臺灣高等法院民事-TPHV,103,建上,44,20151202,1

臺灣高等法院民事判決 103年度建上字第44號
上 訴 人 九禾多元股份有限公司
法定代理人 林建宏
訴訟代理人 林京鴻律師
複 代理人 張靖雅律師
被 上訴人 中華郵政股份有限公司
法定代理人 翁文祺
訴訟代理人 朱正剛律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國103年2 月26日臺灣臺北地方法院100年度建字第376號第一審判決提起上訴，並減縮起訴聲明，本院於104年11 月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判（除確定及減縮部分外）均廢棄。

被上訴人應再給付上訴人新臺幣伍拾貳萬伍仟玖佰捌拾捌元，及自民國一百零四年九月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用（除確定及減縮部分外），由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。

假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但擴張或減縮應受判決事項之聲明者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款、第4款分別定有明文。

又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。

但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。

查本件上訴人於原審起訴請求：㈠被上訴人應給付上訴人工程款新臺幣（下同）693萬1,144元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡被上訴人應返還上訴人「彰化商業銀行股份有限公司晴光分行定期存單面額55萬8,000元」1張（下稱系爭定期存單，見原審卷㈡第46頁）。

嗣於本院減縮上開㈠之工程款請求金額為472萬3,704元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，復因系爭定期存單所表彰之存款債權經他人聲請強制執行而查封在案，而變更上開㈡之請求為被上訴人應給付上訴人同額金錢，並加計該部分金錢請求自變更聲明翌日起至清償日止之利息。

關於上開請求㈠部分，核屬減縮起訴之聲明；

上開請求㈡部分，則屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，依據首揭規定，應予准許。

又變更後之請求㈡聲明與上開請求㈠同為請求被上訴人給付金錢，上訴人因而將㈠、㈡請求金額合計，並更正該部分聲明為：「被上訴人給付上訴人528萬1,704元（計算式：472萬3,704 元+55萬8,000 元=528萬1,704 元），及其中472萬3,704 元自起訴狀繕本送達翌日起，另55 萬8,000 元自變更聲明翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息」，亦應予准許。

合先敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：兩造於民國（下同）97年11月3 日簽訂「三重蘆洲郵局改建空調設備工程」（下稱系爭工程）承攬契約（下稱系爭契約），契約總價1,395 萬元，約定完工日期為99年1月5日，上訴人並交付系爭定期存單予被上訴人作為履約保證金。

系爭工程業於99年1 月10日完工，被上訴人陸續以不同事由提出缺失，不予初驗合格，並於100年5月19日以產字第0000000000號函通知上訴人依系爭契約第29條第9項第2款之約定終止系爭契約，惟系爭契約第22條第4項第2款已針對初驗缺失為特別約定，排除第29條第9項第2款之適用，是被上訴人終止契約為不合法，被上訴人尚欠餘款208萬8,106元及尾款66萬9,674 元未給付，且系爭工程之追加減工程款，除原審認定被上訴人應給付上訴人之28萬8,878 元外，如附表2 性質B、F類之工程項目，依工程慣例應以實際施作個數計價，而非一式計價，上訴人自得依系爭契約第14條第2項約定，請求被上訴人依B、F類工作項目之實際施作數量，再給付追加減工程款8萬0,082元、203萬1,891元。

再系爭工程既已完工，上訴人自得請求返還為履約保證金之系爭定期存單，惟系爭定期存單已經另案執行扣押，被上訴人顯不可能返還原物，茲請求返還同額金錢即55萬8,000 元之本息。

總計被上訴人尚欠上訴人共571萬6,631 元（計算式：208萬8,106 元+66萬9,674 元+28萬8,878 元+211萬1,973元+55萬8,000元=571萬6,631元），與被上訴人得向上訴人請求之逾期完工5日違約金6萬6,967元及工程缺失改善費用32萬0,116元抵銷，並扣除原審判決確定被上訴人應給付上訴人之4 萬7,844元後，被上訴人應再給付上訴人528萬1,704 元（計算式：571萬6,631 元-6萬6,967元-32萬0,116元-4萬7,844元=528萬1,704元）。

爰依系爭契約及承攬、不當得利之法律關係，請求被上訴人再給付528萬1,704元，及其中472萬3,704元自起訴狀繕本送達翌日起，另55萬8,000 元自變更聲明翌日即104年9月11日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。

【上訴人於原審請求逾前述部分，經原審判決其一部勝訴（關於4萬7,844 元本息之請求），一部敗訴（關於逾528萬1,704 元本息之請求），上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，已減縮起訴聲明如上所述，另被上訴人就原審判決其應給付4萬7,844元本息敗訴部分，則未聲明不服，是上開兩部分均已確定，非本院審理範圍，茲不贅述，先此敘明】。

