臺灣高等法院民事-TPHV,103,醫上,28,20151222,1

臺灣高等法院民事判決 103年度醫上字第28號
上 訴 人 劉秀慧
訴訟代理人 林淑娟律師
被上 訴 人 吳惠東
訴訟代理人 李平義律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年8月15日臺灣臺北地方法院101年度醫字第12號第一審判決提起上訴，本院於104年12月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：伊父劉煌（下稱劉煌）有慢性支氣管炎之病史，原於臺北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）胸腔科、腸胃科看診，病情控制十分穩定。

嗣上訴人將劉煌轉診至國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院），由該院胸腔科主治醫師即被上訴人看診，然於民國100年2月11日上訴人陪同劉煌至被上訴人門診回診時，上訴人及劉煌皆向被上訴人表示：劉煌已心跳加速、呼吸困難，希望進一步檢查（下稱希進一步檢查等語），惟被上訴人未為任何處置；

100年2月18日上訴人再帶劉煌至被上訴人門診回診，當時劉煌病狀已每況愈下，上訴人特將劉煌之尿液及痰液攜至醫院，希被上訴人安排檢驗及檢查，惟被上訴人僅目視劉煌於100年2月13日急診所照之X光片，表示僅係感冒應無大礙，即開立新藥胺非林錠（Aminophylline）予劉煌，而無同時開立止吐藥，亦未為其他醫療及處置。

然劉煌於100年2月19日晚間服用胺非林錠後即激烈嘔吐，上訴人於100年2月20日隨即將劉煌送往臺大醫院急診，急診醫師照X光、抽血檢驗後，表示要立即插管、抽痰，否則劉煌將有生命危險，並同時安排劉煌轉往加護病房，嗣經急診室通知被上訴人，其竟表示劉煌無須插管，而拖延至100年2月24日始進行插管，然斯時劉煌病況已回天乏術，終至100年3月23日死亡。

是劉煌之死亡，顯係被上訴人前揭過失之醫療行為所致，上訴人並因而受有支出劉煌喪葬費用新臺幣（下同）57萬2,260元、醫療費用7萬6,607元之損害；

又上訴人係與劉煌相依為命，精神上因此亦受有極大之痛苦，自得向被上訴人請求慰撫金200萬元，以上合計264萬8,867元，即應由被上訴人依侵權行為之法律關係，對上訴人負損害賠償之責。

爰依民法第184條第1項前段、第192條第1項、第194條規定，請求：被上訴人應給付上訴人264萬8,867元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

願供擔保請准宣告假執行。

原審判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人264萬8,867元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：伊於100年2月11日劉煌回診時，就上訴人及劉煌主訴希進一步檢查等語後，即為劉煌檢查痰液、細菌培養及心電圖檢查，並開立抗生素安滅菌（Augmentin）、預防嘔吐藥（Prometin）治療，非未為任何處置。

又於100年2月18日劉煌回診時，依其主訴病徵加以診察，並依其於同年月11日檢查結果為肺部細菌性感染，開立抗告素Augmentin、氣管藥胺非林錠與化痰劑Mucosolvan等藥物治療，復囑咐劉煌補充水分。

被上訴人前揭診斷、檢查及開立藥物等醫療行為，均符合醫療常規及當時醫療水準。

至劉煌於100年2月19日晚間之嘔吐，與其當時身體病況關聯性較高，非因服用胺非林錠所致。

而劉煌於100年2月20日至臺大醫院急診住院，當日急診室醫師即曾建議置放氣管內管治療，惟家屬猶豫未決，嗣急診室醫師詢問被上訴人，被上訴人囑咐再抽驗動脈血液氣體分析後，決定是否置放氣管內管，惟經2次動脈血液氣體分析結果皆未達呼吸衰竭條件，劉煌並於當日下午經藥物及氧氣吸入治療後，病情即有改善，故伊於100年2月20日未對劉煌進行置放氣管內管治療，並未違反醫療常規，自無延誤治療之情事。

