臺灣高等法院民事-TPHV,103,建上,38,20150812,1

臺灣高等法院民事判決 103年度建上字第38號
上 訴 人 台灣電力股份有限公司核能火力發電工程處龍門施
工處
法定代理人 王伯輝
訴訟代理人 吳文琳律師
林桑羽律師
被 上訴人 宏偉電機工業股份有限公司
法定代理人 黃埮城
訴訟代理人 張菀萱律師
複 代理人 李盈佳律師
吳柏宏律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年12月9日臺灣基隆地方法院102年度建字第1號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，經本院於104年7月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣壹仟伍佰肆拾肆萬肆仟壹佰壹拾壹元本息部分，及其假執行之宣告，暨該訴訟費用部分，均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

附帶上訴駁回。

關於上訴部分之第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔；

附帶上訴部分之第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人之法定代理人，業已於民國104年1月1日由廖識鴻更換為王伯輝，有台灣電力股份有限公司103年12月31日電人字第00000000000號函在卷可稽(見本院卷第190頁)，其於104年1月28日所為承受訴訟之聲明，核符規定，應予准許，合先敘明。

二、被上訴人主張：

(一)兩造於97年7月30日簽訂「台灣電力股份有限公司龍門施工處工程採購承攬契約」(下稱系爭工程契約)，依系爭工程契約第1條、第3條、工程規範(廠用電梯製造及安裝細則)(下稱工程規範)1.1之約定，被上訴人承攬上訴人之「龍門(核四)計畫第一、二號機廠用電梯製造及安裝(下稱系爭工程)，包含蓋電梯設備(包括主機、馬達、調速機、電梯車箱、電氣設備及控制設備等)及其附屬零件之設計、繪圖、運輸、安裝、檢驗、測試、保養維修、年度定期檢查、保固、電梯設備移交作業及各類許可證照及使用執照之申請與取得等工作，契約約定總價(含稅)為新臺幣(下同)1億1,338萬元。

系爭工程履約期間因上訴人指示變更及暫停工作，而對系爭工程之要徑工作造成干擾，被上訴人請求展延相當工期，上訴人並未展以相當合理工期，且對被上訴人以各細項工程逾期，就系爭工程計罰逾期違約金，以累計工程款之20％為計罰上限，由被上訴人系爭工程第7、8期估驗款，逕為扣罰1,079萬元、865萬4,111元，合計扣罰1,944萬4,111元之工程款。

惟系爭工程遭上訴人扣罰之電梯，其完工並無逾期，縱有逾期亦非可歸責被上訴人，縱被上訴人可歸責，上訴人扣罰之逾期違約金額亦屬過高而應予酌減。

故上訴人應將上開扣罰之逾期違約金1,944萬4,111元給付被上訴人。

為此爰依系爭工程契約第5條、投標須知第6條第1、2項約定及相關法律規定，提起本訴。

(二)又被上訴人施作之系爭電梯，依工程規範1.3.2規定，應以向檢查機關申請竣工查驗及取得合格證之時間為竣工日期。

且於第一次展延後之竣工日前，系爭工程全部41台電梯均已安檢合格，並無逾期；

即便可認系爭工程電梯之施作被上訴人有可歸責之逾期情事，然依系爭工程契約投標須知五㈡，仍應以個別電梯金額計算違約金20％之上限，且應先將假日、颱風天等非可歸責被上訴人所致之延遲予以展延後，方能計算損害賠償預定性質之逾期違約金。

又系爭逾期違約金於上訴人未證明有任何損害前，其應不得請求賠償。

縱認上訴人得以請求系爭逾期違約金，被上訴人亦請求法院依職權酌減至相當數額。

因此，被上訴人自得依民法第490、491條、相關契約工程款請求條款及民法不當得利等規定，請求上訴人返還扣款之兩期估驗款數額(被上訴人起訴請求1,944萬4,111元，扣除原審判准1,654萬6,294元部分，針對未判准之289萬7,817元部分)，及另就其中1,079萬元應自100年8月25日之翌日起，865萬4,111元應自101年7月2日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息部分，提起附帶上訴等語。

三、上訴人則以：

(一)兩造於97年7月30日簽訂系爭工程契約，約定施作41台電梯，合約總價為1億1,138萬元，第一次契約變更後之訂約總價變更(含稅)為1億1,229萬4,593元。

依系爭工程契約第18條、投標須知第5條、工程規範4.2及4.2.1之約定，每台電梯如未能於規定期限內完成竣工，概以逾期論，每逾期1日曆天應繳納損害賠償額預定性逾期違約金1萬元，以工程契約總價之20％為上限；

另本件工程之竣工條件，依系爭工程契約之工程規範1.3.2之約定。

而系爭工程因被上訴人延誤，經展延工期及不計工期計算後，仍有25台電梯逾期，計逾期7383.5日曆天；

而被上訴人施作之如附表一編號1至6號之電梯，計逾期2098日曆天，依據系爭工程契約之工程規範4.2.1約定，上訴人依約得計罰2,098萬元，然上訴人僅於第7期工程估驗款以編號1至4號之電梯逾期為由，而扣款1,079萬元，另於第8期工程估驗表以編號6號之電梯逾期474日曆天及編號5號之電梯逾期545日曆天為由，本應扣款1,019萬元，惟已逾累計完成金額加計物調金額之20％，故僅扣865萬4,111元，計扣款1,944萬4,111元，於法並無不合。

