臺灣高等法院民事-TPHV,103,重上,492,20151208,2

臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第492號
上 訴 人 圓方創新股份有限公司
法定代理人 蘇明仁
訴訟代理人 李佳玲律師
鄭勵堅律師
鍾永盛律師
沈曉玫律師
鍾佩潔律師
複 代理人 王靖夫律師
被 上訴人 光世代建設開發股份有限公司
法定代理人 陳祥義
訴訟代理人 王寶玲律師
余天琦律師
蔡步青律師
上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國103年5月14日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第572號第一審判決提起上訴，本院於104年11月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣臺仟陸佰萬元，及自民國一百零二年五月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。

本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣伍佰叁拾肆萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣臺仟陸佰萬元預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、查上訴人、被上訴人法定代理人原分別為徐翊銘、鄭永金，嗣變更為蘇明仁、陳祥義，有公開資訊觀測站資料，公司變更登記表可參（見本院卷一第222至223頁、卷二第117頁），二人並分別聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准許。

二、上訴人起訴主張：被上訴人向訴外人即被上訴人之母公司中華電信股份有限公司（下稱中華電信）承租其所有之門牌號碼臺北市○○區○○路0段00號及同區信義路4段4巷7號建物包含地下停車空間（即大安大樓Ａ、Ｂ棟，下稱系爭建物），兩造即協商由伊再向被上訴人承租系爭建物以供經營飯店，並於民國99年4月16日簽署備忘錄（下稱系爭備忘錄），伊同時交付被上訴人面額為新台幣（下同）3,200萬元之支票（下稱系爭支票）作為簽約保證金。

依系爭備忘錄第17.1條約定「有關本專案未盡事宜，除甲（即被上訴人）乙（即上訴人）雙方另有約定外，雙方當事人應本於本備忘錄之內容，誠信協商，並簽訂正式契約」、第17.2條前段約定「甲乙雙方應於99年7月1日前簽署正式契約，並辦理公證」，可知兩造均負有於99年7月1日前就系爭建物之租賃事宜簽署正式租賃契約（下稱正式契約）之義務。

又系爭備忘錄第17.2條後段雖約定「如屆時未簽署正式契約者，除甲乙雙方另有約定或因甲方作業延宕外，本備忘錄於99年7月1日自動失效」，然所謂之「雙方另有約定」，應係指「繼續協商非備忘錄已約定之未盡事宜之共識」，如被上訴人故意增加系爭備忘錄所無之條件，然為伊所不同意，被上訴人仍應於上開期日前依據系爭備忘錄之約定，與伊簽訂正式契約，倘未簽訂正式契約，即違反誠信，而屬前揭約定所指之「甲方作業延宕」之範疇。

伊於簽署系爭備忘錄後，即繼續與被上訴人協商簽署正式契約，並著手為進駐系爭建物之準備工作。

惟被上訴人則故意於簽署正式契約之協商過程中，變更系爭備忘錄已約定之條件，並增加系爭備忘錄原未約定之條件，不於上開期日前與伊簽署正式契約，自屬系爭備忘錄第17.2條所指之「作業延宕」，依前所述，系爭備忘錄自未於99年7月1日自動失效。

為此，伊得依系爭備忘錄第9.1.2條約定「未違約之當事人得向違約之當事人主張懲罰性違約金。

如為乙方違約者，甲方得沒收乙方交付之簽約保證金，以作為懲罰性違約金。

如為甲方違約者，甲方除應返還簽約保證金外，乙方並得向甲方請求一倍之簽約保證金，以作為懲罰性違約金」，請求返還簽約保證金3,200萬元及給付一倍之違約金3,200萬元，計6,400萬元，爰求為命：被上訴人應給付上訴人6,400萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

並陳明願供擔保請准予宣告假執行等語。

原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人6,400萬元，暨自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

三、被上訴人則以：兩造固就系爭建物曾協商租賃事宜而簽署系爭備忘錄，並約定以系爭備忘錄為協商簽署正式契約之基礎，然依據系爭備忘錄第17.2條約定，系爭備忘錄於99年7月1日自動失效，可知兩造已約定協商期間至99年7月1日止，並未負有與他造簽訂正式契約之義務，況系爭備忘錄並未合意系爭建物租期，兩造於協商過程中對於正式契約之租賃期間、點交日、進場裝修日均未能合意，且雖約定訴外人InterContinental Hotels Group（Greater China）Limited（下稱IHG集團）以旗下飯店Holiday Inn Express進駐，然是否由IHG集團為正式契約當事人或僅出具承諾書保證經營管理服務等節，亦未達成合意，則伊因此無法與上訴人簽立正式契約，伊尚非故意違反誠信原則，亦無作業延宕可言。