況於100年2月24日劉煌轉入加護病房時已呼吸衰竭，痰液細菌培養結果為多重抗藥性鮑氏不動桿菌感染，後併發上腸胃道出血，急性腎衰竭需血液透析治療，劉煌病情逐漸惡化至敗血性休克合併多重器官衰竭，迄至同年3月23日死亡，則就劉煌之死因判斷，亦與同年2月20日未置放氣管內管無關。

綜上，足認被上訴人對劉煌所為之前述醫療行為，均無任何疏失等語置辯。

對上訴人之上訴，答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：（見本院卷第188、193頁）㈠病人劉煌，男性，14年出生，病史為91年7月20日因肺炎，於萬芳醫院住院9天；

94年12月14日因消化性潰瘍及慢性阻塞性肺疾病，於萬芳醫院住院7天；

96年7月21日因慢性阻塞性肺疾病急性惡化，於萬芳醫院住院4天；

97年9月13日因肺炎及慢性阻塞性肺疾病，於萬芳醫院住院8天；

91年至98年8月期間長期於該院胸腔科門診追蹤治療。

前述91年至98年間之4度住院治療及長期於該院胸腔科門診追蹤治療期間，依萬芳醫院病歷紀錄，病人長期接受胺非林錠藥物治療，統計服用胺非林錠（100mg，1天2次），累計服用天數達1430天，期間並無激烈嘔吐之紀錄。

㈡98年6月29日劉煌至臺大醫院內科林倬漢醫師門診就診，依門診病歷紀錄，劉煌症狀為咳嗽伴隨濃痰，為時數月，林倬漢醫師依其病史，進行痰液塗片及細菌學檢查，經胸部X光檢查結果診斷為肺炎。

㈢98年7月10日起，劉煌陸續至臺大醫院胸腔科被上訴人門診就診，依門診病歷紀錄，就診日期分別為98年7月10日、9月18日、10月16日、11月6日、11月13日、12月11日；

99年1月8日、2月5日、3月5日、4月2日、4月30日、5月23日、6月25日、7月23日、8月20日、9月17日、11月12日、12月10日；

100年1月7日、2月11日、2月18日，就診時症狀為咳嗽伴隨濃痰，為時數月，偶有體溫上升（98年11月4日37.4℃），進食有嗆入情形，醫師診斷為慢性肺疾病。

處方多開立化痰劑mucolin、支氣管藥Meptin及胃藥Mgo等藥物治療。

㈣100年2月11日劉煌至被上訴人門診回診時，主訴心跳過快、活動力下降、胃酸倒流及皮膚較乾，被上訴人安排劉煌接受檢驗痰液細菌培養及心電圖檢查，並開立抗生素安滅菌（Augmentin）及預防嘔吐藥（Prometin），當日開立之痰液細菌培養，嗣後結果報告顯示為克雷白氏肺炎菌3+及金黃色葡萄球菌3+。

㈤100年2月13日凌晨4時32分劉煌因痰多及喘，至臺大醫院急診室就診，到院時生命徵象為體溫37℃，呼吸20次/分，血壓161/88mmHg，血氧飽和度93%，脈搏125次/分。

醫師身體診察發現劉煌尾抵骨二級褥瘡2x2x0.1公分，安排胸部X光檢查，其結果呈現雙側肺部浸潤，醫師診斷為支氣管炎，開立支氣管化痰劑（Siruta吸入液），口服袪痰劑Acetin，劉煌於上午7時35分離院返家。

㈥100年2月18日劉煌至被上訴人門診回診，主訴活動力下降，尿液混濁，無發燒，因前於同年2月11日之門診所安排之痰液細菌培養報告為克雷白氏肺炎菌3+及金黃色葡萄球菌3+，被上訴人囑咐病人補充水分，開立抗告素Augmentin（1g/顆，1天2次）治療，並給予胺非林錠（100mg，1天2次）及Mucosolvan（30mg，1天2次）等藥物治療。

㈦100年2月20日上午10時40分劉煌至臺大醫院急診室就診，主訴呼吸短促及噁心感已數天，當時生命徵象為體溫35.8℃、呼吸26次/分、血壓103/64mmHg及脈搏110次/分，醫師之處置為病史問診、胸部X光、抽血及痰液等檢查。

