臺灣高等法院民事-TPHV,103,勞上,57,20150825,2

臺灣高等法院民事判決 103年度勞上字第57號
上 訴 人 新北市立達觀國民中小學
法定代理人 楊麗華
訴訟代理人 李宗翰
廖菁芬
被 上訴 人 葉黎薇
訴訟代理人 徐秀花
上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國103年4月30日臺灣臺北地方法院102年度勞訴字第178號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於104年7月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴人開立予被上訴人之非自願離職服務證明書，應註記離職原因為勞動基準法第十四條第一項第六款。

被上訴人其餘追加之訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：被上訴人自民國102年1月7日起由委外公司派遣至上訴人學校擔任工友，102年4月1日間，上訴人學校因委外公司無意繼續承接而需重新辦理勞務採購，上訴人學校人員乃因被上訴人已嫻熟工作而建議被上訴人以自然人身份參與投標，並於被上訴人得標後與被上訴人簽立102年4至9月庶務性工作人力委外勞務採購案契約書（下稱系爭契約），續任原職務及從事相同工作內容，每月工資為新臺幣（下同）25,000元，工作期間則自102年4月2日起至102年9月30日止，並可擴充至102年12月31日。

又兩造間契約名稱雖為庶務性委外勞務採購契約，惟自被上訴人工作內容及每日上班簽到、撰寫工作日誌等情事觀之，兩造間契約性質係屬定期性之僱傭關係。

詎上訴人於102年5月30日以北達中小字第0000000000號函知被上訴人，因被上訴人於試用期間無法執行委外工作內容，將於102年7月2日試用期滿解除合約，並由上訴人另覓專業水電維護修繕人員；

然系爭契約並未要求被上訴人須具有專業水電執照及能力，上訴人此舉顯已違反契約約定及勞動基準法（下稱勞基法），被上訴人遂於102年7月24日以新店檳榔路郵局第213號存證信函向上訴人合法終止勞動契約，上訴人則於同年月25日收受。

被上訴人自102年4月2日至同年7月25日工作3個月又23日，上訴人應給付被上訴人資遣費3,924元，扣除已付之3,160元，尚應給付764元，再加計上訴人未發之102年7月3日至同年月25日工資19,167元，合計上訴人應給付被上訴人19,931元。

又被上訴人離職原因係因上訴人違法終止僱傭契約並付薪至102年7月2日，已預示不願繼續受領勞務及給付薪資之意，是上訴人應開立非自願離職服務證明書予被上訴人等情。

爰依勞基法第14條第4項、勞工退休金條例第12條第1項、勞基法第19條及就業服務法規定，求為命：㈠上訴人應給付被上訴人19,931元，及自102年8月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

㈡上訴人應開立非自願離職服務證明書予被上訴人之判決（超過部分，原審為被上訴人敗訴之判決，未據被上訴人上訴聲明不服）。

並答辯聲明：上訴駁回。

及追加請求上訴人開立予被上訴人之非自願離職服務證明書，應註記離職原因為勞動基準法第14條第1項第5款及第6款。

二、上訴人則以：被上訴人係因參與上訴人委外勞務採購案之投標而承攬本件勞務工作，工作內容依上訴人102年度庶務性工作勞務委外採購說明書（下稱系爭說明書）第2條第1項約定為本校維護各項水電、土木基本修繕、室內外等場地清潔打掃整理、及各項其他交辦庶務性工作，被上訴人應享有自主性，而非單純供給勞務。

被上訴人雖每週一至週五定時提供勞務、上下班亦需簽到、請假並應經上訴人核可、另需撰寫工作日誌等，惟被上訴人係承攬勞務工作，並配合上訴人學校勞務採購計畫之需求，提出參與勞務採購計畫之投標，當時按照委外勞務採購案、投標須知、說明書、政府採購法的規定辦理，且已記載不適用勞基法規定，故本件應排除勞基法之適用。

且上訴人亦有告知被上訴人，學校要找有專業水電的技工，如有技工來任職，就與被上訴人停止合約，被上訴人係因不具備系爭說明書要求之專業水電執照及能力，而無法執行職務工作內容，故上訴人通知被上訴人終止契約亦屬合法。

