臺灣高等法院民事-TPHV,103,重上,340,20160929,1

臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第340號
上 訴 人 葉文勇（兼葉美華之承受訴訟人）
葉王素芳（葉俊麟承受訴訟人）
葉青樺（兼葉俊麟承受訴訟人）
葉貞吟（兼葉俊麟承受訴訟人）
葉建宏（兼葉俊麟承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 孫銘豫律師
上 訴 人 葉月華（兼葉美華之承受訴訟人）
林秀峯（林葉靜惠之承受訴訟人）
林聖泰（林葉靜惠之承受訴訟人）
林雅芬（林葉靜惠之承受訴訟人）
林聖智（林葉靜惠之承受訴訟人）
林聖彥（林葉靜惠之承受訴訟人）
林雅婷（林葉靜惠之承受訴訟人）
上七人共同
訴訟代理人 崔百慶律師
上 訴 人 富陽建設股份有限公司
法定代理人 彭乾業
訴訟代理人 林志強律師
郭俊廷律師
吳姝叡律師
上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國103年2月14日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第43號第一審判決各自提起上訴，上訴人葉文勇以次12人並於本院為訴之變更，本院於105年9月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判，均廢棄。

確認富陽建設股份有限公司與葉高罔市間就臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地（合併自原同小段九十六、九十七地號土地），於民國八十八年二月三日簽署之合建契約書法律關係不存在。

富陽建設股份有限公司之上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。

葉文勇以次十二人變更之訴及其假執行之聲請均駁回。

第一審訴訟費用由富陽建設股份有限公司負擔。

第二審訴訟費用關於上訴、追加之訴部分（因變更之訴而撤回部分除外），由富陽建設股份有限公司負擔；

關於變更之訴部分，由葉文勇以次十二人連帶負擔。

事實及理由

一、程序方面：㈠上訴人葉俊麟（下稱葉俊麟），於民國105年7月24日死亡，其繼承人為葉王素芳、葉青樺、葉貞吟、葉建宏，有戶籍謄本及死亡證明書等影本可參（見本院卷二第242至243頁），其等已具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第226頁反面），核與民事訴訟法第175條第1項規定相符，應予准許。

㈡按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；

但因情事變更而以他項聲明代替最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款定有明文。

又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；

第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例參照）。

本件上訴人葉文勇、葉俊麟（於105年7月24日死亡，葉王素芳、葉青樺、葉貞吟、葉建宏為其承受訴訟人）、葉青樺、葉貞吟、葉建宏、葉月華、林秀峯、林聖泰、林雅芬、林聖智、林聖彥、林雅婷〔下合稱葉文勇等人，分別時各以其姓名稱之，其中葉文勇、葉月華兼葉美華（100年8月15日死亡，下稱葉美華）之承受訴訟人；

葉俊麟為葉美華之承受訴訟人；

林秀峯、林聖泰、林雅芬、林聖智、林聖彥、林雅婷為林葉靜惠（於100年11月14日死亡，下稱林葉靜惠）之承受訴訟人〕，於原審訴之聲明原請求：㈠確認上訴人富陽建設股份有限公司（下稱富陽公司）與葉高罔市間就臺北市○○區○○段0○段00地號土地（合併自原同小段96、97地號土地，下稱系爭土地），於88年2月3日所簽署之合建契約書（下稱系爭合建契約）法律關係不存在。

㈡富陽公司應將系爭土地，面積299平方公尺，所有權應有部分36％（下稱系爭應有部分土地），辦理所有權移轉登記予葉文勇等人公同共有。

㈢先位求為：確認原被上訴人福連營造工程股份有限公司（下稱福連公司）對於富陽公司於97年11月7日以系爭應有部分土地向臺北市中山地政事務所辦理設定最高限額新臺幣（下同）3,600萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在；

備位求為：福連公司對於富陽公司辦理設定之系爭抵押權設定之債權及物權行為，應予撤銷。

㈣富陽公司及福連公司辦理之系爭抵押權登記，應予塗銷。

原審判決駁回葉文勇等人之請求，其等上訴後，以系爭應有部分土地業經富陽公司於103年2月17日以買賣為原因移轉所有權登記予訴外人第五大道建設股份有限公司（下稱第五大道公司），再於104年3月16日以法人分割為登記原因移轉予訴外人第六大道建設股份有限公司（下稱第六大道公司），情事業已變更，請求上開訴之聲明第㈡至㈣項，變更聲明為：㈠富陽公司應給付上訴人4,176萬7,872元及自105年7月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