二、被上訴人則以：系爭契約第22條第4項第2款並無規定排除第29條第9項第2款之適用，上開條文間亦無互相矛盾之處，上訴人主張被上訴人不得依系爭契約第29條第9項第2款終止系爭契約，顯屬無據。

且兩造於100年3月31日協調會已約定若第12次初驗結果仍無法正常運轉使用，被上訴人得終止契約，因此被上訴人於100年5月19日以產字第0000000000號函通知上訴人終止系爭契約，並無違法之處，自已生終止之效力。

系爭工程經原審送鑑定結果屬B、F類之工作項目，均已含於契約中或屬一式計價項目，因系爭工程採總價承攬，上訴人投標時即應將各該工項相關工料等計入成本，又上訴人於投標前亦未曾以書面提出疑義或異議，故除契約規定之漏列該應施工項目、個數不足及數量不符逾10% 者，可予辦理設計變更數量增減外，其屬一式部分，上訴人不得另行要求增帳。

再系爭契約既因可歸責於上訴人之事由而終止，依系爭契約第9條第4項及押標金保證金暨其他擔保作業辦法（下稱押保作業辦法）第20條第2項第4款之約定，上訴人不得請求發還履約保證金55萬8,000 元，上訴人請求返還上開履約保證金，亦無理由。

另關於系爭工程上訴人應給付之違約金，除上訴人自認之工程逾期完工5日違約金6萬6,967 元外，系爭工程自99年4月15日辦理第3次初驗之次日起算缺失改善逾期天數，至100年4 月18日第12次初驗時止，共經355日，應計逾期違約金已逾系爭契約第10條第4項約定之200天上限（即按工程結算總價20% 計算），故被上訴人對上訴人有以系爭工程結算總價之20% 計算之逾期違約金債權共267萬8,698元，另有上訴人所不爭執之缺失改善費用債權32萬0,116 元，經與上訴人本件所得請求系爭工程餘款208萬8,106元、尾款66萬9,674元及追加減工程款28萬8,878元抵銷後，被上訴人僅需給付上訴人原審判決敗訴確定之4萬7,844元（計算式：208萬8,106 元+66萬9,674 元+28萬8,878-267萬8,698元-32萬0,116元=4萬7,844元）本息，上訴人請求被上訴人再給付528萬1,704元本息，並無理由等語，資為抗辯。

三、上訴人於原審聲明：㈠被上訴人應給付上訴人693萬1,144元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡被上訴人應返還上訴人系爭定期存單。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

被上訴人於原審答辯聲明：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

原審為上訴人一部勝訴之判決，命被上訴人應給付上訴人4萬7,844元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年12 月2日起至清償日止按年息5%計算之利息，且就上訴人上開勝訴部分為准、免假執行之宣告，並駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。

上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並減縮、變更起訴之聲明，於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下列㈡請求部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人528萬1,704元，及其中472萬3,704元自起訴狀繕本送達翌日（即100年12 月2日）起，另55萬8,000元自變更聲明翌日（即104年9月19日）起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

被上訴人則於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行（被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，已告確定）。

四、兩造不爭執事項（見本院104年9月18日準備程序筆錄即本院卷㈡第48頁背面至49頁，並依判決格式增刪修改文字）：㈠上訴人於97年11 月3日承攬被上訴人之「三重蘆洲郵局改建空調設備工程」（即系爭工程），並簽訂系爭工程採購契約（即系爭契約），約定工程總價為1,395萬元。

㈡被上訴人已付工程款金額為1,063萬5,708元（見原審卷㈠第268頁、卷㈡第48頁），尚有餘款208萬8,106 元及尾款66萬9,674元，未給付予上訴人。

㈢被上訴人以系爭工程歷經12次初驗仍未能初驗合格為由，依系爭契約第29條第9項第2款之約定，於100年5月19日以產字第0000000000號函通知上訴人終止系爭契約（見原審卷㈠第263頁）。

㈣兩造於98年12月17日簽訂「機關已訂約工程因應營建物價下跌之物價指數門檻調整處理原則」第4點第2項給付物價調金額協議書，同意依行政院主計處發布之「營造工程物價總指數」漲跌幅超過2.5%部分計算物價調整款（見原審卷㈡第93頁），系爭工程應扣減物調款為55萬6,512元。

㈤上訴人曾交付面額為55萬8,000 元之系爭定期存單，作為系爭契約之第四期工程履約保證金（見原審卷㈡第47、116 頁），該定期存單之存款債權業經原審法院另案執行扣押在案。