胸部X光檢查結果呈現右上肺葉及雙側下肺葉浸潤，血液檢驗結果為白血球12180/μL、血紅素11.8g/dL及痰液檢驗結果，診斷為肺炎，開立藥物包括支氣管擴張吸入劑Bricany1、Atrovent、抗生素Tazocin、預防嘔吐藥（primperan）及解熱劑acetaminophen。

㈧同㈦所示當日上午10時52分劉煌動脈血液氣體分析結果為血氣分壓56.9 mmHg、二氧化碳分壓31.5mmHg、血中酸鹼度pH7.53。

上午11時13分抽血檢查結果為鈉離子（Na+）120mmo1/L、白血球12180/μL。

上午11時20分劉煌血氧飽和度80%，急診室醫師給予氧氣吸入。

㈨同㈦所示當日中午12時6分急診室張嘉銘醫師曾建議置放氣管內管治療，惟家屬猶豫未決，急診室醫師詢問被上訴人，被上訴人建議再抽驗動脈血液氣體分析後決定是否置放氣管內管。

下午2時47分劉煌之動脈氣體分析報告為血氧分壓119.5mmHg、二氧化碳分壓33.6mmHg、pH7.51。

劉煌經氧氣吸入及上述藥物治療情況改善，當日所進行之痰液細菌培養，嗣後結果報告顯示病原菌為克雷伯氏菌及大腸桿菌。

㈩100年2月24日凌晨零時12分劉煌之動脈血液氣體分析結果為血氧分壓151mmHg，二氧化碳分壓101.4mmHg，pH7.13。

劉煌呼吸費力，胸部X光檢查結果顯示雙側肺葉呈片狀及間質性浸潤，雙側肋膜積液。

嗣後劉煌呼吸衰竭，於凌晨零時50分置放氣管內管治療，並轉入加護病房，主治醫師為黃建華醫師。

劉煌住院期間（共計1個月），醫師治療重點為開立抗生素治療細菌性肺炎，慢性腎衰竭急性發作以血液透析治療，呼吸衰竭以呼吸器支持治療，腸阻塞以全靜脈營養治療，消化性潰瘍治療劑（Nexium）治療上腸胃道出血；

其中100年3月8日至3月22日期間醫師開立胺非林錠（100mg/顆，1天3次口服）藥物治療，3月11日及3月15日分別監測血中之theophylline濃度各為10.2μg/mL、7.9μg/mL（參考值5～15μg/mL）。

3月10日痰液細菌培養結果為多重抗藥性鮑氏不動桿菌MDRAB（3+）。

3月13日劉煌因急性腎衰竭，開始接受血液透析治療。

3月19日痰液細菌培養結果為多重抗藥性鮑氏不動桿菌MDRAB（1+）。

綜合住院期間之檢查及檢驗，診斷劉煌之多重病症為⑴敗血性休克、⑵呼吸衰竭，經氣管內管置入、⑶多重抗藥性鮑氏不動桿菌感染、⑷慢性腎衰竭急性發作，經血液透析、⑸腸阻塞、⑹上腸胃道出血及⑺慢性阻塞性肺疾病，後於100年3月23日宣告劉煌死亡，死亡原因為敗血性休克合併多重器官衰竭。

四、上訴人主張：伊於100年2月11日陪同劉煌至被上訴人門診回診時，上訴人及劉煌皆向被上訴人表示希進一步檢查等語，，惟被上訴人並未為任何處置；

100年2月18日上訴人再帶劉煌至被上訴人門診回診，當時劉煌病狀已每況愈下，上訴人希被上訴人為劉煌安排檢驗及檢查，惟被上訴人僅目視劉煌於100年2月13日急診所照之X光片，即開立新藥胺非林錠予劉煌，而無同時開立止吐藥，亦未為其他醫療及處置，然劉煌於100年2月19日晚間服用胺非林錠後即激烈嘔吐；

上訴人於100年2月20日隨即將劉煌送往臺大醫院急診，急診醫師檢驗後，表示要立即插管、抽痰，惟被上訴人經急診室通知後竟表示劉煌無須插管，而拖延至100年2月24日始進行插管，然劉煌病況已回天乏術，終至100年3月23日死亡。

