拆除（即原判決附圖一J、K部分），返還唐僕智及其他共有人全體。
⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：(一)系爭建物地下室為1樓之附屬建物，為翁文裕所有，於72年興建系爭建物時已存在，是上開地下室即非系爭建物之共有部分，而係翁文裕之專有部分，唐僕智對之無任何所有權。
(二)翁文裕為系爭建物原始起造人之一，並為系爭建物1樓之所有人，起造人均為家族內親戚，系爭建物之1、2樓於72年起造時已建於現有界線及規模，1樓後方之水塔於系爭建物完工時即位在現在之位置，1樓前方、後方及2樓後方並無增建情事，翁文裕、鄭惦就系爭建物1、2樓之土地使用及建物規模，經當時全部起造人即系爭建物全部共有人同意，顯見72年起造時共有人間已就此部分成立分管契約，翁文裕、鄭惦非無權占有使用。
(三)原判決附圖一標示L及M部分，於72年系爭建物起始設計興建時即為公共蓄水池即水塔之所在地，顯見其設計、設置及使用均經當時系爭建物之共有人同意。
唐僕智請求拆除此部分，將使系爭建物無水塔可用，影響系爭建物居住功能，於法不合。
另唐僕智所指地下室平面圖之左上角圖示，係地下室出入口所在位置，唐僕智誤認為水塔位置，資為抗辯。
肆、本件經原審判決：⑴唐僕智應將系爭建物屋頂平台上，如原判決附圖一所示E、F、G、H、I部分增建物拆除後，將該屋頂平台返還予上訴人及其他共有人全體。
⑵上訴人其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
⑶被上訴人之反訴及假執行之聲請均駁回。
兩造不服原審判決，各自提起上訴及附帶上訴，上訴人上訴聲明為：⑴原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨命上訴人負擔訴訟費用之部分廢棄。
⑵唐僕智應將系爭建物頂樓平台如原判決附圖一所示A、B、C、D區塊建物拆除及回復原狀，並將該區塊返還上訴人及其他共有人全體。
唐僕智則答辯聲明：上訴駁回。
唐僕智附帶上訴聲明：⑴原判決主文關於駁回唐僕智之訴及假執行之聲請部分之裁判均廢棄。
⑵上廢棄部分，翁文裕應將坐落系爭土地上系爭建物1樓及地下室梯間之違章建築物拆除（即原判決附圖一L、M、N、O，及原判決附圖二A、B部分），返還唐僕智及其他共有人全體。
⑶上廢棄部分，鄭惦應將坐落系爭土地上系爭建物2樓之違章建築物拆除（即原判決附圖一J、K部分），返還唐僕智及其他共有人全體。
⑷願供擔保，請准宣告假執行。
上訴人答辯聲明為：⑴附帶上訴駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
【原判決關於駁回上訴人請求唐僕智拆除並返還如原判決附圖二所示C部分，以及原審准許上訴人請求唐僕智拆除如原判決附圖一所示E、F、G、H、I部分，上訴人、唐僕智均未上訴，已告確定。
】
伍、兩造不爭執事項（見原審卷一第198頁反面、第199頁） 1、兩造均為系爭土地土地上系爭建物之區分所有權人，翁文裕為系爭建物1樓所有權人，鄭惦為爭建物2樓所有權人，翁文華為系爭建物3樓所有權人，唐僕智為系爭建物5樓所有權人。
2、翁文裕與鄭惦為夫妻關係，翁文華為翁文裕之大哥。
3、原判決附圖一標示A至D部分為唐僕智前手屋主所搭建，由系爭建物5樓屋主使用超過20年，唐僕智於98年7月間買受系爭建物5樓及上開屋頂加蓋A至D部分，並另行搭建附圖一標示E至I部分。
4、系爭建物每年清洗水塔費用及公共電費，係將系爭建物5層樓及頂樓加蓋合計為6份，由唐僕智負擔6分之2的公共費用。
5、翁文裕為系爭建物原始起造人之一，相關起造人均為翁文裕之家族親戚，有臺北市政府工務局使用執照及使用執照申請書可查（見原審卷一第134頁）。
6、翁文裕於72年間起造系爭建物時，原判決附圖一標示L、M部分為公共蓄水池所在位置。
陸、兩造爭執事項及本院得心證之理由：上訴人等主張唐僕智之前手未經全體共有人同意於系爭建物屋頂平台加蓋系爭頂樓增建原判決附圖一所示A、B、C、D部分，應予拆除並返還上開區域於全體共有人；
為唐僕智所否認，並以前揭情詞置辯。
唐僕智主張翁文裕於系爭建物1樓後方增建如原判決附圖一標示L、M部分增建物，於系爭建物1樓大門旁增建如原判決附圖二標示A、B部分增建物，復占用原判決附圖一標示N、O部分之樓梯下方地下室空間，鄭惦於系爭建物2樓後方增建如原判決附圖一所示J、K建物，侵害共有人之權利，應予拆除並將占用土地、建物返還予全體共有人等語，亦為翁文裕、鄭惦否認，並以前揭情詞置辯，茲就兩造爭點分述如下：(一)按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有，98年1月23日修正前之民法第799條前段定有明文。