再者，系爭說明書第1條約定本案不適用勞基法規定，被上訴人當不得主張兩造為僱傭關係等語，資為抗辯。

並上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

又駁回被上訴人追加之訴。

三、兩造不爭執事項：㈠兩造簽署系爭契約，約定上訴人應每月給付被上訴人25,000元。

㈡被上訴人於102年7月24日寄發新店檳榔路郵局存證信函第213號，以上訴人違反勞基法及民法終止無效為由，終止兩造間僱傭關係並請求發給資遣費、非自願離職證明書，上訴人於102年7月25日收受存證信函。

四、兩造爭執之事項：㈠兩造間為僱傭或承攬關係？㈡兩造間之契約係以何原因及何時終止？㈢被上訴人請求上訴人給付資遣費764元、工資19,167元，是否有理由？㈣被上訴人請求上訴人應開立非自願離職服務證明書，並應註記離職原因為勞動基準法第14條第1項第5款及第6款，是否有理由？

五、本院得心證之理由：㈠兩造間為僱傭或承攬關係？⒈按解釋當事人之契約，應通觀全文，於文義上及論理上詳為推求，並斟酌立約當時之事實及其他一切證據資料，以為判斷之標準，不能拘泥於契約之文字，期不失立約人之真意。

又，稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。

而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。

參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。

可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。

而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院94年度台上字第573號判決參照）。

⒉查兩造以系爭契約第1條、第2條約定，招標文件及其變更或補充文件均為契約文件之一部，工作事項則如採購說明所示（見調字卷第6頁反面），則系爭說明書應為兩造契約之一部，兩造均應受拘束。

又系爭說明書第2條、第3條、第5條及第8條明載，被上訴人工作內容為⑴學校維護各項水電、土木基本修繕、室內外等場地清潔打掃整理，及各項其他交辦庶務性工作；

⑵校園環境整理活動布置及綠美化工作；

⑶其他交辦事項如來賓接待、其他文書事務，由總務處統籌規定辦理；

且被上訴人工作時間均為週一至週五上午8時至12時、12時30分至16時30分（上訴人學校得依業務需要調配上班時間），工作時間內，因事、病必須完成請假調班、覓妥代理人，經總務處核可後，方可離校，上訴人學校假日及夜間如有活動需協助調班時，得要求被上訴人協助相關業務，並於經總務處同意，於寒暑假減少業務日數折抵或於平日減少業務時數折抵，被上訴人因故請假得經學校同意自覓代理人代理，或依照薪資比例辦理薪資折抵；

另被上訴人如有遲到或早退、工作態度傲慢或散漫、未遵從學校人員指（勸）導、業務執行未達要求、不能符合標準，於工作時間有損害校譽或業務執行績效之輕微不當行為，曠職、工作時間離校兼任其他業務行為，工作時間內酗酒、抽煙及其他有危師生健康之虞的行為，有出現暴力、言語辱罵、精神異常等可能危害師生安全行為，其他可能影響校譽、嚴重損害師生安全之不當行為及民、刑事犯罪等情事，經上訴人學校口頭勸導後，如仍無法改善時，上訴人學校得解除契約（見調字卷第19頁反面至第20頁反面）。

本件被上訴人工作時間及內容受上訴人支配，不能自由支配自己時間，上訴人按月給付被上訴人2萬5千元，並有薪資明細表可稽（見調字卷第6頁反面、本院卷第96、97頁），且被上訴人承總務科之命辦理業務，提供勞務過程需遵從上訴人學校指示，非經上訴人學校同意不得使用代理人，而被上訴人如有遲到或早退、工作未達要求、未遵從學校人員指（勸）導情事，上訴人學校得實施懲戒權予以口頭勸導，並於勸導未改善後解除契約，復參酌上訴人先前與訴外人甘園金屬工程有限公司所訂之委外勞務採購案契約，核與本件被上訴人之工作內容須受上訴人支配，而具有從屬性之關係者不同，有該契約可稽（見本院卷第90至92頁），足徵被上訴人係依賴對上訴人提供勞務獲致工資以求生存，只要被上訴人依據契約確實提供勞務，上訴人即有給付報酬之義務，而上訴人亦依勞基法規定給付被上訴人資遺費並發給非自願離職證明書予被上訴人（見本院卷第74頁），本件探求兩造立約之真意，堪認被上訴人主張兩造為僱傭契約關係，洵屬有據。