是被上訴人前揭醫療行為未符醫療常規，顯有過失，並致劉煌死亡，上訴人自得依民法第184條第1項前段、第192條第1項、第194條規定，向被上訴人請求損害賠償等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

茲審酌分述如下：㈠100年2月11日上訴人陪同劉煌至被上訴人門診回診時，上訴人及劉煌皆向被上訴人表示希進一步檢查等語，被上訴人是否未為任何處置，而有違反醫療常規之疏失？查：1.原審曾函請衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）為就本件醫療行為為鑑定，鑑定結果謂：「十、鑑定意見：㈠…⒉100年2月11日病人（即劉煌，下同）回診，主訴心跳過快、活動力下降、胃酸倒流及皮膚較乾。

依病歷紀錄，醫師檢查痰液細菌培養及心電圖檢查，並開立抗生素安滅菌（Ａugmentin）及預防嘔吐藥（Prometin）治療。

慢性氣管炎之病人病情發生變化，其最常見之原因為感染。

91年至97年間病人多次於萬芳醫院住院，皆因肺部感染，故痰液細菌培養及經驗性抗生素治療為必需。

心跳過快，則必需依心電圖檢查以鑑別診斷，醫師依病人病症施行檢查及就臨床診斷開立藥物，對慢性氣管炎病人醫療處置，符合醫療常規及當時醫療水準。」

等語（見原審卷第105頁正、反面），有衛生福利部103年4月15日衛部醫字第0000000000號函及隨函檢送之醫審會第0000000號鑑定書可參（下稱第1份鑑定報告）。

2.本院亦函請醫審會為就本件醫療行為為補充鑑定，鑑定結果謂：「十、鑑定意見：㈠100年2月11日病人回診，主訴心跳過快、活動力下降、胃酸倒流及皮膚較乾。

依病歷紀錄，當時醫師開立痰液細菌培養及心電圖檢查，並開立抗生素安滅菌(Augmentin)及預防嘔吐藥(Prometin)治療。

細菌感染為慢性氣管炎病人發生急性惡化最常見之原因，醫師使用經驗性治療抗生素為避免病情惡化之最佳治療方式。

又Prometin可促進胃內食物及胃液排空，本案病人已高齡86歲，一般而言，胃蠕動較差，使用Prometin促進其胃內食物及胃液排空，可避免其胃酸倒流，故為治療其胃酸倒流之適當用藥。

…」等語（見本院卷第124頁正、反面），有衛生福利部104年9月30日衛部醫字第0000000000號函送之醫審會第0000000號鑑定書足稽（下稱第2份鑑定報告）。

3.復稽諸100年2月11日劉煌至被上訴人門診回診時，主訴心跳過快、活動力下降、胃酸倒流及皮膚較乾，被上訴人安排劉煌接受檢驗痰液細菌培養及心電圖檢查，並開立抗生素安滅菌（Augmentin）及預防嘔吐藥（Prometin），當日開立之痰液細菌培養，嗣結果報告顯示為克雷白氏肺炎菌3+及金黃色葡萄球菌3+等情，已如前不爭事項所述，可認被上訴人辯稱其於100年2月11日劉煌回診時，就上訴人及劉煌主訴希進一步檢查等語後，即為劉煌檢查痰液、細菌培養及心電圖檢查，並開立抗生素安滅菌（Augmentin）及預防嘔吐藥（Prometin）治療，所為前揭診斷、檢查及開立藥物等醫療行為，均符合醫療常規等語，應堪採信。

4.從而，上訴人主張上訴人於100年2月11日陪同劉煌至被上訴人門診回診時，上訴人及劉煌皆向被上訴人表示希進一步檢查等語，被上訴人是否未為任何處置，而有違反醫療常規之疏失云云，並不可採。

㈡100年2月18日劉煌再至被上訴人門診回診時，被上訴人開立胺非林錠予劉煌，未同時開立抑制嘔吐藥物及當日所為之醫療行為，是否有違反醫療常規之疏失？又劉煌於100年2月19日晚間激烈嘔吐是否與服用胺非林錠有關？查：1.依第1份鑑定報告鑑定結果謂：「十、鑑定意見：㈠…⒋100年2月18日病人回診，主訴活動力下降、尿液混濁、無發燒，醫師診察結果病人呼吸無喘鳴聲，皮膚較乾。