㈥系爭契約約定之完工期限為99年1 月10日，實際完工日期為99年1月15日，逾期完工5日，上訴人應就此部分違約給付被上訴人違約金6萬6,967 元（計算式：1,339萬3,488 元×1/1,000×5日＝66,967.44元，元以下四捨五入）。

㈦上訴人應給付被上訴人工程缺失改善費32萬0,116元。

五、本件爭點（見本院卷㈡第49頁）：㈠系爭契約是否已經被上訴人終止？㈡上訴人請求被上訴人再給付追加減工程款211萬1,973元，有無理由？㈢上訴人請求被上訴人返還履約保證金55萬8,000 元，有無理由？㈣被上訴人以上訴人遲延完工或逾期改善日數共計360 日，應計逾期違約金已逾系爭契約第10條第4項約定之上限20%，故以系爭工程結算總價之20%計算逾期罰款共267萬8,698 元，與上訴人上開請求為抵銷，是否可採？㈤上訴人得再向被上訴人請求給付之金額為何？

六、本院判斷如下：㈠系爭契約是否已經被上訴人終止？被上訴人抗辯上訴人竣工後，自99年1月22日起至100年4 月18日止，進行竣工查驗及12次初驗，因缺失始終未能改善完成，已依系爭契約第29條第9項第2款之約定，於100年5月17日發函通知終止系爭契約；

上訴人則主張其於改善期間常遭被上訴人拒於門外，或遭為難，此為其歷經12次驗收竟未能通過原因，系爭契約之終止非可歸責於其；

且被上訴人未一次指出所有缺失，竟於15個月內陸續以不合理之驗收標準指稱其施作仍有缺失，並終止契約，故被上訴人終止契約並不合法等語。

經查：⒈被上訴人依系爭契約第29條第9項第2款之約定終止系爭契約，為無理由：按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院39年台上字第1053號判例參照。

查：⑴民法第493條至第495條有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，原則上固於工作完成後始有其適用，惟承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人如發見承攬人施作完成部分之工作已有瑕疵足以影響建築物或工作物之結構或安全時，非不得及時依上開規定行使權利，否則坐待工作全部完成，瑕疵或損害已趨於擴大，始謂定作人得請求承攬人負瑕疵擔保責任，要非立法本旨，最高法院92年度台上字第2741號判決參照。

揆諸上開見解，工程承攬契約所稱瑕疵，乃指工程完成後，工作物非完善（例如牆面不平整或機器有雜音），但仍符合契約或施工規範或說明書之功能要求，不影響其使用性之狀態。

故於工作完成後始有瑕疵之情形，並負瑕疵擔保責任，而於工作完成前，若屬可預見之瑕疵，如定作人不得行使瑕疵擔保請求權，則對定作人之保護略嫌不足，故上開見解遂擴張解釋於工作完成前，若屬可預見之瑕疵仍可適用。

而系爭契約第29條（其他事項）第9項第2款約定：「甲方（即被上訴人）於乙方（即上訴人）履約中，若有預見其履約瑕疵，…，得通知乙方限期改善。

乙方不於期限內，未依照改善或履行者，甲方得採行下列措施：…2.終止或解除契約，並得請求損害賠償。

」（見系爭契約第23頁，外放），觀諸上開契約文義，適用上開契約效果之要件乃「履行契約中，若有預見履約之瑕疵，經限期改善，於期限內仍未改善完成」時，故上開約款乃限定於「可預見瑕疵」之改善，堪認締約真意乃為防止前述定作人於工作完成前若已預見可能之瑕疵而無法請求承攬人修補，以致可能造成損害擴大之明文。

申言之，依文義解釋可認系爭契約第29條（其他事項）第9項第2款之約定，係在瑕疵或其他違約情事尚未發生，而被上訴人已預見其將發生時，始有適用，如瑕疵或其他違約情事已發生時，即無該條之適用。

⑵復依系爭契約體系解釋，系爭契約第29條（其他事項）第9項第2款列於契約文末，於體系上屬概括補充性之一般約定，相較系爭契約第22條（工程驗收與點交）第4項（工程驗收及改善期限）第2款、第7款則屬針對工程驗收缺失改善之特別約定，故關於驗收缺失改善部分，自應優先適用系爭契約第22條第4項之約定。

依照系爭契約第22條第4項第2款、第7款，條文業已明文約定初驗、驗收及複驗不符之效果為罰款及逕行代為招商請第三人改善，並得請求損害賠償，並無終止契約之權利（見系爭契約第19頁，外放）；

另參照系爭契約締約當時行政院公共工程委員會（下稱工程會）訂頒之工程契約範本（97年5 月16日版本）第15條（驗收）第11項約定，除得使第三人進行改善並請求賠償外，尚得終止或解除契約及減少價金。