(二)被上訴人根據系爭工程契約所施作之41台電梯，其中有25台電梯逾期，逾期天數共計7383.5天，又系爭工程之竣工日，係指符合系爭工程工程規範1.3.2所定全部竣工條件之完成日，而非取得合格證之日；

上訴人就被上訴人施作之全部電梯，得依工程規範4.2.1規定，請求約定之逾期損害賠償總額預定性違約金，並無民法第514條之適用；

系爭工程之逾期違約金計罰方式，並非規定於工程投標須知五㈡，而是明定於工程投標須知五㈣；

本工程無酌減違約金之必要等語置辯。

四、原判決及兩造各自上訴、附帶上訴及答辯聲明如下：

(一)被上訴人於原審聲明：⒈上訴人應給付被上訴人1,944萬4,111元，其中1,079萬元應自100年8月26日起，865萬4,111元應自101年7月3日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

⒉被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

原審判決：⒈上訴人應給付被上訴人1,654萬6,294元，及自本判決確定之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

⒉被上訴人其餘之訴駁回。

⒊判決第1項得假執行及上訴人供擔保後得免為假執行。

⒋被上訴人其餘假執行之聲請駁回。

(二)上訴人上訴，其聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

⒊附帶上訴駁回。

(三)被上訴人答辯及附帶上訴聲明：⒈上訴駁回。⒉原判決關於駁回被上訴人後開第3項及第4項之訴部分廢棄。

⒊上訴人應再給付被上訴人289萬7,817元，及自101年7月3日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息。

⒋上訴人應再給付被上訴人關於本金1,079萬元自102年8月26日起，本金575萬6,294元自101年7月3日起，均至判決確定日止，按週年利率5％計算之遲延利息。

⒌上開第3項及第4項給付，願供擔保請准宣告假執行。

五、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實：

(一)兩造於97年7月30日簽訂系爭工程契約；嗣兩造又針對系爭工程契約於99年11月10日簽訂第一次契約變更書(下稱系爭變更契約)(見原審卷㈠第84至86頁)。

(二)被上訴人因系爭契約而施作之41部電梯，上訴人抗辯其中有25台電梯施作逾期，各部電梯之開工日、工期、上訴人核延竣工日期，均詳如附表一所載；

至有關被上訴人主張之應展延工期或不計工期之理由與期間、上訴人核延工期或同意不計工期之理由與期間，均詳如附表二所載，並有各電梯之工程竣工報告表及展(核)延工期明細表在卷可稽(見原審卷㈡第132至181頁)。

(三)系爭25台電梯，其中部分經上訴人先行借用，其借用期間詳如附表二所示，並有展(核)延工期明細表在卷可按(見原審卷㈡第133頁、第135頁、第137頁、第139頁、第141頁、第143頁、第145頁、第147頁、第149頁、第151頁、第153頁、第155頁、第157頁、第159頁、第161頁、第163頁、第165頁、第167頁、第169頁、第171頁、第173頁、第175頁、第177頁、第179頁、第181頁)。

(四)上訴人認被上訴人因系爭契約而施作之電梯有給付遲延的情況，依系爭工程契約第18條第1項、工程規範4.2.1約定，於100年8月11日第7期工程估驗表（見原審卷㈠第39頁），以被上訴人就附表一編號1號電梯逾期234日、編號2號電梯逾期361日、編號3號電梯逾期65日、編號4號電梯逾期419日，合計逾期1,079日(即234＋361＋65＋419=1,079)，而就當期估驗款扣款1,079萬元(即1,079x10,000=10,790,000)；

再於101年6月13日第8期工程估驗表(見原審卷㈠第39-1頁)，以附表一編號5號電梯逾期545日、編號6號電梯逾期474日，合計逾期1,019日，原欲就當期估驗款扣款1,019萬元，惟因被上訴人就系爭工程累計至101年3月16日止之完工部分工程款計為1億407萬1,335元，扣除物價調整金額685萬779元，餘9,722萬556元，而上開扣罰金額計2,098萬元，已逾9,722萬556元之20％即1,944萬4,111元，從而，第8期估驗款僅扣款865萬4,111元(其扣繳方式，係先就編號1、2、3、4號之電梯逾期日數扣第7期工程估驗款，再就編號5、6號之電梯逾期日數扣第8期工程估驗款)；

所扣上開估驗款已達系爭契約總價金20％，故僅計扣款1,944萬4,111元（即10,790,000＋8,654,111＝19,444,111）作為系爭逾期損害賠償總額預定違約金，未再就主張其他逾期部分，另扣繳估驗款。

六、兩造間之爭點如下：

(一)上訴人於100年8月11日第7期工程估驗表，初僅以附表一編號1至4號部分，抗辯被上訴人逾期1,079日，扣款1,079萬元，於101年6月13日又以附表一編號5至6號部分，抗辯被上訴人逾期1,019天，扣款1,019萬元，合計扣款2,098萬元(因已逾20％，減為合計扣款1,944萬4,111元)，可否再抗辯被上訴人應負附表一編號7至25號部分之逾期違約罰責任部分？被上訴人主張上訴人此部分抗辯，逾民法第514條第1項之除斥期間，是否有理？本件有無民法第504條規定之適用？

(二)被上訴人所施作如附表一編號1至25號所示之25台電梯，其竣工日期為何？有無遲延竣工情事？若有，其應計之遲延日數為何？⒈有關被上訴人就各電梯之竣工日期認定？取得電梯合格證後至約定竣工日止之日期，是否應計入工期？⒉施工逾期後如遇例假日或休息日，是否仍應計入工期？⒊施工或逾期期間如在南修颱風（99年8月30日起至8月31日）、凡那比颱風（99年9月18日起至9月20日）影響臺灣期間，若被上訴人有施工，是否仍應計入工期？⒋被上訴人主張上訴人自99年10月14日至100年3月8日止，因變更、送圖、採購、施作之新增工項(即上訴人同意由被上訴人自行處理電梯機房內110V電源部分)，非可歸責於被上訴人，應加計工期145天，是否有理？