㈡願供擔保宣告，請准宣告假執行（見本院卷二第273頁）。

雖富陽公司及福連公司表示不同意（見本院卷二第132頁反面、第153至154頁），然核葉文勇等人係因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，揆諸前揭規定，應許葉文勇等人就該部分為訴之變更。

又葉文勇等人變更之訴既為合法，原訴該經變更部分可認為已因撤回而終結，依前揭說明，就變更部分本院即應專就新訴而為裁判。

另原被上訴人福連公司部分之訴訟，亦因撤回而終結，本件當事人欄即不再贅列，合先敘明。

㈢按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。

所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關連性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。

本件富陽公司於原審依民法第179條規定，反訴請求葉文勇等人應給付其2,300萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起，按年息5％計算之法定利息。

嗣於本院審理中本於同一原因事實，追加依民法第259條第2款規定為請求權基礎，原訴請求主張之事實及證據資料，於追加之訴中亦得加以利用，依前揭規定，應予准許。

二、葉文勇等人主張：富陽公司與葉高罔市（業於94年7月11日歿）於88年2月3日簽訂系爭合建契約，約定由富陽公司於系爭土地上興建鋼筋混凝土造之地上10至14樓、地下一層集合式住宅商業大樓及停車塔乙座（下稱系爭建案）；

嗣於99年2月26日及8月1日雙方再就系爭合建契約簽訂協議書及補充協議書。

葉高罔市隨即依系爭合建契約第5條第1項將系爭應有部分土地所有權移轉登記予富陽公司，自己保留系爭土地應有部分64％之所有權，並於88年8月1日將系爭土地點交予富陽公司。

富陽公司則於88年3月掛號申請建造執照，同年5月27日領得臺北市政府工務局88建字第207號建造執照（下稱系爭建照），惟其89年1月13日申報開工後即停工，91年9月間雖委託乙太建築師事務所（鍾美惠建築師，下稱乙太建築所）辦理變更設計，然未向臺北市政府提出變更設計之申請，復未繼續施工，系爭建照展延期限至96年11月26日後，因屆期未施工而失效。

又富陽公司於88年4月8日及5月7日向臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）借款5,500萬元及2,700萬元（下稱土地銀行借款），並分別以系爭應有部分土地設定最高限額6,600萬元及由葉高罔市依系爭契約第7條第1項第1款約定提供系爭土地應有部分64％設定最高限額3,240萬元之抵押權予土地銀行作為擔保。

詎富陽公司未依其與土地銀行借款契約約定清償借款債務，經土地銀行於98年5月22日向原法院聲請以97年度審司拍字第229號裁定准許拍賣系爭土地（下稱系爭拍賣抵押物裁定），葉美華於98年6月3日以台北仁愛路郵局第367號存證信函（下稱第367號存證信函）催告富陽公司於30日內清償土地銀行借款，另應依系爭合建契約給付租金補償費及第3期履約保證金暨逾期違約金，因富陽公司仍未清償土地銀行借款，葉美華為免系爭應有部分土地遭拍賣，於99年9月15日代為清償土地銀行借款債務3,171萬4,900元及1,014萬8,406元，經土地銀行出具清償證明及債權移轉證明後，受讓其對富陽公司之借款債權及抵押權。

富陽公司以系爭土地應有部分64％為擔保向土地銀行借款後，違約不清償借款債務致遭法院拍賣，違反系爭合建契約第7條第1項第5款之約定；

又富陽公司自92年2月1日起拒絕給付租金補償費，違反系爭合建契約第8條第2項之約定；

再富陽公司未於葉高罔市死亡後3日內給付第3期履約保證700萬元，違反系爭合建契約第6條第1項第3款之約定；

末葉高罔市已於88年8月1日將系爭土地點交予富陽公司，富陽公司未於3個月內正式開工，950日建築完成並取得使用執照，違反系爭合建契約第11條之約定。

另依系爭合建契約第7條第1項第5款之約定，葉美華得代葉高罔市行使系爭合建契約之權利，其已先以上述第367號存證信函催告富陽公司履行系爭合建契約，因富陽公司未履行，即於98年7月30日以台北法院郵局第445號存證信函（下稱第445號存證信函）通知富陽公司，依系爭合建契約第20條第1項之約定解除契約；