比對兩者契約，可見兩造於締約當時即明文排除初驗、驗收及複驗不符時被上訴人得終止系爭契約之權利。

⑶承上，被上訴人辯稱上訴人未於期限內完成改善初驗缺失，其依系爭契約第29條（其他事項）第9項第2款約定得終止系爭契約云云，即屬無據，不足採信。

⒉被上訴人依100年3月31日會議之決議終止系爭契約，已生終止效力：按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。

經查，兩造於100年3 月9日辦理第11次初驗時，上訴人係由法定代理人林建宏參加該次初驗，並就第10次初驗時尚存之缺失進行查驗，除「三重蘆洲郵局改建空調設備工程第11次初驗缺失項目明細表（下稱第11次初驗缺失項目明細表）」記載之項次7、22、27、29、32 業經改善、或改由建築承包商代為改善、或屬水電承包商應負責改善之項目外，尚有31項次缺失尚未改善，另發現項次37至40 之新缺失4項（見原審卷㈠第202至203頁）；

兩造嗣於100年3月31日召開「初驗缺失改善及履約問題協調會」，上訴人由其法定代理人（即林建宏）參加，會議結論：「1 -2F VRV系統及3-5F冰水系統，承商承諾4/15 之前完成系統改善及系統正常測試運轉，並提出試俥運轉報告（依契約要求），以辦理第12次初驗，屆時若初驗結果，仍無法正常運轉使用，因耽延嚴重本公司依契約規定自行招商改善（費用由工程款或履約保證金扣除）或終止契約處理。」

，文末並有上訴人之法定代理人林建宏簽認，被上訴人並於100年4 月8日以產字第0000000000號函送上開會議紀錄予上訴人（見原審卷㈠第262 頁），堪認兩造已於該次協調會另行合意若第12次初驗結果仍無法正常運轉，被上訴人有終止契約之權利。

另查，兩造於100年4月18日辦理第12次初驗時，初驗紀錄列示「缺失項目詳『第12次初驗缺失項目明細表』共4張（含設備運轉測試共31 張」，依明細表顯示，除第11次初驗缺失項目明細表項次10、12、13、18、19、21、28、36、37、38、39等11 項得認已經改善，項次7由建築承包商代為清除及清潔，項次32空白外，尚有項次1、2、3、4、5、6、8、9、11、14、15、16、17、20、22、23、24、25、26、27、29、30、31、33、34、35、40計27項缺失未改善完成，且初驗紀錄亦列示「本次初驗仍有前項缺失，系統運轉未能符合契約之需求，本公司將依本公司100年4 月8日產字第0000000000號函辦理。」

（見原審卷㈠第204至219頁）。

且前述27項缺失，經中華民國冷凍空調技師公會全國聯合會鑑定結果，認定項次1、2、3、4、5、6、8、11、14、16、17、20、23、24、25、26、30 、31、33、34、35、40計22項應屬上訴人應負責之瑕疵或缺失，且其中項次26、30、31、33、34、35等6 項缺失，會造成系統運作不正常（見原審卷㈢第185頁反面、第186頁、第192頁及原審卷㈣第91、141 頁），彙整細目詳附表1。

堪認上訴人未於期限內將被上訴人通知改善之第11次初驗缺失項目予以改善，尚存應由上訴人負責之缺失項目達22項次，其中會影響系統正常運作之缺失項目達6 項。

又上訴人於100年5月19日以產字第0000000000號函援引上開會議紀錄及第12次初驗結果，通知上訴人終止系爭契約（見原審卷㈠第263 頁），雖被上訴人未能提出上開函文之送達證書，惟依被上訴人100年6月3日九工程字第0000000號函主旨記載：「…覆貴公司100年5月25日產字第0000000000號函及100年5月19日產字第0000000000號函；

…貴公司提出終止契約…」等語（見本院卷㈡第77頁），足認被上訴人於100年5月19日以產字第0000000000號函所為終止系爭契約之意思表示，已於100年6 月3日前合法送達被上訴人。

是被上訴人主張依前述會議決議之約定，終止系爭契約，核屬有據，應可採信。

㈡上訴人請求被上訴人再給付附表2 所示B、F類工作項目之追加減工程款211萬1,973元，有無理由？上訴人請求被上訴人再給付如附表2 所示B、F類之追加減工程款合計211萬1,973元，為被上訴人所否認，經查：⒈如附表2 所示B、F類工作項目，除B類原審判決給付之3項計判給3 萬元（追加部分項次貳二3追加4萬元、項次貳二12追加3 萬元、追減部分項次1追減4萬元，見附表2之第3頁、第5頁、第9頁）外，系爭契約均約定為一式計價項目，為兩造所不爭執。