經查，系爭建物為72年間建造完成之5層樓建築，建物1樓至5樓之各層在構造及使用上均明顯區分，有建物謄本及臺北市政府工務局使用執照可佐（見原審卷一第12、17、134頁），自屬各層區分所有人之專用部分範圍，而系爭建物之屋頂平台，乃用以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係系爭建物之共同部分，依修正前之民法第799條規定，應推定為各區分所有人之共有。
次按，84年6月28日公布之公寓大廈管理條例第43條規定：「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，應依本條例規定成立管理組織。
前項公寓大廈得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。」
又共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98年1月23日修正前之民法第820條第1項固定有明文；
然共有人全體就共有物之全部劃定範圍，各自使用特定之共有物者，則非法之所不許，此即為共有物之分管契約，從而共有人於分管範圍，對於共有物有使用收益之權，其他共有人依分管契約之約定，不得阻止該共有人使用其所分管之部分。
準此，系爭建物係於公寓大廈管理條例公布施行前之72年間興建完成，於73年2月23日辦理第一次登記，經區分為數專有部分登記所有權，有建物登記謄本可憑（見原審卷一第17、20、23頁），依上開說明，區分所有權人就系爭建物共有部分之屋頂平台仍得約定為專用部分，此項分管之約定，如無違法或無效之情事，系爭建物住戶應受分管契約之拘束。
(二)再按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。
又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院99年度臺上字第2278號判決意旨參照）。
(三)附圖一標示A、B、C、D所示之屋頂平台增建物部分： 1、系爭建物為地上5層地下1層建築，於72年11月間建築完成，翁文裕、鄭惦、翁文華分別為系爭建物第1、2、3樓之所有權人。
系爭建物5樓原為翁阿玉所有，唐僕智於98年6月8日因買賣取得，並於98年7月17日為所有權移轉登記。
系爭建物屋頂平台為全體區分所有權人共有，唐僕智之前手於75、76年間，在系爭屋頂平台興建如原判決附圖一所示A、B、C、D增建物，有建物登記謄本、所有權狀及使用執照申請書等件在卷可稽（見原審卷第12、33、191、192頁），且為上訴人所不爭執（見不爭執事項3，原審卷一第29頁反面），而堪以確認。
2、系爭建物屋頂平台共有人，兩造就前開屋頂平台是否存有分管契約一節，則有爭執。
經查：⑴翁文裕自陳系爭屋頂平台增建物係唐僕智前手於75、76年間興建等語（見本院卷一第29頁反面），系爭頂樓增建迄今已存在近30年，又系爭土地原為翁文裕父親所有，並由翁文裕兄弟姐妹5人為起造人【起造人：1樓翁文裕、2樓吳銀丹為翁文華之妻（見原審卷一204頁）、3樓翁楊花、4樓黃翁阿蘭、5樓翁阿玉】，有起造人名單及名冊在卷可憑（見原審卷一第134-1、193頁）。
又鄭惦與翁文裕係夫妻關係，翁文華為2樓起造人吳銀丹之夫，且與翁文裕為兄弟關係，足認上訴人於75、76年即知悉頂樓平台有增建之情形。
惟唐僕智迄99年間始遭舉報頂樓平台違建，有臺北市建管處違建登記事實資料可佐（見原審卷一第175頁），足見系爭建物共有人就5樓所有人單獨使用屋頂平台並於75年間加蓋之增建物，歷年已久均未予干涉或異議，是唐僕智抗辯共有人間有上開默示分管契約存在等語，洵屬有據。
系爭建物5樓之所有人既按分管契約占有系爭建物屋頂平台原判決附圖一所示A、B、C、D部分，嗣唐僕智於98年6月8日買受系爭建物5樓，自得繼受其前手之權源使用頂樓平台增建物，上訴人就唐僕智使用上開部分，自應受分管契約之拘束而應予容認。