倘認葉美華上開解約不生效力，葉高罔市之繼承人葉文勇、葉美華、葉月華及林葉靜惠於原審委任之訴訟代理人崔百慶律師，亦於100年4月14日民事準備書狀第3頁（見原審卷一第161頁）表示以該書狀送達富陽公司時，作為解除系爭合建契約之意思表示，故系爭合建契約業已依法解除。

爰訴請確認富陽公司與葉高罔市間就葉高罔市所有系爭土地於88年2月3日所簽署之系爭合建契約法律關係不存在。

另富陽公司依系爭合建契約第6條第1、2項所給付之第一期履約保證金300萬元及第二期履約保證金2,000萬元，合計2,300萬元（下稱系爭履約保證金），雖富陽公司在原審提起反訴，主張系爭合建契約有目的自始客觀給付不能之無效情形，葉高罔市所受領系爭履約保證金屬無法律上原因，請求葉文勇等人基於繼承人身分連帶返還系爭履約保證金，惟系爭合建契約於簽訂時尚未有建築師繪製設計圖書，富陽公司係於簽約後始委請建築師進行製圖工作，故系爭合建契約於簽訂時，客觀上並無不能給付之情事，富陽公司反訴之主張並無可採。

況系爭合建契約業經葉文勇等人合法解除，依系爭合建契約第20條第1項之約定，葉文勇等人本得沒收系爭履約保證金等語（葉文勇等人原請求㈠富陽公司應將系爭應有部分土地，辦理所有權移轉登記予葉文勇等人公同共有，㈡先位求為：確認福連公司對於富陽公司於97年11月7日以系爭應有部分土地設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在；

備位求為：福連公司對於富陽公司辦理設定之系爭抵押權設定之債權及物權行為，應予撤銷，㈢富陽公司及福連公司辦理之系爭抵押權登記，應予塗銷等部分，因葉文勇等人業為訴之變更，而認已因撤回而終結，茲不贅述）。

原審就葉文勇等人本訴部分及富陽公司反訴部分，分別為各自敗訴之判決，葉文勇等人就其敗訴部分不服，提起上訴，並於本院審理中，為訴之變更，主張因系爭合建契約之解除係可歸責於富陽公司，依民法第259條規定，富陽公司應負回復原狀義務，惟系爭應有部分土地業經富陽公司於103年2月17日以買賣為登記原因移轉登記予第五大道公司，再於104年3月16日以法人分割為登記原因移轉登記予第六大道公司，故系爭應有部分土地已不能返還，富陽公司應償還其價額；

且系爭合建契約亦因可歸責於富陽公司之事由致給付不能，富陽公司亦應賠償系爭應有部分土地之價額，另富陽公司將系爭應有部分土地移轉登記予第五大道公司係有償者，有不當得利，爰依民法第259條第6款及第226條第1項、第179條規定，請求富陽公司應給付葉文勇等人4,176萬7,872元，及自105年7月20日起加計之法定遲延利息。

葉文勇等人上訴聲明求為：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判，均廢棄。

㈡確認富陽公司與葉高罔市間就系爭土地，於88年2月3日所簽署之系爭合建契約書法律關係不存在。

變更之訴聲明：㈠富陽公司應給付葉文勇等人4,176萬7,872元，及自105年7月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

㈡願供擔保宣告，請准宣告假執行。

對富陽公司之上訴及追加之訴，答辯聲明：㈠上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、富陽公司陳稱：系爭建案無法如期進行係因葉美華拒絕配合變更設計，富陽公司已行使同時履行抗辯權及不安抗辯權，自無庸負給付遲延責任，且此不可歸責於富陽公司，富陽公司自無未依系爭合建契約履行而構成違約之情事。

葉文勇等人以富陽公司經催告未依約履行，依約解除契約，實不足採。

另葉文勇等人於本院復以富陽公司違反系爭合建契約，以103年5月27日函（下稱103年5月27日函）催告改正未果，而以103年7月18日函通知解除系爭合建契約，惟除述及富陽公司不負給付遲延之責任部分外，103年5月27日函僅籠統稱「前述」違約行為，富陽公司無從知悉特定，難謂已生催告效力；