(三)關於逾期違約金之計算部分，應以個別電梯之工程金額計算20％之違約金上限或係以工程之總金額20％為其上限？上訴人若得請求被上訴人給付違約金其金額是否過高而應予酌減？上訴人得請求之違約金數額為何？

(四)若被上訴人得請求上訴人返還違約金，得請求給付之利息起算日為何？

七、茲分別說明本院之判斷如下：

(一)上訴人於100年8月11日第7期工程估驗表，初僅以附表一編號1至4號部分，抗辯被上訴人逾期1,079日，扣款1,079萬元，於101年6月13日又以附表一編號5至6號部分，抗辯被上訴人逾期1,019天，扣款1,019萬元，合計扣款2,098萬元(因已逾20％，減為合計扣款1,944萬4,111元)，可否再抗辯被上訴人應負附表一編號7至25號部分之逾期違約罰責任部分？被上訴人主張上訴人此部分抗辯，逾民法第514條第1項之除斥期間，是否有理？本件有無民法第504條規定之適用？⒈按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第514條第1項固有明定。

惟上開規定之適用範圍，係指同法第495條第1項所定因工作「瑕疵」所生定作人之損害賠償請求權而言，尚不及於同法第502條、第503條規定因承攬人遲延所生之定作人損害賠償請求權(最高法院95年度台上字第630號民事判決同此見解)，自亦不及於因承攬人遲延所生定作人之損害賠償總額預定之違約金債權。

故而，上訴人若因被上訴人完工逾期而得主張之違約金債權，自無民法第514條第1項規定之適用，被上訴人主張附表一編號7至25號部分之逾期違約罰，已逾1年期間，依民法第514條第1項規定，不得再行使云云，自無可採。

⒉次按工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任，民法第504條固定有明文。

然此規定係指因可歸責於承攬人之事由致工作遲延者，定作人於受領工作時，若未聲明保留，即不得再依民法第502條、第503條或一般遲延之規定，請求減少報酬、解除契約或請求損害賠償而言，而雙方約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，定作人於遲延後受領工作時，縱因未保留而推定為同意於遲延之效果，應不影響於已獨立存在之違約金債權(最高法院院42年台上字第497號判例意旨參照)。

查本件兩造爭議處在於被上訴人就系爭工程契約所施作之電梯有無上訴人所抗辯之逾期竣工之情事，及上訴人就被上訴人逾期竣工日數依系爭工程契約上開約定在工程估驗款中扣抵逾期損害賠償總額預定違約金是否適法，暨系爭工程契約所約定之逾期損害賠償總額預定違約金是否過高等項。

從而，縱然上訴人就附表一編號7至25號之電梯業經受領而未為保留聲明，仍無礙其得請求依系爭工程契約所約定之逾期違約金，應其明確。

被上訴人主張關於附表一編號7至25號之電梯業經上訴人受領而未聲明保留，依民法第504條規定，上訴人不得再請求逾期違約金云云，並無可取。

(二)被上訴人所施作如附表一編號1至25號所示之25台電梯，其竣工日期為何？有無遲延竣工情事？若有，其應計之遲延日數為何？⒈有關被上訴人就各電梯之竣工日期認定？取得電梯合格證後至約定竣工日止之日期，是否應計入工期？⑴按依系爭工程契約之工程採購投標須知第4條約定「本工程之竣工條件及認定標準：附註四-7」，系爭工程採購投標須知附註四-7則約定：「⑴竣工條件：完成工程規範所述之工作及一般條款T.1條文規定。

⑵本工程之竣工認定標準係指廠商完成竣工條件之全部。」

等語(見原審卷㈠第200頁)，另依升降機安裝檢驗作業程序書，被上訴人所應施作電梯之工序包括器材與設備製造、機械安裝、電氣安裝、儀控安裝、運轉測試等階段，且須經自主檢查後，再報請上訴人檢查(見原審卷㈠第94-99頁)，而依系爭工程契約之工程規範1.3.2約定：「竣工條件：每台電梯之製造及安裝需依照附件一：升降機安裝檢驗作業程序書執行器材與設備之檢驗、銲接、油漆工作檢驗、機械、電氣、儀控器材與設備之安裝工作檢驗、升降機運轉測試檢驗，經甲方(按指上訴人)確認合格後，才得以申報竣工。

乙方(按指被上訴人)依勞工安全衛生法及建築法向主管機關或檢查機構申請竣工檢查至取得合格證之時間，不計工期」等語(見原審卷㈠第41頁)。

綜合上開約定，足見兩造約定之竣工條件，除被上訴人須完成上開工項之安裝外，尚須完成自主檢查後，報經上訴人檢驗合格後，被上訴人始能提報竣工，故而，本件自應以被上訴人提出工程竣工報告表及經上訴人確認無誤後，方可認為竣工。

被上訴人抗辯依危險性機械及設備安全檢查規則之規定，檢查機構為竣工檢查，認定為合格之升降機者，應發給合格證；

而被上訴人於申請竣工檢查及上訴人認定逾期前，即完成所有電梯構造與性能、荷重試驗及其他必要檢查，否則無法通過行政院勞工委員會北區勞動檢查所或中華民國電梯協會之檢驗，而取得勞檢安全證明，足證被上訴人之設置均已竣工，而應以檢查合格日作為竣工日認定標準云云，核與前開約定內容不符，自無可採。