⑵又系爭建物公共費用有每年之清洗水塔費及公共電費，此二項公共費用，均由唐僕智負擔6分之2，即將公共費用分由系爭建物1至5樓及頂樓增建物平均負擔，唐僕智為5樓所有權人及頂樓增建物使用人，因而負擔6分之2，其中公共電費部分，因電費帳單雙月繳交，由系爭建物1至4樓每年各繳一次電費，唐僕智繳交2次電費等情，並有101年10月及12月電費收據可證（見原審卷一第35、36），且為上訴人等所不爭執（見不爭執事項4），堪信為真實。
由上述系爭建物清洗水塔費、公共費用負擔情形，可以證明上訴人等對於頂樓房屋所有權人使用頂樓加蓋部分知悉，且於76年至99年長達23年期間並無意見，甚且將頂樓加蓋部分列入分擔費用計算，參諸當時頂樓平台空間歸由頂樓住戶使用之社會習慣，足見系爭建物全體區分所有權人就系爭建物5樓所有權人得單獨使用屋頂平台，並得興建如原判決附圖一所示A至D部分增建物乙事，有默示之分管協議存在。
⑶上訴人雖主張：其他住戶未反對系爭建物屋頂平台增建物之興建，僅係單純之沉默，非默示同意唐僕智使用系爭建物屋頂平台，唐僕智負擔2戶之清洗水塔費用及公共電費係因使用者付費云云。
惟參諸系爭建物起造人均為兄弟姐妹，建物屋頂平台均由頂樓所有人使用之社會習慣，頂樓增建存在20餘年無人異議，各共有人並據此計算分擔公共費用等情觀之，尚非僅單純沈默，而應認有分管協議存在，上訴人此部分之主張，為無可採。
⑷至於上訴人主張如原判決附圖一所示A至D部分增建物，變更屋頂平台用途，影響建築結構，妨礙逃生，威脅住戶生命財產安全，堵塞原有排水口，造成水路變更云云。
經本院曉諭後（見本院卷第53頁背面），迄未能舉證以實其說，已無可採。
況原判決附圖一所示A至D部分增建物，已存在近30年，如有堵塞排水口，造成水路變更以及漏水之情，應不致無人異議，所指排水口堵塞問題，應與A至D部分增建物無涉。
而系爭建物屋頂平台原判決附圖一所示E、F、G、H、I部分已經原判決准許拆除返還，唐僕智未提上訴而告確定，所餘A至D部分增建物並未占滿系爭建物屋頂平台，當不致妨礙逃生，上訴人此部分主張，亦無可採。
⑸從而，唐僕智本於分管協議而占有系爭建物屋頂平台如原判決附圖一所示A至D部分，並為增建物之使用，應屬有權占有，上訴人等依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求唐僕智將原判決附圖一所示A至D部分之增建物拆除後，將占用部分返還予上訴人及其他共有人全體，即非有據。
(四)原判決附圖一所示L、M部分系爭建物1樓後方增建物；
J、K部分系爭建物2樓後方增建物；
N、O部分系爭建物地下室樓梯下方空間，及原判決附圖二所示A、B部分系爭建物1樓大門旁增建物：唐僕智主張翁文裕於其所有系爭建物1樓前方及後方增建、占用地下室空間加蓋不鏽鋼隔板，及鄭惦於所有系爭建物2樓後方增建，未經全體共有人為分管協議，屬無權占用，應予拆除云云。
惟查： 1、證人即系爭建物起造人翁阿玉證稱：「（問：當時是如何決定由誰當起造人？）當時是我父親的土地，他是說讓我們5個兄弟姊妹蓋起來…。」
、「（提示原審卷一第135、136頁是否看過這兩張圖？）有。
有叫設計師幫我們設計藍圖，然後我們就這樣整棟蓋起來。」
、「（問：系爭房屋是否有地下室？）有，蓋好交房子的時候都讓翁文裕使用，1樓跟地下室都是給翁文裕使用。」
、「（問：提示原審卷一第68～71頁照片與當時起造後的使用狀況是否一致？）以前我們蓋好的時候後陽台有更突出一點，1樓的後陽台也是給翁文裕使用，當時蓋好後有看誰要哪一層，當時翁文裕是登記1樓，我是5樓。」
、「（問：提示原審卷一第114、115頁照片上1樓前門的狀況是否與起造後使用的狀況相同？）是。」
、「（問：庭呈5張這兩天從系爭房屋前門各角度所拍攝之照片）當初委請建設公司施工完成時，一樓之前門部分是否即與道路相接，即於現在照片上的位置？）是。」
、「（問：2樓以上部分是否都比1樓面積往內縮？）是。」
、「「問：庭呈4張這兩天從系爭房屋後門各角度所拍攝之照片當初委請建設公司施工完成時，一樓及二樓之後方部分是否即有突出，如照片所示？）當時蓋好的時候1、2樓都更突出。
（證人當庭在照片上畫出蓋好後的突出範圍）。」
「（問：庭呈3張這兩天從系爭房屋後門水塔旁邊所拍攝之照片）系爭房屋的水塔於建成時位在何處，是否即在現在的位置？）是，在1樓後門。」
等語（見原審卷二第8頁反面至第9頁反面）。
上開證詞所述系爭建物之1樓、2樓於72年建造之範圍即至少已達現有界線及規模，1樓後方之水塔於系爭建物完成時即位於現在位置，1樓前方、後方及2樓後方增建物，於系爭建物起造時即已完成後，其後並無增加之情形，核與系爭建物建築完成當時，建築管理法規及制度尚未完備，起造人合意在申請核準之圖說外，於所有之土地範圍內另行增建，並將公寓屋頂平台分歸頂樓住戶使用，地下室分歸1樓住戶使用之社會常情相符，而堪以採信。