且所稱富陽公司應履行之義務，應屬給付無確定期限之債務，則葉文勇等人繼以103年7月18日函指富陽公司未改正為由解除系爭契約，自無理由。

另葉文勇等人於提起本件訴訟前之99年8月2日已與第五大道公司簽訂不動產買賣契約書，將系爭土地全部出賣予第五大道公司，系爭應有部分土地亦為買賣標的，且依該契約第4條第4、5項、第8條等約定可知，葉文勇等人係依第五大道公司之要求提起本件訴訟，葉文勇等人復自承系爭應有部分土地係基於返還請求權出賣予第五大道公司，則富陽公司因葉文勇等人已違約將系爭土地全部出賣予第五大道公司，致系爭合建契約難以續行，且葉文勇等人提起本件訴訟係為履行將系爭應有部分土地所有權移轉登記予第五大道公司之義務，為一次解決三方紛爭，乃依民法第311條規定，將系爭應有部分土地所有權移轉予第五大道公司，為葉文勇等人履行其對第五大道公司應盡之移轉系爭應有部分土地所有權之義務，而依民法第310條規定，葉文勇等人對第五大道公司已發生清償效力。

從而葉文勇等人與富陽公司間回復原狀之債權債務關係，已因富陽公司將系爭應有部分土地所有權移轉登記及返還予第五大道公司後消滅，葉文勇等人依民法第259條第6款回復原狀之規定，請求富陽公司返還系爭應有部分土地或賠償其價額，即無理由。

又葉文勇等人將系爭土地全部出賣予第五大道公司，已違反系爭合建契約在先，富陽公司係為葉文勇等人履行其對第五大道公司之義務，始將系爭應有部分土地所有權移轉登記予第五大道公司，系爭合建契約自無可歸責於富陽公司之事由致給付不能，葉文勇等人依民法第226條第1項規定，請求富陽公司賠償損害，亦無理由。

再葉文勇等人並未因富陽公司將系爭土地所有權移轉予第五大道公司而受有損害，反而已自第五大道公司取得系爭應有部分土地之買賣價金，葉文勇等人主張富陽公司應賠償系爭應有部分土地之價額至少1億2,699萬元，並僅先為4,176萬7,872元之一部請求，實屬無據，且於法不合。

雖葉文勇等人主張因富陽公司違反系爭合建契約而於解約後得沒收系爭履約保證金，惟富陽公司並無違約情事，且葉文勇等人業以富陽公司違約為由，向法院請求伊給付懲罰性違約金，歷經原法院98年度審訴字第960號、本院99年度重上字第197號、最高法院103年度台上字第68號、本院103年度重上更㈠字第10號判決（下稱另案），命富陽公司應給付葉文勇等人2,340萬元，葉文勇等人應無權再沒收系爭履約保證金；

縱得沒收，亦屬違約金過高，應酌減至零。

又另案認葉美華業於98年7月30日合法解除系爭合建契約，該契約既業已解除，富陽公司基於葉文勇等人與第五大道公司間之買賣契約，移轉系爭應有部分土地，無違約可言，葉文勇等人自無重複沒收系爭履約保證金之理，爰依民法第179條規定，並追加民法第259條第2款規定為請求權基礎，請求葉文勇等人應給付伊2,300萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即102年7月31日起算，按年息5％計算之法定利息等語。

富陽公司上訴及追加之訴聲明求為：㈠原判決關於駁回富陽公司後開第㈡項部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判，均廢棄。

㈡葉文勇等人應連帶給付富陽公司2,300萬元，及自102年7月31日起至清償日止按年息5%計算之利息。

㈢願供擔保，請准予宣告假執行。

答辯聲明求為：㈠葉文勇等人之上訴、變更之訴及其假執行之聲請，均駁回。

㈡變更之訴部分如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項：㈠葉高罔市與富陽公司於88年2月3日簽訂系爭合建契約，約定由富陽公司於葉高罔市所提供之系爭土地興建系爭建案。

88年2月26日、8月1日雙方再就系爭合建契約簽訂協議書及補充協議書，葉高罔市於88年8月1日點交系爭土地之地上物即門牌編號臺北市○○○路0段000號1至3樓房屋予富陽公司。

㈡葉高罔市依系爭合建契約之約定，將系爭土地移轉登記為葉高罔市與富陽公司共有，應有部分分別為64％與36％；

嗣富陽公司於88年4月8日、5月7日向土地銀行借款5,500萬元及2,700萬元，並分別以系爭應有部分土地設定最高限額6,600萬元及由葉高罔市依系爭合建契約第7條第1項第1款約定提供系爭土地應有部分64％設定最高限額3,240萬元之抵押權予土地銀行作為擔保。