⑵次按被上訴人所應施作電梯之工序包括器材與設備製造、機械安裝、電氣安裝、儀控安裝、運轉測試等階段，且須經自主檢查後，向上訴人提出自主檢查表請求檢驗等情，業如前述，且被上訴人於取得合格證後多數電梯仍有部分工項尚待施作且有施作情事，並遲至100年間始陸續提出自主檢查表等情，亦有公共工程施工日誌及公共工程監造報表在卷可稽(見本院卷㈠第194-231頁)，堪認被上訴人主張其取得合格證後已無待施作之工項，尚無可取。

⑶被上訴人另主張：其於勞檢或勞協檢驗合格後所進行之偵煙器或偵熱器之安裝，係因該偵煙探測器及偵熱器之管線須由其他包商提供，在其他包商完成前，難歸責被上訴人云云。

惟被上訴人就所指附表一編號1號電梯因天花板未施作完成導致電梯偵煙器無法安裝一事，業已向上訴人提出展延工期34日，並經上訴人核延工期34日等情，有展(核)延工期明細表在卷可稽(見原審卷㈢第6頁)，此部分既經上訴人核延工期，則被上訴人自未受任何不利益，或作為認定被上訴人業已依約竣工之依據。

另按被上訴人於取得合格證後除附表一編號16及20號電梯未有施工項目記載外，其餘電梯均有施工紀錄等情，有公共工程日誌及公共工程監造報表在卷可憑(見本院卷㈠第195-231頁)，且依兩造關於竣工條件之約定，被上訴人除施作完畢外，尚須先行自主檢查，並向上訴人提出自主檢查表等情，復如前述，則被上訴人上開所辯，自無可取。

⑷按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第230條定有明文。

又依系爭契約一般條款H.7展延工期⑻約定其他非可歸責於乙方(按指被上訴人)之情形，經甲方(按指上訴人)認定者，H9⑸約定本條工期之計算，因不可抗力或不可歸責於乙方(被上訴人)之事由經甲方核可者，得延長之等語(見原審卷㈠第184-185頁)，若係不可歸責於被上訴人所致工期之增加，自應不計入工期，又依上開約定，上訴人固有核可權，然此僅就上訴人同意之情形為約定，若有爭執，仍應由法院就爭執事項為判斷。

經查：被上訴人自依約為各項自主檢驗及向上訴人提出各式自主檢查表後，其後續之流程即為上訴人各單位所進行之初驗程序，並於初驗合格後始由被上訴人提出竣工報告表；

易言之，在被上訴人向上訴人提出最後工項自主檢查表至提出竣工報告表期間，須經上訴人進行檢驗合格之確認及初驗等屬於上訴人須進行之程序，上訴人復未抗辯被上訴人於就各電梯提出最後工項自主檢查表後，尚有何施工未完成或通知被上訴人補正瑕疵之情形；

顯示被上訴人所施作之電梯，於提出最後項目之自主檢查表時，其後工期之增加，即顯非可歸責於被上訴人，依前開說明，自應扣除不應再列入工期，被上訴人抗辯此部分之工期不應計入，應屬可採，上訴人抗辯此部分亦應列入云云，要無可採。

至於被上訴人主張其所施作之電梯自開始檢驗至檢驗合格期間，上訴人之檢驗員僅只一人，且同時兼辦其他業務，常以當下無法進行眾多細項之檢驗為由，指示被上訴人就所謂自主檢查表日期留白而暫勿填寫，直至上訴人人員依其收件日及未來可能預定檢查日，斟酌調整，方予受理，否則上訴人承辦必然逕行退件云云(見原審卷㈡第129頁)；

或主張其所製作的自主檢查表，其實是經過兩造多次磋商及版本的修改，而提出來的最後的版本，並非被上訴人最早自主檢驗日期云云(見原審卷㈡第225-226頁)。

惟被上訴人上開主張前後不一，且未舉證以實其說，則其主張在上開自主檢查表日期前，已履行自主檢驗程序或提出自主檢查表云云，無足憑採。

另上訴人雖抗辯被上訴人未於申報竣工日起算1年內向上訴人請求展延工期，依民法第514條第1項規定，應生失權效，即不得再主張有須展延事由而請求展延或不計工期云云，惟該條規定所規範之對象為承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，與得否展延或不計工期等關於施工期限計算之爭議無涉，上訴人據此抗辯，容有誤會，尚無可取。

⑸又系爭25台電梯，其中有部分電梯業於申報竣工前業已先行移交由上訴人使用，且兩造約定自移交上訴人使用之日起，於管理使用期間均不計工期等情，有99年10月12日合議書在卷可參(見原審卷㈠第162頁)，復為兩造所不爭執。

故而，業經移交予上訴人管理使用之電梯，在移交予上訴人管理使用電梯期間，自不計工期，應無疑義。

⒉施工逾期後如遇例假日或休息日，是否仍應計入工期？按被上訴人固主張依系爭工程契約一般條款H.10「逾期天數之計算準則」：「凡逾契約規定期限後之天數均屬逾期天數，其計算準則如下：⑴逾期後符合H.9⑶規定之假日及休息日，除本契約內另有規定者從其規定外，均不計逾期天數。