因先前於2月11日之痰液細菌培養報告為克雷白氏肺炎菌3+及金黃色葡萄球菌3+，此乃肺部細菌性感染，醫師開立抗告素Augmentin治療，並給予支氣管藥Aminophylline及化痰劑Mucosolvan等藥物治療，皮膚較乾，意謂體液不足，囑咐補充水分。

醫師所開立之檢查及藥物，依臨床診斷及檢查結果，符合醫療常規及當時醫療水準。

…㈢Aminophylline之主要用途為支氣管擴張劑，依衛生福利部食品藥物管理署核發Aminophylline仿單之副作用，包括皮疹或蕁麻疹、糞便帶血或呈黑焦油色、尿液混濁、排尿增加、精神錯亂、肌肉抽搐、癲癇發作、異常口渴、異常疲勞虛弱、心跳急速或不規則、吐血或黑色嘔吐物。

其用法用量及注意事項中，並未建議同時開立抑制嘔吐之藥物。

Aminophylline為胸腔科醫師常使用之藥物，胸腔科專科醫師臨床上開立此藥物，不會常規同時開立抑制嘔吐之藥物。

㈣病人於100年2月19日服用上開藥物後，即激烈嘔吐。

欲區分嘔吐是否藥物直接導致或病人身體病況導致，鑑別如下：1.依萬芳醫院病歷紀錄，病人於91年至98年間曾4度因肺炎及慢性阻塞性肺疾病住院治療，並長期於該院胸腔科門診追蹤治療，且長期使用Aminophylline藥物治療，依萬芳醫院病歷紀錄，統計病人服用Aminophylline（100mg，1天2次），累計服用天數達1430天，服用期間並無激烈嘔吐之紀錄。

2.100年3月8日至3月22日期間，病人於臺大醫院亦接受Aminophylline（100mg/顆，1天3次口服）之治療，其間曾監測血中theophylline濃度，3月11日為10.2mg/mL，3月15日為7.9mg/mL，均屬正常範圍，此期間，並無病人激烈嘔吐之紀錄。

3.病人身體病況：100年2月20日11：13於急診室之抽血檢查結果為鈉離子(Na+) 120mmol/L偏低，鉀離子(K+)為5.6mmol/L偏高，白血球12180/μL偏高。

其中低鈉血症為血鈉小於135mmol/L，臨床上極為常見，特別係老年人。

主要症狀為噁心、嘔吐、頭痛及痙攣，嚴重者可致死亡（Harrison's內科學，2011年）。

由以上鑑別，病人之嘔吐與當時身體病況關聯性較高，服用Aminophylline與造成100年2月19日激烈嘔吐，難謂有關。」

等語（見原審卷第105頁反面至106頁反面）。

2.依第2份鑑定報告鑑定結果謂：「十、鑑定意見：…㈡依衛生福利部食品藥物管理署核發aminophylline仿單，其副作用包括皮疹或蕁麻疹、糞便帶血或呈黑焦油色、尿液混濁、排尿增加、精神錯亂、肌肉抽搐、癲癇發作、異常口渴、異常疲勞虛弱、心跳急速或不規則、吐血或黑色嘔吐物，且依其用法用量及注意事項中，並未特別建議同時開立抑制嘔吐之藥物。

藥品之副作用並非必然發生，且引致嘔吐之臨床原因眾多，病人嘔吐與aminophylline之使用，未能證明二者有因果關係。

aminophylline為胸腔科醫師經常使用之藥物，胸腔科專科醫師臨床上開立此藥物，常規上均不會同時開立抑制嘔吐之藥物。

本案醫師之治療用藥，符合醫療常規。

參考資料：台灣胸腔暨重症加護醫學會及台灣感染症醫學會:台灣肺炎診治指引,2007」等語（見本院卷第124頁反面至125頁）。

3.參酌劉煌於91年至98年間於萬芳醫院住院及胸腔科門診追蹤治療期間，依萬芳醫院病歷紀錄，劉煌有肺炎病史，長期接受胺非林錠藥物治療，統計服用胺非林錠（100mg，1天2次），累計服用天數達1430天，期間並無激烈嘔吐之紀錄，亦如前不爭事項所述，可知被上訴人於100年2月18日開立胺非林錠予劉煌服用，對劉煌而言並非新藥，且劉煌接受胺非林錠治療期間，未曾發生嘔吐之副作用。