而所謂「一式計價」，在契約詳細價目表或單價分析表常以「LS」表示，即「Lump-Sum」的縮寫，指「一式付款項目」。

在財務上Lump Sum之定義為：「A single payment for the total amount due, asopposed to a series of periodic payments. 指一次應付款項之總計金額，非分期付款。」

，係指對於詳細表內之一式計價項目，定作人將按工程契約詳細價目單內所列之金額給付，而不再精算該工作項目實作之數量為何。

謂一式計價，係指工程契約之全部或其中某一工程項目，雖然包含多項作業，但在工程估價、成本控制及工程管理上均視為一式計價項目，並按一定金額給付，不予增減，而不論該項工作項目實作之數量為何，以簡化作業。

其相對之概念為「實作實算」之「單價付款項目」。

參酌工程會訂定之施工綱要規範01271章「計量與計價」（民國102年5月1日5.0版）之說明，其區別為：「3.1（契約付款方式）︰⑴一式付款項目：此類工程項目包含不同種類的單獨工作內容，為方便計量與計價、成本控制及施工管理，而將其合併為單一工作項目。

上述單獨之工作項目雖可在契約文件中個別列出及計量，但付款時仍合併為一單獨項目金額。

⑵單價計價項目：工程性質獨特，容易明確個別列舉及計量之工作項目均屬之。

每一單價付款項目均有其規定之計量單位及個別之付款費率。

各單價計價項目之計量單位均在本規範中予以規定。」

。

所謂一式計價項目，其精神即在訂約雙方本已認知，無論契約最後實作數量如何，雙方均不進行找補，其與預估數量或金額的差異，雙方各自承擔。

如無變更設計，最後實作與預估數量或金額的差異，雙方各自承擔，不得增減其費用。

如有變更設計時，應以契約變更處理。

亦即一式計價工作項目並非該項目價格不得變動，倘該工作項目工作內容或工作範圍發生變動，仍有變動該一式價格之必要。

例如於契約簽訂後，因不可歸責於廠商之事由使施工條件發生變化，超出契約當事人所得預期之範圍，發生超出原契約範圍之額外工作時，即應以契約變更方式調整價金。

⒉而如附表2所示B、F類工項，鑑定報告既將上開工項列為B「原合約數量內容不明確，承商要求增加者」及F 「原項目為一式…」，非列為A 「原合約漏列項目」（原審卷㈢第167至185頁），是依反面解釋堪認B、F類之追加工項自非漏項，而屬原契約工項。

而相關契約工項均列入契約投標文件供上訴人審閱及填寫標單參考，且系爭工程招標時由被上訴人提供之採購投標須知第4 點（工程概要及說明）第2項規定：「投標者應自行勘察現場，本公司不再派人前往說明，得標廠商不得以未履勘現場為由提出異議。

」，及系爭契約內之施工說明書第00703 章（規範總則）1.（通則）1.2（工作範圍）1.2.1約定：「承包商應認定已至工地實地勘查，切實了解工地特性與土壤狀況。

…」（見外置契約），準此足認上訴人有勘查工地之義務，上訴人於勘查完工地後，依標單約定之計價單位逐項填寫標價並投標，於得標並簽訂系爭契約，故倘上訴人未盡合理勘查義務，致所投標之價格偏低，不得請求被上訴人增加給付。

而上訴人合理勘查工地後，如發現設計圖有所遺漏，應在投標前請求被上訴人釋疑之義務。

綜上，承攬契約特徵在於一定工作之完成，工程契約多約定承攬人應完成之工作，至於完成工作所使用之方法，則未在契約中為明確之描述，故承攬人於領取標單後，負有至現場勘查之義務，並針對契約所列一式、一組或一座…等計價之工項進行詳勘，經評估後詳列單價製作標單後始投標，故如契約所列一式、一組或一座…等計價項目並無契約變更或超出契約約定之範圍等情，上訴人不得主張依實作數量請求增加給付報酬。

⒊且查系爭工程採購共辦理3次公開招標，第1次招標係於97年8 月25日刊登政府採購公告，同年9月9日開標，因無廠商投標而流標；

第2次招標係於同年9月11日刊登政府採購公告，於同年9月19日開標，僅上訴人1家廠商投標，然因其詳細價目表與資源統計表總價不同，經被上訴人判斷為無效標，而予以廢標；