㈢富陽公司於88年5月27日領得系爭建照，89年1月13日申報開工後因故停工，並於91年9月間委託乙太建築所辦理變更設計，期間未向臺北市政府提出變更設計之申請，亦未繼續施工，系爭建照展延期限至96年11月26日後仍因屆期未施工而失效。

㈣富陽公司與訴外人賴建宏（下稱賴建宏）於89年2月24日就鄰地即臺北市○○區○○段0○段00○00地號土地簽訂合建契約，惟賴建宏事後反悔，富陽公司對其提起請求損害賠償訴訟，經原法院91年度重訴字第2594號、本院93年度重上字第428號判決及最高法院96年度台上字第1186號裁定為富陽公司部分勝訴確定。

㈤葉高罔市原育有葉美華、林葉靜惠、葉文勇、葉月華及葉俊麟共5名子女，94年7月11日死亡後，葉美華訴請確認葉俊麟之繼承權不存在，迭經原法院96年度家訴字第34號、本院97年度家上字第99號判決及最高法院99年度台上字第320號裁定為葉美華勝訴確定。

㈥葉文勇等人對葉高罔市之遺產至今未為遺產之分割。

㈦富陽公司自97年7月起未償還其對土地銀行所應負擔之借款債務，土地銀行因而聲請原法院於98年5月22日以系爭拍賣抵押物裁定准許拍賣系爭土地；

葉美華於98年6月3日以第367號存證信函催告富陽公司於30日內清償對土地銀行之借款、依系爭合建契約應給付之租金補償金及第三期履約保證金，暨逾期違約金，該函於98年6月4日送達於富陽公司。

㈧葉美華於99年9月15日清償富陽公司對土地銀行之借款債務3,171萬4,900元、1,014萬8,406元，並受讓土地銀行對富陽公司之債權（含借款本金、利息、違約金、墊付費用等）及抵押權。

㈨葉高罔市已依系爭合建契約契約第6條第1、2項受領富陽公司所給付之第一期履約保證金300萬元，及第二期履約保證金2,000萬元，合計2,300萬元（即系爭履約保證金）。

㈩系爭合建契約所約定之系爭建案，至今未開工。

上開各情，有系爭合建契約、協議書、補充協議書、系爭土地登記謄本、系爭拍賣抵押物裁定、第367號存證信函、債權額確定證明書2紙、臺北市中山地政事務所100年1月17日北市中地三字第10030088800號書函暨檢送系爭土地異動索引及99年中山字第33090、33091號登記案件、葉高罔市繼承系統表、系爭建照、高院97年度家上字第99號判決等影本可稽（見原審卷一第11至50頁、第55至56頁、第68至75頁、第85至106頁、第130頁、第264至266頁、卷二第132至135頁），並為兩造所不爭執（見原審卷三第56至57頁、第105至107頁、第118至119頁、第251頁反面至第252頁、第294頁反面、本院卷二第197頁反面），均堪信為真實。

五、葉文勇等人主張因富陽公司未交付租金補償費及保證金，亦未按期向銀行繳納抵押借款之利息、費用，並有未能如期完工情事，均已違反系爭合建契約第11條、第20條之約定，葉文勇等人自得解除契約，系爭合建契約業經葉文勇等人解除而不存在等語，為富陽公司所否認，並以前詞置辯，本院判斷分述如下：㈠系爭合建契約並無契約目的自始客觀給付不能而無效之情形：富陽公司主張系爭建案圖說於客觀上無法施工，有原設計建築體無法置入系爭土地之自始客觀給付不能而無效之情形云云。

查富陽公司自陳：系爭合建契約所約定之興建工程，並無面積之增減問題；

系爭圖說係富陽公司委託建築師繪製，且系爭合建契約簽訂後，系爭圖說才繪製出來，並未給葉高罔市看過系爭圖說等語（見原審卷一第212反面、卷三第116頁反面），顯見系爭圖說於簽訂系爭合建契約時，尚未繪測，富陽公司自無從以簽約後，其依據自行委請設計師繪測之圖說所為之建築體無法置入系爭土地，即謂系爭合建契約有自始客觀不能之情形。

且系爭合建契約第1條係約定由葉高罔市提供系爭土地供富陽公司興建鋼筋混凝土造地上10至14層、地下1層之集合式住宅商業大樓及停車塔1座（即系爭建案）等情（見原審卷一第12頁），並未約定系爭建案之基座面積、設計建築體樣式，縱富陽公司於簽約後自請設計師繪測之圖說無法放入基地，亦難認系爭合建契約有自始客觀不能之情。