又證人即臺大醫院醫師張家銘亦證述：胺非林錠係門診的藥，一般醫師開立此藥時並不會一併開立抑制嘔吐的藥，因副作用的意思是指服藥之後有症狀，且與服藥之間有因果關係，始會開立抑制副作用的藥或直接換藥等語（見本院卷第82頁）。

綜此，足徵被上訴人抗辯100年2月18日劉煌回診時，其依劉煌主訴病徵加以診察，並依劉煌於同年月11日檢查結果為肺部細菌性感染，開立胺非林錠等藥物治療、未同時開立抑制嘔吐藥物之醫療行為，均符醫療常規；

及劉煌於100年2月19日晚間之嘔吐乃與其當時病況有關，非因服用胺非林錠所致等語，堪以採憑。

4.雖上訴人主張：第1份鑑定報告並未敘明100年2月11日至18日被上訴人開立之檢查、藥物、臨床診斷及檢查結果，符合醫療常規及當時醫療水準；

且第1、2份鑑定報告已自陳依衛生福利部食品藥物管理署核發胺非林錠仿單之副作用包括吐血或黑色嘔吐物，則開立該藥物時即應同時開立抑制嘔吐之藥物，然該等鑑定書竟謂被上訴人未同時開立抑制嘔吐之藥物未違反醫療常規，復認劉煌服用胺非林錠與其100年2月19日之激烈嘔吐無關；

而第2份鑑定報告亦未參酌上訴人所提醫院使用胺非林錠均會同時開立抑制嘔吐之藥物（Metoclopramide）之網路資料及萬芳醫院病歷資料，故該等鑑定意見均不足採云云。

惟查：⑴依第1份鑑定報告十、鑑定意見㈠之⒈⒉⒋記載可知，該鑑定報告已參酌劉煌自98年6月29日起至100年2月份為止，至被上訴人門診就診之病歷紀錄，依其於此期間就診時之症狀為研判，上訴人經診斷為陳舊性肺結核、慢性氣管炎等病症，且於此段門診期間劉煌之症狀多為濃痰產生，偶有體溫上升，故100年2月11日劉煌回診時，被上訴人依其主訴心跳過快、活動力下降、胃酸倒流及皮膚較乾等情形，而檢查痰液細菌培養及心電圖檢查，並開立抗生素安滅菌（Ａugmentin）及預防嘔吐藥（Prometin），係對患有慢性氣管炎之病人即劉煌所為之必須治療，認符合醫療常規及當時醫療水準。

並就100年2月18日劉煌回診時，因主訴活動力下降、尿液混濁、無發燒，經被上訴人診察結果劉煌呼吸無喘鳴聲，皮膚較乾，則被上訴人依同年2月11日之痰液細菌培養報告為克雷白氏肺炎菌3+及金黃色葡萄球菌3+，認劉煌乃肺部細菌性感染，而給予抗告素Augmentin、支氣管藥胺非林錠及化痰劑Mucosolvan等藥物治療，復因皮膚較乾，意謂體液不足，囑咐劉煌補充水分等情，始判認被上訴人所開立之檢查及藥物，依臨床診斷及檢查結果，符合醫療常規及當時醫療水準（見原審卷第105頁正、反面）。

足認第1份鑑定報告已就100年2月11日至18日被上訴人開立之檢查、藥物、臨床診斷及檢查結果，符合醫療常規及當時醫療水準之依據與理由，論述綦詳。

⑵又第1份鑑定報告十、鑑定意見㈢及第2份鑑定報告十、鑑定意見㈡均已敘明，依衛生福利部食品藥物管理署核發胺非林錠仿單，其副作用固包括吐血或黑色嘔吐物，惟依其用法用量及注意事項中，並未特別建議同時開立抑制嘔吐之藥物。