⑵逾期後除符合H.10⑴規定外，餘均計逾期天數」之規定，系爭電梯縱發生逾期完工情事，在逾期期間如遇假日及休息日，仍應扣除而不計工期云云。

惟查：系爭工程契約一般條款H.10⑴已明示「假日及休息日不計逾期天數」原則，如「本契約內另有規定者從其規定」等語，足見若契約另有規定者，即優先於此規定而為適用，應無疑義。

按依系爭契約特訂條款第一章13.2則規定：「以日曆天及限期完工計算工期者，其逾期天數之計算以日曆天計算」等語(見原審卷㈠第203頁背面)，相對於前述一般條款而言，該特訂條款即係前述所稱之另有規定，則依前開說明，本件自應優先適用特訂修款第一章13.2之規定，即系爭工程於遲延後縱遇例假日或休息日，亦應計入工期。

故而，被上訴人此部分之主張，並無可取。

⒊施工或逾期期間如在南修颱風（99年8月30日起至8月31日）、凡那比颱風（99年9月18日起至9月20日）影響臺灣期間，若被上訴人有施工，是否仍應計入工期？⑴按系爭工程契約之特訂條款3.1規定：「除工程採購承攬契約第6條第3項已有原則性之規定及依一般條款F.11規定得申請工程延期外，本工程施工期間如遇有下列各項原因，乙方應提出工程延期申請，經甲方核准之天數可展延竣工期限」，3.1.1則規定：施工期間遇颱風而停工者(因颱風而停工日數之計算，應以中央氣象局發佈之本省北部或東部陸上應予戒備警報當日起算至警報解除後當日止，為所影響之日數)，及做防颱設備，災後復舊工作而影響工期者」等語(見原審卷㈠第164-165頁)，依前開規定，可知系爭工程之施工期間如遇颱風而停工者，係得請求延長工期，惟此僅限於因遇颱風而停工始有適用，若雖有颱風但未停工，即無此適用，要屬當然。

⑵而根據被上訴人所提交通部中央氣象局警報發布概況表（見原審卷㈠第167-169頁）及原審法院依職權查閱交通部中央氣象局檔存之颱風路徑圖：上開南修颱風，其行進路線為自臺灣北部東方海面往西方移動，交通部中央氣象局於99年8月30日晚間10時30分發布陸上颱風警報，該颱風嗣由東往西方向略過臺灣北部海面，進入臺灣海峽，交通部中央氣象局則於99年8月31日晚間8時30分解除陸上颱風警報，可見，此颱風所影響之區域，確為臺灣北部，而影響之工期應包括為99年8月30日及99年8月31日；

又上開凡那比颱風，其行進路線為自臺灣東方往西方移動，交通部中央氣象局於99年9月18日凌晨5時30分發布陸上颱風警報，該颱風嗣於翌日上午8時40分許在花蓮縣豐濱鄉登陸，由東往西方向穿越臺灣，於同日下午6時許由台南區域入臺灣海峽，交通部中央氣象局則於99年9月20日下午2時30分解除陸上颱風警報，可見，此颱風所影響之區域，包括臺灣東部，影響之工期則包括99年9月18日起至99年9月20日止。

是故，被上訴人若未於前開颱風影響之期間有施工之事實，自應扣除而不計工期。

⑶上訴人雖抗辯被上訴人未提出該期間有因颱風而停工之證據資料，且於申請展延工期時亦未將此部分列入應展延之工期，故應不得扣除此部分工期云云。

惟按系爭工程應施工之土地，係由上訴人管理，則被上訴人於前開颱風期間是否有入場施工，自應由上訴人負證明責任，尚難要求被上訴人證明其未施工。

故而，上訴人以被上訴人未舉證證明有停工情事，即推論被上訴人未停工云云，自無可採。

至於請求展延工期係均係100年以後之事，且非未列入請求項目即生失權效，則上訴人以被上訴人未列入請求展延工期項目內即推論被上訴人於前開颱風期間未停工云云，亦不足採信。

準此，本件上訴人確未舉證證明被上訴人確曾於前開颱風來襲期間，有施工之事實，則依前開說明，自應扣除而不計工期。

⒋被上訴人主張上訴人自99年10月14日至100年3月8日止，因變更、送圖、採購、施作之新增工項(即上訴人同意由被上訴人自行處理電梯機房內110V電源部分)，非可歸責於被上訴人，應加計工期145天，是否有理？⑴按系爭工程契約之電梯規範書(874-C0022-C)其中技術規範(C0022-C)1.3有關「買方供應項目」訂有「買方供應下列項目及相關工作」之6.「於機房安裝110V(或120V)單相回路照明用插座及接至電梯照明接線箱的配管配線。」

之規定。

又系爭工程契約之工程規範1.9.2⑵有關「電氣工程負責部分」則訂有「下列工作將由甲方提供，乙方完成電梯安裝前，即需告知甲方需求日期，並協助甲方作業，倘為乙方疏忽，未通知甲方，乙方不得因此要求增加工期。

⑵機械室設置單相、110V、60Hz檢查用插座及照明。」

可見，有關電梯照明電源，依約原由上訴人供應，固無疑問。

惟參被上訴人所提上訴人於100年1月5日以(100)輔書字第000000000、000000000、000000000號函覆被上訴人審查認可之鋼索牽引式及油壓式電梯配線圖等文件：上訴人先就所謂「3A版之鋼索牽引式電梯配線圖」提出「1.增設110V變壓器，請加變壓器規格。

2.有關電梯照明電源，請依原設計接用電梯之110V電源，將圖面電梯照明接大樓110V之線路取消」之審查意見，而退回被上訴人修正後，被上訴人於99年12月16日及99年12月22日函送鋼索牽引式電梯配線圖及於99年12月21日函送鋼索牽引式電梯配線圖予上訴人審查，並就上開上訴人審查意見處理回覆：「1.已標註。