且遍觀系爭合建契約並無約定葉高罔市有繪測圖說之義務，自不能以事後發生系爭圖說不能興建之情形，即認葉高罔市之繼承人即葉文勇等人未配合繪測致設計體無法置入基地屬自始客觀不能，且富陽公司亦未舉證系爭土地有無論何種設計圖均不能興建系爭建案之情形，況其於原審亦自承「如果委請建築師重繪設計圖，有可能可以重新興建完成」等語（見原審卷三第116頁反面），是縱使系爭建案發生無法置入基地情形，亦非系爭合建契約有自始客觀給付不能。

是系爭合建契約並無自始客觀給付不能而無效情形。

㈡系爭合建契約業經葉高罔市之全體繼承人合法解除契約：⒈稽諸系爭合建契約第6條第1項第2款約定「⑵第二期：甲方（指葉高罔市）依第五條第㈠項規定將『本土地』百分之三十六之持分辦理所有權移轉登記予乙方（指富陽公司），取得土地增值稅單三日內時，由乙方支付新臺幣貳仟萬元整之履約保證金。」

、第7條第1項第1款約定「甲方願於本契約簽訂之日起一個月內提供『本土地』百分之六十四持分所有權設定本金最高限額新臺幣叁仟伍佰萬元整之第一順位抵押權（以下稱『借款抵押權』）予乙方指定之銀行，以擔保乙方向該銀行借款新臺幣貳仟萬元整，用以支付前條第二期之履約保證金。

前開抵押借款之利息及設定抵押權所發生之一切費用，由乙方負擔。」

、同條項第5款約定「如乙方未按期繳納抵押借款之利息或費用，或依本契約清償借款時，視為乙方違約，甲方除得依本契約第二十條規定處理外，……」、第20條第1項款約定「……乙方有其他違約之行為，經甲方催告定期改正而不改正時，甲方得解除本契約，並沒收乙方所支付之履約保證金……以作為懲罰性違約金。

……」。

準此，如富陽公司未按期繳納土地銀行借款之利息或未依約清償借款時，即屬違約行為，經葉高罔市催告定期改正而不改正時，葉高罔市即得解除系爭合建契約，並沒收系爭履約保證金，以作為懲罰性違約金。

⒉本件富陽公司自97年7月起即未償還其對土地銀行所應負擔之借款債務，土地銀行因而聲請原法院於98年5月22日以系爭拍賣抵押物裁定准許拍賣系爭土地；

葉美華於98年6月3日即以第367號存證信函催告富陽公司於30日內清償對土地銀行之借款、依系爭合建契約應給付之租金補償金及第三期履約保證金，暨逾期違約金，該函於98年6月4日送達於富陽公司。

富陽公司仍未清償，其後葉美華於99年9月15日清償富陽公司對土地銀行之借款債務3,171萬4,900元及1,014萬8,406元，並受讓土地銀行對富陽公司之債權（含借款本金、利息、違約金、墊付費用等）及抵押權等情，為兩造所不爭執，應堪採信。

嗣葉高罔市之全體繼承人復以103年5月27日函催告富陽公司，該函載明：「主旨：貴公司（即富陽公司）已重大違反與葉高罔市所簽署之合建契約，請貴公司於三十日內改正，特此催告，否則解除合建契約……。

說明：……五、此外，貴公司借款不還，土地銀行行將拍賣系爭土地之際，葉美華出名代葉高罔市全體繼承人於民國99年9月15日清償貴公司對該銀行之欠款新台幣3,171萬4,900元、1,014萬8,406元，…葉高罔市全體繼承人已承受該等借款債權，……特此請求貴公司於文到後七日內，償還前述欠款之全部……予葉高罔市全體繼承人。」

等語，該函並於103年5月23日送達（見本院卷二第10至11頁）自已合法催告。

富陽公司迄未償付欠款，葉高罔市之全體繼承人即以103年7月18日函通知解除系爭合建契約，該函並於103年7月25日送達（見本院卷二第17頁），系爭合建契約之催告及解除契約之表示，於葉高罔市死後，應由繼承葉高罔市契約地位之全體繼承人為之，葉高罔市全體繼承人既已為催告及解除契約，則系爭合建契約即已合法解除。