上訴人所辯當時按照委外勞務採購案、投標須知、說明書、政府採購法的規定辦理，且已記載不適用勞基法規定，故本件應排除該勞基法之適用云云，顯係以勞務採購等迂迴、脫法作為，規避有關勞基法之適用，已有違強制規定而依法應為無效，上訴人此部分所辯，自不能為其有利之認定。

㈡兩造間之契約係以何原因及何時終止？⒈查系爭說明書第5條固約定試用期為3個月，惟第4條僅規定，提供勞務者需具備基本檢查、維護、修繕能力，並未要求需備有水電專業證照（見調字卷第19反面、21頁反面）；

且本件勞務採購案參與投標者應備之文件，僅有投標廠商（個人）聲明書，企畫書或履歷表，如係以電子領標需另附領標電子憑據書面明細，上訴人學校審查投標資格文件時，就自然人投標部分，亦僅要求具備修繕能力，及提供身分證明影本、履歷表或相關工作經歷之證明一情，有102年庶務性工作勞務委外第1次招標基本文件審查表、第1次招標投標資格與文件準備須知暨機關審查表在卷可查（見調字卷第35頁反面、第36頁反面），且證人即本件勞務採購案評選委員吳自輝亦到庭證稱：被上訴人本在上訴人學校從事臨時工友之工作，評選口試時並未要求被上訴人需備有水電專長，渠亦不瞭解招標單文件提及參與投標者必須具備專業水電執照之要求等語在卷（見訴字卷第37頁反面至第38頁），堪認兩造僅約定被上訴人需具備水電、土木之基本檢查、維護、修繕能力，無庸具備專業水電、土木證照。

參諸被上訴人於參與本件勞務採購前即由人力派遣公司派遣至上訴人學校擔任工友，上訴人應有相當時間可觀察被上訴人是否適任，衡情，上訴人應係肯認被上訴人工作得以適任工友工作，方與被上訴人締結系爭契約。

上訴人雖辯稱：有告知被上訴人，學校要找有專業水電的技工，如有技工來任職，就與被上訴人停止合約，被上訴人係因不具備系爭說明書要求之專業水電執照及能力，而無法執行職務工作內容，故上訴人通知被上訴人終止契約亦屬合法云云，然為被上訴人所否認，稽之上訴人陳稱：水電部分在試用期間並沒有交給被上訴人做過等語（見本院卷第73頁），上訴人既未在被上訴人任職期間指示被上訴人進行水電工作，則上訴人以被上訴人不符上訴人所要求有水電工作能力而解雇被上訴人，已有未合。

且被上訴人離職後，繼任被上訴人之工友即訴外人簡志澔亦非上訴人所稱預定之水電技工，亦經上訴人陳明在卷（見本院卷第66、74頁），由是觀之，上訴人解雇被上訴人，與所謂係因預定接任之水電技工，並無關聯，益證上訴人係恣意而違法解雇被上訴人。

此外，上訴人就被上訴人有何不適任之情，復未舉證以證明之，則上訴人於102年7月2日以被上訴人於試用期間無法執行委外工作為由終止僱傭契約，並不合法。

⒉次按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款定有明文。

本件上訴人於102年7月2日終止僱傭契約並不合法，已如前述，上訴人違法終止僱傭契約並付薪至102年7月2日，已預示不願繼續受領勞務及給付薪資之意，故被上訴人以其因上訴人違反僱傭契約受有損害，依勞基法第14條第1項第6款規定，於102年7月25日終止兩造僱傭契約關係，自屬合法。

㈢被上訴人請求上訴人給付資遣費764元、工資19,167元，是否有據？⒈資遣費764元部分：按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；

最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。

勞工退休金條例第12條第1項定有明文。

本件被上訴人以上訴人違反勞基法第14條第1項第6款終止僱傭契約合法，已如前述，上訴人自應給付資遣費予被上訴人。

又兩造對被上訴人每月工資25,000元不爭執，則被上訴人自102年4月2日起任職至102年7月25日，共計3月又23日，應得請求上訴人給付之資遣費為3,924元〔計算式：25,000元x( 3/12+23/30x1/1 2）x1/2=3,924，元以下四捨五入〕，扣除被上訴人自承上訴人已付之3,160元，被上訴人尚得請求上訴人給付764元。