而原判決附圖一所示L、M、J、K部分系爭建物後方增建，附圖二所示A、B部分系爭建物1樓大門旁增建之情形，與大多數當時興建而現仍留存公寓之外觀一致，此參酌卷附系爭建物前方與後方鄰近建築建物之照片即明（見原審卷第17、18、19頁），上訴人主張當時全體區分所有人同意興建等情，核與常情相符，應屬可採。
2、依卷附建物謄本，系爭建物1樓所有權範圍尚包括防空避難室117.13平方公尺（見原審卷一第17頁），足見系爭建物地下室所有權為翁文裕所有，並非僅有使用權，是證人翁阿玉證稱系爭建物地下室分歸翁文裕等情，與事證相符，可以確認。
翁文裕本於所有權，當然有使用原判決附圖一N、O所示系爭建物地下室之權限。
3、又依卷附系爭建物使用執照平面圖（見原審卷一第194頁），系爭建物1樓後方「基地界址」與系爭建物間，依建築技術規則第110-1條規定，留有淨寬1.5公尺之「防火間隔」（圖面上有標示）。
上訴人抗辯系爭建物經台北市政府工務局於84年間，以防火巷專案查報拆除系爭建物1樓後方違建等情，則有該局84年6月5日84北市○○○○00000號函可憑（見原審卷第133頁），應屬可信。
足見於84年之前，系爭建物1樓後方增建之範圍逾越上開「防火間隔」，因此於84年間遭拆除。
是上訴人主張系爭建物1、2樓後方原經共有人同意增建，且現有增建尚較當時為退縮等語，應屬可採。
再參以，系爭建物1樓後方，如原判決附圖L、M部分為公共蓄水池所在位置，為兩造所不爭執（見不爭執事項6），並有照片在卷可查（見本院卷第150至152頁），依證人翁阿玉所述蓄水池所在位置於系爭建物建築完成時即在該處，是上訴人主張系爭建物於建築完成時，共有人即同意於建物後方1、2樓增建原判決附圖一所示L、M、J、K部分增建等情，應屬可採。
4、據上開事證，翁文裕就系爭建物1樓前後方及鄭惦就系爭建物2樓後方增建物之規模及土地使用，已經當時全體區分所有權人即基地共有人之同意。
系爭建物於72年建造完成時，全體區分所有權人即基地共有人間，已就系爭建物1樓大門以及後方土地之使用成立分管契約，同意一樓（起造時即為翁文裕）、二樓（起造時為翁文華之妻吳銀丹）所有權人使用原判決附圖一L、M、J、K部分增建，同意一樓所有權人使用原判決附圖二所示A、B部分即系爭建物1樓大門旁增建物，並將系爭建物地下室包括原判決附圖一所示N、O部分，劃歸為一樓附屬建物而取得所有權，是翁文裕、鄭惦就前開部分，即非無權占有。
5、從而，唐僕智請求翁文裕拆除系爭建物1樓後方增建及1樓房屋大門旁增建，拆除樓梯下方不鏽鋼隔板後返還地下室，請求鄭惦拆除系爭建物2樓後方增建，即無所據。
柒、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求唐僕智拆除原判決附圖一所示A、B、C、D屋頂平台增建物，並返還所占用屋頂平台，以及唐僕智反訴請求翁文裕拆除原判決附圖一所示L、M部分系爭建物1樓後方增建、附圖一所示N、O部分系爭建物地下室增建、附圖二所示A、B部分系爭建物1樓大門旁增建，並請求鄭惦拆除原判決附圖一所示J、K之系爭建物2樓後方增建，並返還土地、建物予全體共有人，均屬無理，應予駁回。
上訴人上訴意旨及唐僕智附帶上訴意旨指摘原判決上開部分不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴、附帶上訴均應予駁回。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
本院依上開事證已可以為翁文裕有利之認定，其聲請勘驗現場核無必要，附此敘明。
玖、據上論結，本件上訴及附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
民事第五庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 李昆霖
法 官 陳章榮
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
書記官 陳盈璇
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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