而藥品之副作用並非必然發生，引致嘔吐之臨床原因眾多，嘔吐與胺非林錠之使用，未能證明二者有因果關係。

胺非林錠為胸腔科醫師經常使用之藥物，胸腔科專科醫師臨床上開立此藥物，常規上均不會同時開立抑制嘔吐之藥物等語，故認被上訴人開立胺非林錠予劉煌，未同時開立抑制嘔吐之藥物，符合醫療常規，且第2份鑑定報告亦註明並附參考資料即台灣胸腔暨重症加護醫學會及台灣感染症醫學會:台灣肺炎診治指引,2007在卷可按（見原審卷第106頁，本院卷第124頁反面至125頁、第129至149頁）。

再者，於第1份鑑定報告鑑定意見㈣中，亦依劉煌於萬芳醫院病歷紀錄、統計其服用胺非林錠之次數、服用期間並無激烈嘔吐之紀錄，及劉煌100年3月8日至3月22日期間於臺大醫院接受胺非林錠治療並無激烈嘔吐之紀錄，暨劉煌於100年2月20日上午11時13分於急診室之抽血檢查結果等狀況綜合判斷，始由此鑑別劉煌於100年2月19日晚間激烈嘔吐，與當時身體病況關聯性較高，難謂與服用胺非林錠有關（見原審卷第106頁正、反面），可認此部分鑑定意見，核非無據。

⑶另依第2份鑑定報告於七、委託鑑定事由記載：「…㈡又劉秀慧主張上開鑑定意見㈢（即第1份鑑定報告鑑定意見㈢）已記載依衛生福利部食品藥物管理署核發aminophylline仿單之副作用包括…吐血或黑色嘔吐物，且病人於萬方（應為萬芳）醫院治療而使用aminophylline時，均會同時開立抑制嘔吐之藥物（Metoclopramide，見附件一之網路資料、附件二萬芳醫院病歷資料）…」等語（見本院卷第122頁正、反面），可認第2份鑑定報告就上訴人所提網路資料及劉煌萬芳醫院病歷資料，非全然未予斟酌。

況依上訴人所提上開網路資料僅係泛論antiemetic drug的種類及服用Metoclopramide可能引起肌肉運動障礙之相關電子報（見本院卷第96至101頁），自難據為有利上訴人之認定。

至上訴人所提劉煌於98年8月24日至萬芳醫院就診之病歷（見本院卷第104頁），固可認該院醫師曾於開立胺非林錠予劉煌治療時，同時開立抑制嘔吐之藥物（Metoclopramide），惟未予開立並未違反醫療常規，已如前述，則被上訴人於開立胺非林錠予劉煌服用時，未同時開立抑制嘔吐之藥物，亦難依此逕認有醫療疏失。

綜上，上訴人主張第1、2份鑑定報告意見均不足採云云，委無可取。

5.從而，上訴人主張被上訴人於100年2月18日開立新藥胺非林錠予劉煌，未同時開立抑制嘔吐藥物及當日所為之醫療行為，有違反醫療常規之疏失，劉煌並因服用胺非林錠而於100年2月19日晚間激烈嘔吐云云，尚難採信。

㈢劉煌於100年2月20日至臺大醫院急診時，被上訴人未立即為劉煌插管之醫療行為，是否未符醫療常規而有過失，並致劉煌於100年3月23日死亡？查：1.依第1份鑑定報告鑑定結果謂：「十、鑑定意見：…㈥100年2月20日10：40病人至急診室就診，當時體溫35.8℃、脈搏110次/分、呼吸26次/分、血壓103/64mmHg，意識清楚。

10：52動脈血液氣體分析結果為血氧分壓56.9mmHg、二氧化碳分壓31.5mmHg、pH7.53。

依病歷紀錄，急診室醫師當日（100年2月20日）曾建議置放氣管內管治療，惟家屬猶而未決，急診室醫師詢問吳醫師（即被上訴人），吳醫師囑咐再抽驗動脈血液氣體分析後，決定是否置放氣管內管。