第3次招標係於同年9月23日刊登政府採購公告，於同年10月1日開標，亦僅有上訴人1家廠商投標，經減價後以1,395 萬元得標（見本院卷㈡第22至43頁），等標期間並無廠商就系爭契約詳細表及單價分析表提出疑義或異議，堪認上訴人於投標系爭工程時，應已就自己履約之意願、計價（量）方式、承攬報酬額及相關利潤等主、客觀因素，詳加評估後，始進行投標，且參諸系爭契約詳細價目表及單價分析表乃兩造合意後所約定，顯見上訴人在簽約時，皆未認上開工項以一式（或一組、一座…等）計價之約定內容不合理而表示不同意，兩造既已於系爭契約內詳細價目表及單價分析表約定計價方式，揆之契約自由原則，自應依約履行，並受其拘束。

⒋關於上訴人請求B 類工作項目追加減工程部分：查鑑定報告既將本類工項列為B 「原合約數量內容不明確，承商要求增加者」，非列為A 「原合約漏列項目」（見原審卷㈢第167至185頁），堪認B 類追加減工項自非漏項，而屬原契約工項；

又鑑定單位102年12月24日冷師全聯回字第102-135號補充說明：「在原契約單價分析表列為一「式」或（一組、一座），但該項目以工程經驗慣例應列出數量，而非以一式表示。」

（見原審卷㈣第140頁），堪認B類工項屬一式（或一組、一座）計價項目，且非屬鑑定單位所稱之漏項等超出契約工作範圍之情，故依前述以一式計價之工項無論實作數量為何均不進行找補；

至於鑑定單位雖認本部分工程項目以工程經驗慣例應列出數量，而非以一式表示部分。

因本部分工項既經鑑定單位認定屬一式計價項目。

既列有一式之數額，即非屬漏項等超出契約範圍之工作，亦非契約變更。

又本項既以一式等概括計價，自無個數差異或數量差異達10% 之情形可言，應不得辦理追加減。

再契約詳細價目表或單價分析表究係是否採用「一式」計價，或列出詳細數量，依契約自由原則，應依締約當事人之意思決定，並無一定。

採用一式計價或列出詳細數量計價，僅係契約計價方式之選擇，難謂有何違反工程慣例。

故上訴人不得向被上訴人請求此部分工程款。

⒌關於上訴人請求F 類工作項目追加減工程款部分：查鑑定報告既將本類工項列為F「原項目為一式…」，非列為A「原合約漏列項目」（見原審卷㈢第167至185頁），故亦堪認B 類追加減工項自非漏項，而屬原契約工項，且為一式計價項目；

故依前述一式計價項目亦無個數差異或數量差異達10% 之情形可言，且若無變更設計，自應依系爭契約詳細價目表及單價分析表約定之計價方式計量及計價，兩造均不得請求增減工程款，上訴人亦不得請求辦理追加減。

⒍至於上訴人聲請傳訊證人錢柏勳及張年貴，就B、F類雖於系爭契約屬一式計價，然慣例上均係以實作數量計算，且系爭工程保溫材料如冰水管等項目之長度及厚度得以米為單位計算，顯為可數並得以計算之材料，自得依約追加等待證事實為舉證（見本院卷㈠第197 頁）。

惟按未定報酬額者，按照價目表所定給付之；

無價目表者，按照習慣給付，民法第491條第2項定有明文。

經查，系爭契約定有詳細價目表及單價分析表，且契約已約定計價方式，故依契約自由原則自應受兩造所訂定之契約約定之付款方式拘束，自無須探求習慣為何。

況系爭契約第14條第3項約定，契約內工程數量因計算錯誤或估價單明顯漏列該應施工項目，致其實作數量與契約數量有顯著差異時始有適用，其中如附表2 所示B、F類工作項目經鑑定結果均屬一式（或一組、一座）計價項目，堪認鑑定單位已認定B、F工作項目已包含於契約相關工項內，故無前述契約第14條第3項所稱數量計算錯誤或估價單漏列等情，自無須探求實作數量若干，是否可數之問題，故本院審酌本項屬契約解釋之爭執，此部分事實業臻明確，已無再訊問上開證人之必要，上訴人此調分調查證據之聲請，核無必要，附此敘明。

㈢上訴人請求被上訴人返還履約保證金55萬8,000 元，有無理由？按系爭契約第9條（履約保證金、差額保證金）第4項約定：「有『押標金保證金暨其他擔保作業辦法』第20條第2項所列各款情形之一者，其所繳納之履約保證金及其孳息得部份或全部不予發還。」

（見系爭契約第5 頁，外放）。

又依締約當時之押標金保證金暨其他擔保作業辦法（94年7 月12日修正）第20條第2項第4款約定：「廠商所繳納之履約保證金…得部分或全部不發還之情形如下：…因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；