㈢系爭合建契約業已依法解除，則葉文勇等人訴請確認富陽公司與葉高罔市間就葉高罔市所有系爭土地於88年2月3日所簽署之系爭合建契約法律關係不存在，為有理由。

六、富陽公司主張：另案認葉美華業於98年7月30日合法解除系爭合建契約，該契約已不存在，富陽公司基於葉文勇等人與第五大道公司間之買賣契約，移轉系爭應有部分土地予第五大道公司，無違約可言，葉文勇等人自無重複沒收系爭履約保證金之理。

況另案判決業命富陽公司應給付葉文勇等人2,340萬元，葉文勇等人應無權再沒收系爭履約保證金；

縱得沒收，亦屬違約金過高，應酌減至零，爰依民法第179條、第259條第2款規定，請求葉文勇等人給付富陽公司2,300萬元本息等語，為葉文勇等人所否認，茲析述之：㈠另案雖認葉美華業於98年7月30日合法解除系爭合建契約，惟另案判決並未確定，本院自無受其拘束之必要，本件因富陽公司自97年7月起未償還其對土地銀行所應負擔之借款債務，土地銀行因而聲請原法院於98年5月22日以系爭拍賣抵押物裁定准許拍賣系爭土地。

嗣葉高罔市之全體繼承人以103年5月27日函合法催告富陽公司，富陽公司迄未償付欠款，葉高罔市之全體繼承人即以103年7月18日函通知解除系爭合建契約，該函並於103年7月25日送達，是系爭合建契約係因富陽公司違約，經葉高罔市之全體繼承人合法解除契約，已詳如前述，依該契約第20條第1項款約定，葉文勇等人沒收系爭履約保證金，自屬有據。

雖另案判決命富陽公司應給付葉文勇等人2,340萬元，惟另案判決不惟尚未確定，且其係認葉文勇等人得依系爭合建契約第11條第1項款約定，請求富陽公司給付違約金，有另案判決書可參（見本院卷二第82至95頁、第277至281頁），與本件之系爭履約保證金係基於不同之違約事由請求，自無何重複請求可言。

㈡按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。

至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1915號判例意旨參照）。

又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定1日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院51年台上字第19號判例要旨參照）。

若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院82年度台上字第2529號判決要旨參照）。

查本院斟酌富陽公司自97年7月起未償還其對土地銀行所應負擔之借款債務，土地銀行因而聲請原法院於98年5月22日以系爭拍賣抵押物裁定准許拍賣系爭土地；

葉美華於98年6月3日即以第367號存證信函催告富陽公司於30日內清償對土地銀行之借款等，該函於98年6月4日送達於富陽公司。

富陽公司仍不清償，其後葉美華方於99年9月15日清償富陽公司對土地銀行之借款債務3,171萬4,900元及1,014萬8,406元，並受讓土地銀行對富陽公司之債權。

富陽公司之違約行為不僅導致系爭土地至今長期無法開發利用，且系爭應有部分土地更險些遭土地銀行聲請法院拍賣，葉美華為清償富陽公司對土地銀行之借款債務並支出3,171萬4,900元、1,014萬8,406元等情，故認葉文勇等人依約沒收系爭履約保證金2,300萬元，尚無違約金過高之情形，是富陽公司主張違約金過高，應予酌減，委無可採。

㈢另富陽公司辯稱：系爭建案無法如期進行係因葉美華拒絕配合變更設計，其已行使同時履行抗辯權及不安抗辯權，自無庸負給付遲延責任，且此不可歸責於富陽公司，富陽公司自無未依系爭合建契約履行而構成違約之情事云云。

經查：按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。

但自己有先為給付之義務者，不在此限。

當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項、第265條固定有明文。

惟稽諸系爭合建契約並無葉美華須配合變更設計之義務，且依系爭合建契約第7條第1項第1款約定，富陽公司繳納土地銀行借款債務之利息，與地主配合變更設計間，亦無互為對待給付之關係，自不能發生同時履行或不安抗辯之情形。

是富陽公司所為行使同時履行抗辯權及不安抗辯權之辯詞，自無可採。

七、葉文勇等人變更之訴主張：因系爭合建契約之解除係可歸責於富陽公司，依民法第259條規定，富陽公司應負回復原狀義務，惟系爭應有部分土地業經富陽公司於103年2月17日以買賣為登記原因移轉登記予第五大道公司，再於104年3月16日以法人分割為登記原因移轉予第六大道公司，故系爭應有部分土地已不能返還，富陽公司應償還其價額；