2.①依合約規範(874-C0022-C) 1.3買方供應事項6.「於機房安裝110V(或120V)單相回路照明用插座及接至電梯照明接線箱的配管配線。」

之規定，照明電源及管線應由買方負責供應；

本圖3A版設計無誤。

②買方要求賣方提供電梯照明電源，請另核給工期。

③配合工進需求，3B版先依審查意見修訂。」

另於修訂說明記載：「配合工程需要及買賣雙方協議，修訂：1.依合約規範(874-C0022-C)規定，電梯車廂照明電源原由買方供應，現進版改由電梯控制盤變壓器供應，並由買方另給工期。」

而可推知，被上訴人在最初送審之「原設計圖」中，應就「電梯照明用之110V電源」，已有接用電梯而由控制盤變壓器供應之設計，且被上訴人於上開配線圖送審時，已然施作完畢，易言之，被上訴人就此變更設計，所餘者僅配線圖送審，故得以展延工期者，應僅係被上訴人為配合電梯照明電路設計變更圖面送審期間而已。

⑵又依系爭工程契約之特訂條款3.1.5及3.1固明訂：「(3.1)除工程採購承攬契約第6條第3項已有原則性之規定及依一般條款F.11規定得申請工程延期外，本工程施工期間如遇有下列各項原因，乙方應提出工程延其申請，經甲方核准之天數可展延竣工期限。

(3.1.5)因變更設計或新增設計致改變工程施工程序或增加工作量因而影響原定工期者，新增工作項目之工期另議。」

，換言之，須變更設計而有新增工作項目，始得另議工期，然被上訴人就此部分變更設計部分，除被上訴人上開配線圖送審期間外，上訴人否認有因變更設計而增設工項，被上訴人復未舉證證明因變更設計除原定工期所需額外必要施工期間，則此部分主張，要難憑採。

⒌有關各電梯有無逾期及逾期日數之認定？⑴關於系爭各電梯之施工有無逾期，及若有逾期，其日數為何部分之爭議，均詳見附表二所示。

⑵依附表二所示，可知被上訴人施作系爭25台電梯，其中編號1至2號、4至6號、第9號、第11號、第16至25號合計17台電梯確有逾期情事，其逾期日數合計為4,220日。

(三)關於逾期違約金之計算部分，應以個別電梯之工程金額計算20％之違約金上限或係以工程之總金額20％為其上限？上訴人若得請求被上訴人給付違約金其金額是否過高而應予酌減？上訴人得請求之違約金數額為何？⒈按各類採購契約以採用主管機關訂定之範本為原則，其要項及內容由主管機關參考國際及國內慣例定之，政府採購法第63條第1項定有明文。

而行政院公共工程委員會制定之「採購契約要項」第45條規定：「逾期違約金，為損害賠償額預定性違約金，以日為單位，擇下列方式之一計算，載明於契約，並訂明扣抵方式：㈠定額。

㈡契約金額之一定比率。

前項違約金，以契約價金總額之20％為上限。

第一項扣抵方式，機關得自應付價金中扣抵；

其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵」。

經查：⑴系爭工程契約第18條第1項約定：「本工程如不能在約定期限內竣工，乙方(按指被上訴人)應照下列規定支付甲方(按指上訴人)損害賠償額預定性違約金，其金額在工程保留款及尚未支付之工程估驗款內扣繳，如有不足者並通知乙方繳納或自履約保證金及差額保證金內扣抵。

損害賠償額預定性違約金規定如下：詳工程規範第4.2節損害賠償額預定性違約金及扣款規定」等語(見原審卷㈠第29頁背面），另系爭工程契約之工程採購投標須知第5條約定：「(損害賠償額預定性違約金)本工程如不能在規定期限內竣工，應依下列第附註五-1款規定繳納損害賠償額預定性違約金，其金額在工程保留款及尚未支付之工程估驗款內扣繳，如有不足者並通知乙方繳納或自履約保證金及差額保證金內扣抵。

損害賠償額預定性逾期違約金總金額，以工程契約總價之20％為上限：㈣附註五-7」等語(見原審卷㈠第55頁)，而依採購投標須知附註頁所示，「附註五-1」係指「㈣」即前開第5條第4款規定，而該規定則載稱係指「附註五-7」等語，故而，關於系爭工程契約採購投標須知第5條有關損害賠償額預定性違約金之計算及給付方式，即應依採購投標須知附註頁「附註五-7」即「詳工程規範第4.2節損害賠償額預定性逾期違約金及扣款規定」(見原審卷㈠第200頁)，應甚明確。

又系爭工程契約之工程規範4.2規定：「損害賠償額預定性違約金及扣款規定」其中4.2.1規定：「每台電梯如未能於規定期限內完成竣工，概以逾期論，每逾期1日曆天應繳納損害賠償額預定性逾期違約金新臺幣壹萬元整」等語，足見兩造就系爭工程所約定被上訴人逾期竣工之損害賠償總額預定違約金計算及總額暨給付方式所採用之方式為：被上訴人逾期竣工之「每台電梯」「每逾期1日曆天」，以「10,000元」計算逾期違約金，而以「工程契約總價」20％為上限，並以「在工程保留款及尚未支付之工程估驗款內扣繳，如有不足者並通知乙方繳納或自履約保證金及差額保證金內扣抵」，要屬無疑。