全部終止或解除契約者，全部保證金。」

，是若有可歸責上訴人之事由致系爭契約終止，不發還依終止部分所占契約金額比率計算之保證金。

經查，系爭工程於99年1 月15日完工，為兩造所不爭執（詳不爭執事項㈥），又系爭工程既因上訴人未於限期內完成第11次初驗時發現之缺失之改善，而經被上訴人依100年3月31日之會議決議終止系爭契約，已如前述，堪認系爭契約之部分終止自屬可歸責於上訴人，依前述規定應依比例發還履約保證金。

另依系爭契約第9條（履約保證金、差額保證金）第1項約定，系爭契約之履約保證金為139萬5,000 元（見外置契約書第4頁），且兩造不爭執工程缺失改善費32萬0,116 元（詳不爭執事項㈦），堪認系爭契約終止時，上訴人尚有32萬0,116 元之瑕疵改善未完成，故依比例計算被上訴人得扣留不發還之履約保證金為3萬2,012元（計算式：履約保證金139萬5,000元×瑕庛改善費用320,116元÷契約價金1,395萬元=3萬2,011.59元，元以下四捨五入）。

是被上訴人依系爭契約第9條第4項約定及依締約當時之押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條第2項第4款約定，僅得扣留第4期保證金55萬8,000元中之3萬2,012元不發還，其餘52萬5,988元（計算式：第4期履約保證金55萬8,000元-3萬2,012 元= 52萬5,988元），核屬無法律上之原因，受有利益，致被上訴人受有損害，故上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付應發還之履約保證金52萬5,988元，即屬有據。

㈣被上訴人以上訴人遲延完工或逾期改善日數共計360 日，應計逾期違約金已逾系爭契約第10條第4項約定之上限200天，故以系爭工程結算總價20%計算之逾期罰約金267萬8,698 元，與上訴人上開請求為抵銷，是否可採？被上訴人抗辯依系爭契約第10條第1項之約定，系爭工程之竣工期限為建築工程竣工次日起45日曆天，上訴人應於99年1月10日竣工，然上訴人遲於同年月15日竣工，遲延竣工5日，依系爭契約第10條第4項之約定，應按日計罰結算總價千分之1罰款；

另依系爭契約第22條第4項第2款之約定，初驗缺失自該次初驗起算第3 次初驗之次日起仍未改善者，起算缺失改善逾期天數，按日計罰結算總價千分之1 罰款，自99年4月15日第3次初驗之次日起，至100年4月18日第12次初驗止，上訴人缺失改善逾期天數達355日（見原審卷㈠第259頁）。

本件逾期罰款已逾系爭契約第10條第4項之約定按結算總價20%計算之上限267萬8,698 元，茲以為抵銷等語；

上訴人則稱關於施工逾期5 日部分，並不爭執，惟長達12次之初驗，被上訴人竟仍不通過初驗，改善逾期亦不可歸責於上訴人等語。

查：⒈依照一般工程承攬契約及政府採購法及其施行細則之規定，工程於承攬人申報完工後，須經定作人進行初驗、初驗複驗、驗收及驗收複驗等。

所謂「初驗」為工程竣工後、正式驗收前之程序，但非為必要，端視契約之約定。

有初驗程序者，業主應於收受全部資料之後擇期辦理初驗，並作成初驗紀錄；

「初驗複驗」為相對於初驗之謂，即針對初驗結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，業主應通知廠商限期改善，待改善後廠商再辦理複驗。

複驗可不只一次直到所列缺失已改善為止；

「驗收」即初驗之複驗合格後，依契約約款辦理之驗收，驗收後如無與契約不符之情形者，定作人即有辦理工作物受領與給付尾款之義務。

如有不符即給予一定改善期間後，針對驗收缺失進行驗收複驗。

故複驗程序乃針對初驗或驗收時所列缺失逐一複查是否改善完成，一般情形除非必要不另新增缺失，若有必要須新增缺失時，就該新增之缺失應另給予合理之改善期限，於該合理改善期限內不計逾期。

⒉而系爭契約第22條（工程驗收及點交）第4項（工程驗收及改善期限）：「（第2款）工程經甲方（即被上訴人）查證確實竣工後，由甲方在30天內派員辦理第1 次初驗，初驗不符項目，乙方（即上訴人）應依初驗記錄所訂期限逐項改善完妥，報請甲方辦理第2 次初驗，逾期未報請甲方辦理第2次初驗時，甲方得逕行辦理第2次初驗，各次初驗缺失項目如經後續辦理3 次初驗結果仍未改善完妥者，自該項缺失第3次初驗之次日起每逾1日按工程結算總價千分之1扣罰款至改善完妥之日止。