且系爭合建契約亦因可歸責於富陽公司之事由致給付不能，富陽公司亦應賠償系爭應有部分土地之價額，爰依民法第259條第6款及第226條第1項之規定，請求富陽公司應給付葉文勇等人4,176萬7,872元本息云云，為富陽公司所否認，並以前詞置辯，經查：㈠按向第三人為清償，經其受領者，其效力依左列各款之規定：一、經債權人承認或受領人於受領後取得其債權者，有清償之效力。

二、受領人係債權之準占有人者，以債務人不知其非債權人者為限，有清償之效力。

三、除前二款情形外，於債權人因而受利益之限度內，有清償之效力。

債之清償，得由第三人為之。

但當事人另有訂定或依債之性質不得由第三人清償者，不在此限，民法第310條、第311條定有明文。

本件林葉靜惠、葉文勇、葉月華、葉美華早於99年8月2日即將系爭土地100%出售予第五大道公司，有不動產買賣契約書影本1份可稽（見本院卷二第147至150頁），依該買賣契約書第4條第4項約定，葉文勇等人亦將系爭土地登記於富陽公司名下權利範圍36%部分出賣予第五大道公司，葉文勇等人並負有請求富陽公司返還或塗銷系爭應有部分土地（即權利範圍36%部分）所有權登記之義務。

且依該買賣契約第4條第5項約定內容，可知葉文勇等人負有具狀向法院訴請富陽公司返還或塗銷系爭應有部分土地之訴訟。

富陽公司於103年2月17日業已自行將系爭應有部分土地所有權移轉登記予第五大道公司（見本院卷一第84頁反面），葉文勇等人對第五大道公司就系爭應有部分土地之所有權移轉登記義務因此消滅，免除葉文勇等人之給付義務，自屬於債權人（即葉文勇等人）因而受利益之限度內，依民法第310條第3款之規定，已生清償之效力。

則葉文勇等人復依民法第259條回復原狀請求權，請求富陽公司再返還系爭應有部分土地或土地之價額云云，洵無理由。

且富陽公司移轉系爭應有部分土地之所有權登記，既係為履行葉文勇等人對第五大道公司之義務，自難因此認系爭合建契約有可歸責於富陽公司之事由致給付不能，是葉文勇等人依民法第226條第1項規定，請求富陽公司負賠償損害責任，亦無理由。

㈡葉文勇等人復主張：富陽公司將系爭應有部分土地所有權移轉登記予第五大道公司，並非基於葉文勇等人之指示或為葉文勇等人之利益，而係有償，為富陽公司自己利益，應依第179條不當得利規定給付葉文勇等人4,176萬7,872元云云，為富陽公司所否認，辯稱：第五大道並未支付任何買賣價金予富陽建設，富陽公司將系爭應有部分土地所有權移轉登記予第五大道公司，係本於第五大道公司與葉文勇等人間之不動產買賣契約書等語。

按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

查葉文勇等人主張富陽公司將系爭應有部分土地所有權移轉登記予第五大道公司，係有償者，既為富陽公司所否認，葉文勇等人即應負舉證證明之責，其並未舉何證據以實其說，自難採信。

㈢綜此，葉文勇等人依民法第259條第6款、第226條第1項、第179條規定，請求富陽公司給付葉文勇等人4,176萬7,872元，均難憑採。

八、綜上所述，葉文勇等人請求確認富陽公司與葉高罔市間就系爭土地，於88年2月3日所簽署之系爭合建契約書法律關係不存在，為有理由，應予准許。

原審就此部分所為葉文勇等人敗訴之判決，尚有未洽。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。

爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。

富陽公司依不當得利法律關係，請求葉文勇等人給付2,300萬元及自102年7月31日（即反訴起訴狀繕本送達翌日，見原審卷三第65頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。

原審就此部分為富陽公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

葉文勇等人為訴之變更，依民法第259條第6款、第226條第1項、第179條規定，請求富陽公司應給付葉文勇等人4,176萬7,872元及自105年7月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回；

其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。

至富陽公司另追加依民法第259條第2款規定，請求葉文勇等人應給付其2,300萬元，及自102年7月31日起至清償日止，按年息5％計算之利息，亦為無理由，應予駁回；

其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據資料，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十、據上論結，本件葉文勇等人之上訴有理由、變更之訴無理由，富陽公司之上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
民事第四庭
審判長法 官 陳靜芬
法 官 林玉珮
法 官 魏于傑
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 11 日
書記官 張淑芬
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。