⒉工資19,167元部分：按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。

債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。

但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。

債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。

民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。

又債權人拒絕受領或於債務人履行債務前，已預示拒絕受領之意思表示，或債務人之給付兼需債權人之行為而不行為，債權人即負受領遲延之責任。

債權人遲延後，須再表示受領之意思，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，受領遲延之狀態，始因解除而告終了。

在此之前，債務人無須補服勞務，即得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決及87年度台上字第2559號判決參照）。

查上訴人於102年7月2日向被上訴人為終止契約之表示，雖該表示不生終止契約之效力，但已足徵上訴人為預示拒絕受領被上訴人勞務之表示，上訴人嗣後即未再表示受領之意思，或為受領給付作必要之協力，則其受領遲延之狀態，並未解除，被上訴人縱實際未給付勞務，仍得請求上訴人給付薪資。

上訴人僅給付薪資至102年7月2日，復為兩造所不爭，則被上訴人請求上訴人給付102年7月3日至102年7月25日薪資19,167元（計算式：25,000x23/30＝19,167），洵屬有據。

㈣被上訴人請求上訴人應開立非自願離職服務證明書，並應註記離職原因為勞動基準法第14條第1項第5款及第6款，是否有理由？⒈按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。

本件兩造間僱傭契約已於102年7月25日經被上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」之情事終止。

兩造間之僱傭契約既經被上訴人合法終止，則被上訴人請求上訴人給付非自願離職證明書，即為正當。

⒉次按，就業保險法第11條第1項第1款規定，失業給付之請領條件如下：被保險人於「非自願離職」辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練。

又同法第25條第1、2項規定申請失業給付之程序為：被保險人於離職退保後2年內，應檢附離職或定期契約證明文件及國民身分證或其他足資證明身分之證件，親自向公立就業服務機構辦理求職登記、申請失業認定及接受就業諮詢，並填寫失業認定、失業給付申請書及給付收據；

公立就業服務機構受理求職登記後，應辦理就業諮詢，並自求職登記之日起14日內推介就業或安排職業訓練。

未能於該14日內推介就業或安排職業訓練時，公立就業服務機構應於翌日完成失業認定，並轉請保險人核發失業給付。

本件被上訴人固於102年8月13日簽收上訴人發給之非自願離職證明書，惟該非自願離職證明書記載離職原因試用期滿（契約期間自102年4月2日至102年7月2日），與被上訴人係以上訴人違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞情形不符，是被上訴人請求上訴人開立非自願離職服務證明書，並應註記離職原因為勞動基準法第14條第1項第6款之情形，為有理由，應予准許。

至於被上訴人請求離職原因應併註記同條項第5款之情形，惟查被上訴人係以上訴人有勞動基準法第14條第1項第6款違反勞動契約或勞工法令，致有損害其權益之虞為由終止勞動契約，並非以同條項第5款之情形終止勞動契約，有新店檳榔路郵局存證信函第213號可稽，並為其所自陳在卷（見調字卷第59頁、勞訴卷第26頁背面），是被上訴人請求上開非自願離職證明書應併註記同條項第5款之情形，尚屬無據，應予駁回。

六、綜上所述，被上訴人依勞基法第14條第4項、勞工退休金條例第12條第1項、勞基法第19條及就業保險法規定請求上訴人給付資遣費764元、薪資19,167元，合計19,931元，及自102年8月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨請求上訴人應開立非自願離職服務證明書予被上訴人，為有理由，應予准許。

原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

又被上訴人追加請求上訴人開立予被上訴人之非自願離職服務證明書，應註記離職原因為勞動基準法第14條第1項第6款，為有理由，應予准許。

至被上訴人追加請求上開非自願離職服務證明書離職原因應併註記同條項第5款之情形，則無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
勞工法庭
審判長法 官 陳玉完
法 官 匡 偉
法 官 曾錦昌
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
書記官 陳佳伶
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。