當日14：47動脈血液氣體分析報告為血氧分壓119.5mmHg、二氧化碳分壓33.6mmHg、pH7.51，經藥物及氧氣吸入治療後，病人病情有改善。

100年2月24日00：12動脈血液氣體分析結果為血氧分壓151mmHg，二氧化碳分壓101.4mmHg，pH7.13。

依基礎重症醫學三版第四章（中華民國重症醫學會譯2005），呼吸衰竭有2種基本形式，即低血氧性呼吸衰竭（動脈血氧分壓低於50mmHg）與高碳酸血性呼吸衰竭（動脈二氧化碳分壓高於50mmHg）。

故2月20日2次動脈血液氣體分析結果皆未達呼吸衰竭條件，且當日臺大醫院醫師給予氧氣吸入、抗生素及支氣管擴張劑治療後，病人病況改善。

而2月24日病人之二氧化碳分壓升高至101.4mmHg，始達到高碳酸血性呼吸衰竭條件。

2月20日未進行置放氣管內管治療，未違反醫療常規，故無延誤治療之情事。

病人於100年2月24日轉入加護病房，病情發展至呼吸衰竭，痰液細菌培養結果為多重抗藥性鮑氏不動桿菌感染，而後併發上腸胃道出血，急性腎衰竭需血液透析治療，病人病情逐漸惡化至敗血性休克合併多重器官衰竭，至3月23日死亡，難認病人之死亡與2月20日未置放氣管內管有關聯。」

等語（見原審卷第106頁反面至107頁）。

2.佐以證人張家銘證述：100年2月20日劉煌急診病歷資料（提示，見原法院101年度北調字第4號卷第14頁），為伊所作，當日劉煌是因氣喘及嘔吐就診，生命跡象顯示意識模糊，血壓偏低，但尚未達休克，伊在中午12時6分有建議家屬要讓病人插管，但家人猶豫，因情況特別，伊有註記當日有聯絡劉煌門診的主治醫師即被上訴人，經伊以電話與被上訴人討論後，被上訴人決定暫時不要插管，於當日下午1時再抽一次血氧，以決定是否插管；

依病歷所示，當日下午2時51分，伊等從劉煌的動脈抽血，看劉煌血液中的酸鹼值、氧氣濃度、二氧化碳濃度，來幫助評估劉煌的呼吸功能，因劉煌的動脈血二氧化碳33.6是正常，氧氣119.5等看來，劉煌病狀有改善，故未插管；

只要呼吸窘迫，伊等即會跟家屬建議插管，以防措手不及，本件劉煌係喘及呼吸窘迫，但尚未有生命危險；

至24日當天伊並未參與醫治劉煌，但伊依病歷及醫療常識來看，劉煌當時動脈血顯示酸鹼值7.13，表示很酸，二氧化碳101.4，則太高，故已到呼吸衰竭而非窘迫，有插管的必要，且當時病情已經變嚴重等語（見本院卷第81頁反面至82頁），核與前述鑑定意見相符，可徵被上訴人抗辯其於100年2月20日依劉煌之病況及檢查結果，未進行置放氣管內管治療，並未違反醫療常規，故無延誤治療之情事，且就劉煌之死因判斷，亦與該日未置放氣管內管無關等語，洵非無稽，當堪信實。

3.從而，上訴人主張被上訴人未於100年2月20日對劉煌為插管，拖延至100年2月24日始進行插管，然劉煌病況已回天乏術，終至100年3月23日死亡，是被上訴人前揭醫療行為未符醫療常規，顯有過失，並致劉煌死亡云云，亦無可取。

㈣上訴人請求被上訴人負損害賠償責任，是否有據？按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人之權利為其成立要件，此觀民法第184條規定自明。

若其行為並無故意或過失，或其行為與損害之間無相當因果關係者，均無令負侵權行為損害賠償責任之可言，又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。

反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院98年度台上字第1953號判決意旨參照）。

查上訴人主張被上訴人於100年2月11日、18日、20日所為之醫療行為均未符醫療常規，係有過失，並致劉煌死亡云云，均不足採，已詳如前述，則上訴人依侵權行為法律關係請求被上訴人賠償其損害，要屬無憑。

五、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第192條第1項及第194條規定，請求被上訴人給付上訴人264萬8,867元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。

從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並駁回上訴人假執行之聲請，均核無違誤。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
醫事法庭
審判長法 官 陳靜芬
法 官 林玉珮
法 官 游悅晨
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
書記官 胡新涓
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。