⑵被上訴人抗辯本件應依上開系爭工程契約採購投標須知第5條第2款約定即按本工程訂有分期(區)進度及最後竣工期限，屬分期(區)完工使用或移交者，或分期(區)竣工期限與其他工程契約之進度有關者，其逾期違約金係分別依各分期(區)工程金額訂定，應依『附註五-5』個別計算違約金，以個別電梯工程金額計算違約金20％之上限云云。

惟被上訴人此部分抗辯核與上開系爭工程契約採購投標須知第5條約定依「附註五-1」規定即同條第4款所定之「附註五-7」不符，且所援引之第2款所謂「附註五-5」，依採購投標須知附註頁所示為「空白」等語(見原審卷㈠第200頁)益見被上訴人所指系爭工程契約採購投標須知第5條第2款內容，實未成為兩造就系爭工程契約所約定之違約金計算方式甚明，是此部分被上訴人抗辯，尚無可採。

⒉次按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。

違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。

準此，除當事人另有訂定外，違約金即應視為因債務不履行而生損害之賠償總額(最高法院95年度台上字第627號民事裁判要旨可資參照)。

又約定有違約金者，有債務不履行情事發生時，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付(最高法院92年度台上字第697號民事裁判見解參照)。

經查：⑴查本件關於逾期違約金之約定，依系爭工程契約第18條第1項、工程採購投標須知第5條及工程規範4.2.1等條款，係屬逾期損害賠償總額預定性之違約金等情，為兩造所不爭執。

依上開說明，只要被上訴人有施工逾期之情事發生，上訴人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按系爭工程契約之工程規範4.2.1所約定之標準，請求被上訴人給付，或逕依系爭工程契約之工程採購投標須知第5條之約定，於工程保留款及尚未支付之工程估驗款內扣繳，應無疑義。

⑵被上訴人根據系爭工程契約所施作之41台電梯，其中有16台並無逾期，為上訴人所不爭執，而上訴人主張逾期之其餘25台，其中編號3、7、8、10、12、13、14及16號等8台電梯，則經本院認定其竣工並未逾期，詳如附表二所示。

易言之，被上訴人所施作之41台電梯中，總共24台未逾期，僅17台有逾期情事，逾期總日數為4,220日。

故而，上訴人按系爭工程契約之工程規範4.2.1所約定之標準，逕依系爭工程契約之工程採購投標須知第5條之約定，於尚未支付之第7、8期工程估驗款內，於被上訴人就系爭工程契約累計至第8期即101年3月16日之工程完成金額1億407萬1,335元扣除截至當期物價調整金額685萬779元之餘額即9,722萬556元之20％範圍內，扣繳第7、8期之工程估驗款計1,944萬4,111元，未逾系爭工程契約關於「以工程契約總價之20％為上限」之違約金約定。

⒊惟按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。

約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。

民法第251條及第252條分別定有明文。

前開關於約定之違約金額過高而法院得減至相當之數額之規定，不問其性質是懲罰性抑為損害賠償預定性違約金，均有其適用(最高法院70年度台上字第3796號民事裁判要旨可資參照)。

至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；

債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。

倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高，苟當事人所約定之數額，與實際損害相差懸殊者，法院亦得參酌當事人實際所受損失，酌予核減(最高法院96年度台上字第1065號、96年度台上字第107號、88年度台上字第1968號、102年度台上字第889號裁判見解參照）。

經查：⑴系爭工程契約之工程規範4.2.1就逾期竣工係以每台電梯、每逾期1日曆天1萬元之違約金計算式，業如前述；

而被上訴人依系爭工程契約施作之電梯計41台，各電梯施工期間，多則129日，少則51日，有系爭工程契約第6條第2項、系爭變更契約之補充工程規範第4條及各電梯之工程延期申請表在卷可稽(見原審卷㈠第70-75頁、原審卷㈡第48-66頁)。

另附表一所示系爭逾期之17台電梯之竣工金額，詳如附表三所示，自173萬6,370元(編號20號)至279萬6,763元(編號11號)不等，若依前開方式計算違約金，其每日違約金約占竣工金額之1/279至1/173間，分別逾期173日至279日不等，即須賠償該電梯之竣工金額；

又被上訴人所施作之41台電梯中，總共24台未逾期，僅17台電梯有逾期完工情事，業如前述，該17台電梯竣工總金額為3,307萬5,311元依上訴人所主張應扣繳之逾期違約金數額達1,944萬4,111元計算，將佔上開電梯竣工金額逾58％，遠逾上開逾期17台電梯竣工總金額20%即661萬5,062元，足見兩造所約定之違約金計算方式，以本件被上訴人履行情形觀之，其違約金之金額顯屬極高。

⑵再者，被上訴人所施作之電梯，其中未逾期之24台部分，有15台自98年間起即陸續經上訴人借用，另有4台於99年間起即經上訴人借用；

而其餘未借用或於竣工後方才借用者，則顯示當時並無於竣工甚至驗收前先行使用之需求(見原審卷㈡第47、109、137、145、147、151、153、155、157、159、161頁)；

益見被上訴人雖有逾期情事，但上訴人因不能使用所受損害，應非嚴重。

上訴人雖尚辯稱因被上訴人施工遲延，影響其他承包商達欣工程股份有限公司之「龍門（核四）第一、二號機進出管制機組行政大樓等工程」之包括電梯吊裝設備設置於電梯坑道中、吊運電盤所裝設之I beam遲未拆除致無法藉電梯搬運裝修工程材料而影響建築裝修工率、遲未交出電梯而延宕各樓層之電梯門框崁縫及塗裝修補作業進度、E3電梯1F地板於原裝安裝管件時敲除未復原而破壞結構致影響該區間地坪裝修進度等，並提出達欣工程股份有限公司之展延工期明細表影本為證；