…（第3款）工程正式驗收結果如有不符規定應予以改善者，乙方應依驗收紀錄所訂期限逐項改善完妥後報請甲方複驗，逾期未報請複驗時，甲方得逕行辦理複驗。

該次正式驗收之缺失項目或複驗時新增之缺失項目，如經過後續辦理3 次複驗結果仍未改善完妥者，自該項缺失第3次複驗次日起每逾1日按工程結算總價千分之1 扣罰工程款至改善完妥之日止。」

之約定（見原審卷㈠第126 頁），相較於前述一般契約及採購法之規定特殊，上開契約約款，初驗有3 次並無複驗，同條項第3款約定，驗收有1次並複驗3 次。

依系爭契約第22條第4項第2款之約定，初驗並無次數限制，每項缺失有2 次改善的機會（即有2段合理改善期間），於該項缺失第3次初驗仍不合格之次日起算逾期罰款。

經查，被上訴人所提出第3次初驗缺失至第12 次初驗時仍未改善之對照說明（見原審卷㈢第13、118頁），彙整如附表3所示，經比對結果，系爭工程於第1 次初驗時發現之缺失，其中項次33「B2F空調機房內各類泵浦出入水管採用GIP，請改善。」

、項次24「1 、2-5F部分管線之外管以線槽施作，與設計要求不符。」

，迄第12次初驗程序，上訴人均尚未改善。

而鑑定單位認項次24「1 、2-5F部分管線之外管以線槽施作，與設計要求不符。」

之缺失項目應屬瑕疵，上訴人應予修繕（見原審卷㈢第185 頁反面），然上訴人並未修繕完成。

是自第3次初驗日期99年4月15日次日起算（見原審卷㈠第181頁之99年4 月15日驗收紀錄），至被上訴人於100年5 月19日發函為終止系爭契約之意思表示之日止，上訴人改善逾期計399 天。

又依民法第231條：「（第1項）債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。

（第2項）前項債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。

但債務人證明縱不遲延給付，而仍不免發生損害者，不在此限。」

規定，債務人遲延中，即使有不可抗力因素，亦應賠償債權人因遲延所生之損害，故不另扣除遲延中之免計工期。

故應認上訴人逾期399天。

⒊承上，上訴人遲延完工或逾期改善日數共計404 天（遲延竣工5 天＋初驗缺失改善逾期399 天），應計逾期罰款為工程結算總價之40.4%（計算式404天×1÷1000天×100%=40.4%），已逾系爭契約第10條第4項約定之：「…最高罰款金額不超過工程結算總價20%。」

（見系爭契約第7頁，外放），故仍以工程結算總價之20% 計算。

又被上訴人以系爭契約之總價1,395 萬元，扣除兩造所不爭執之物調款55萬6,512 元，尚不計追加減工程增加之工程款，為本件之工程結算總價即1,339萬3,488 元（計算式：1,395萬元-55萬6,512元=1,339萬3,488 元），作為計算逾期罰款之基礎（見原審卷㈠第109 頁），核屬對上訴人有利，應堪採信。

是被上訴人主張上訴人應付逾期罰款267萬8,698元（計算式：1,339萬3,488元×20%=267萬8,698元），並以之與上訴人請求為抵銷，應可採信。

㈤上訴人得再向被上訴人請求給付之金額為何？綜上，被上訴人除尚欠上訴人系爭工程餘款208 萬8,106 元、尾款66萬9,674 元及原審認定之追加減工程款28 萬8,878元外，尚應依不當得利法律關係返還上訴人履約保證金52萬5,988元，與被上訴人得向上訴人請求之逾期違約金共267萬8,968元及工程缺失改善費用32萬0,116元抵銷，並扣除原審判決確定被上訴人應給付上訴人之4萬7,844元後，被上訴人應再給付上訴人52萬5,988元（計算式：208萬8,106元+66萬9,674元+28萬8,878元+52萬5,988元-6萬6,967元-32萬0,116元-4萬7,844元=52萬5,988元）。

七、綜上所述，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人再給付52萬5,988 元，及自變更聲明翌日即104年9月19日（見本院104年9月18日準備程序筆錄，本院卷㈡第48頁）起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

因本件判決主文第二項所命被上訴人再給付部分及原審判決被上訴人敗訴確定部分合計未逾150 萬元，不得上訴第三審，經本院判決後即確定，不生假執行問題，因此無庸廢棄原判決關於駁回此部分假執行之諭知後，再另為駁回上訴人於原審假執行聲請之諭知，另上訴人就判決主文第二項所命被上訴人再給付部分陳明願供擔保為假執行，此部分聲請，於法不合，應予駁回。

至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴，其此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 2 日
工程法庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 周群翔
法 官 陳慧萍
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 2 日
書記官 陳明俐
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。