然細究其所提展延工期明細表，達欣工程股份有限公司就上開所謂「電梯吊裝設備設置於電梯坑道中、吊運電盤所裝設之I beam遲未拆除致無法藉電梯搬運裝修工程材料而影響建築裝修工率」之問題而向上訴人申請展延工期之影響期間為「98年1月1日起至98年1月31日」，而就上開所謂「遲未交出電梯而延宕各樓層之電梯門框崁縫及塗裝修補作業進度」之問題而向上訴人申請展延工期之影響期間為「98年9月16日起至98年9月25日」，而就上開所謂「E3電梯1F地板於原裝安裝管件時敲除未復原而破壞結構致影響該區間地坪裝修進度」之問題而向上訴人申請展延工期之影響期間則為「98年4月1日起至98年6月30日之『其中5日』」，均非在上開被上訴人施作而經本院認定有逾期情事之電梯遲延期間；

易言之，上開達欣工程股份有限公司向上訴人主張因被上訴人施工電梯之問題而影響其施工期間或施工率問題之期間，均在屬於被上訴人之「約定工期」或「經上訴人核延工期或認定為不計工期」之期間；

可見達欣工程股份有限公司之上開施工問題，與被上訴人所施作電梯之逾期情事，並無因果關係甚明，則其此部分之抗辯，即無可採。

⑶又按該等電梯早經行政院勞工委員會北區勞動檢查所或中華民國電梯協會為昇降設備竣工檢查合格，有行政院勞工委員會北區勞動檢查所函覆升降機檢查合格證及升降機竣工檢查結果報告表與中華民國電梯協會函覆之建築物升降設備使用許可證及建築物昇降機竣工檢查表、展(核)延工期明細表等在卷可參(見原審卷㈠第43-54頁、原審卷㈡第132-181頁)，復為兩造所不爭執；

足認被上訴人施工逾期之附表一編號1、2、4、5、6、9、11及16至25號電梯，其相關材料均早已安裝完成，則上訴人勢將因被上訴人逾期竣工交付使用，而受有該等電梯折舊之損害，應甚明確。

至於其損害額，參考營利事業所得稅查核準則第95條第6款規定：「固定資產提列折舊採用定率遞減法者，以1年為計算單位，其使用期間未滿1年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算之，不滿1月者，以月計」，及行政院所頒固定資產耐用年數表及固定資產折舊率表，昇降機設備之耐用年數為15年，依定率遞減法每年折舊142/1000(計算式：竣工金額x折舊率x逾期期間＝折舊金額)之方式計算結果：被上訴人所施作如附表一編號1、2、4、5、6、9、11及16至25號電梯，因被上訴人逾期而分別折舊如附表三所示，其合計折舊損害之金額為331萬0,036元。

上訴人雖抗辯其因被上訴人逾期所受折舊損害金額為560萬0,920元云云(見本院卷第58頁)，惟本院所認被上訴人逾期總日數與上訴人主張之日數不同，則上訴人此部抗辯，尚難採信。

⑷本院審酌系爭逾期完成之17台電梯竣工總金額之20%即661萬5,062元，及被上訴人履約情況施作41台中僅17台逾期，未逾期之台數為24台佔58%左右，而該17台電梯逾期之情況大多是取得電梯合格證後提出自主檢查表至初驗所致之遲誤，其遲誤對上訴人所致之損害情形並非嚴重，況上訴人目前亦無法營運等，及被上訴人逾期竣工必增加上訴人管理成本等一切情狀，認上訴人關於系爭逾期違約金，逕予扣減1,944萬4,111元，容有過高，其違約金應酌減為400萬元為適當。

(四)若被上訴人得請求上訴人返還違約金，得請求給付之利息起算日為何？按法院認定違約金額確屬過高而准予核減，該核減後應返還之金額，即非違約金，固應認仍屬依原契約關係所付價金、報酬等之一部，惟約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。

準此可知，應待法院依職權為酌減違約金之裁判，始生形成效力。

故當事人(債權人)在法院為酌減前，並無返還違約金之義務，必於法院為酌減裁判之法律效果形成後，請求權一方(債務人)之請求權方確定發生，而有因債權人給付遲延另須支付遲延利息問題(最高法院92年度台上字第1868號、98年度台上字第501號判決見解參照)。

依前開說明，可知被上訴人就上訴人原依約扣減為逾期違約金之工程估驗款請求權，須待法院為酌減違約金之裁判確定時，始生形成效力，即上訴人在法院為酌減判決確定前，並無返還違約金之義務。

故而，被上訴人就法定遲延利息之請求，應自本判決確定之翌日起算，始屬有理。

被上訴人請求逾此範圍部分，於法自嫌無據。

八、綜上所述，上訴人得扣減之逾期違約金以400萬元為適當，而其逕予扣減1,944萬4,111元，其差額即1,544萬4,111元部分，自應給付被上訴人。

從而，被上訴人依系爭工程契約第5條、投標須知第6條第1項及第2項等約定，請求上訴人給付工程款於1,544萬4,111元及自本判決確定日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息範圍內，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴意旨摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

又原審駁回被上訴人請求逾1,654萬6,294元本息部分，核無違誤。

被上訴人就此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為無理由。

依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
民事第十四庭
審判長法 官 吳光釗
法 官 鄭佾瑩
法 官 李國增
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
書記官 應瑞霞
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。