此外，兩造亦未合意延長系爭備忘錄之效力，則依系爭備忘錄第17.2條約定，系爭備忘錄自於99年7月1日後失效。

上訴人主張系爭備忘錄並未屆期失效，以及伊未履行簽訂正式契約之義務，而應依據系爭備忘錄第9.1.2條約定給付違約金，均屬無據等語，資為抗辯，並答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、查被上訴人向中華電信承租系爭建物，上訴人因擬向被上訴人承租系爭建物以供經營旅館，而於99年4月16日與被上訴人簽署系爭備忘錄，上訴人並於簽立系爭備忘錄同時交付被上訴人面額為3,200萬元之系爭支票作為簽約保證金，被上訴人迄今未就系爭建物與上訴人簽署正式契約等情，有系爭備忘錄、系爭支票在卷可稽（見原法院102年度北簡字第一4868號卷，下稱北簡卷，第8至16頁），復為兩造所不爭執（見本院卷一第95頁背面），堪信為真實。

五、查上訴人主張依系爭備忘錄第17.1條約定，兩造有簽訂正式契約之義務，因被上訴人作業延宕而未能於99年7月1日前簽訂正式契約，依系爭備忘錄第17.2條約定，系爭備忘錄即未失效，被上訴人拒絕履行簽約義務，應依系爭備忘錄第9.1.2條約定返還簽約保證金3,200萬元及給付一倍之違約金3,200萬元，計6,400萬元等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者核為：兩造是否於系爭備忘錄第17.1條約定，雙方有簽訂正式契約之義務？系爭備忘錄是否於99年7月1日自動失效？上訴人請求被上訴人返還簽約保證金及給付違約金，有無理由？經查：㈠關於兩造有無簽訂正式契約義務部分：⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。

次按預約與本約之分，所謂預約乃雙方當事人約定將來訂立一定契約之契約，目的在使當事人負締結本約之義務，其本質仍屬契約之一種，故由預約而生之權利義務關係，亦應依一般契約法則斷之（最高法院99年度台上字第1006號判決要旨參照）。

⒉查系爭備忘錄第17.1條係約定：「有關本專案未盡事宜，除甲乙雙方另有約定外，雙方當事人應本於本備忘錄之內容，誠信協商，並簽訂正式契約」；

第17.2條前段亦約定「甲乙雙方應於99年7月1日前簽署正式契約，並辦理公證」（見北簡卷第14頁）；

參酌系爭備忘錄第9.1條約定：「任一方當事人因可歸責之事由違反本備忘錄約定時…或違約之情形原係無法補正者，未違約之當事人得逕依下開方式辦理…9.1.2未違約之當事人得向違約之當事人主張懲罰性違約金。

如為乙方違約者，甲方得沒收乙方交付之簽約保證金，以作為懲罰性違約金。

如為甲方違約者，甲方除應返還簽約保證金外，乙方並得向甲方請求一倍之簽約保證金，以作為懲罰性違約金」（見北簡卷第13頁），核系爭備忘錄應係預約之性質，堪認上訴人主張系爭備忘錄亦具契約性質為可採，且足認除另有約定外，兩造應有簽訂正式契約之義務，否則無庸約定違約金之必要，或約定「應於」99年7月1日前簽署正式契約。

⒊被上訴人固抗辯僅與上訴人協商租約之條款，系爭備忘錄前言即表明係作為兩造後續協商正式契約之基礎，並無簽正式契約之義務，否則無約定上開17.2條失效條款之理云云。

惟自上開17.2條約定反面解釋，倘因被上訴人作業延宕，系爭備忘錄即不失效，被上訴人仍有依17.2條前段簽署正式契約之義務，顯見系爭備忘錄非僅兩造協商租約之條款，除兩造另有約定外，仍有本於系爭備忘錄，簽訂正式契約之義務，是被上訴人上開抗辯尚不足取。

㈡關於系爭備忘錄是否失效部分：上訴人主張系爭備忘錄就租賃標的物、租期、租金等租賃契約必要之點，均已明確或可得確定，因被上訴人前後態度反覆，未本於誠信協商系爭備忘錄，未能於99年7月1日前簽訂正式契約，情節自較作業延宕為重，則依系爭備忘錄第17.2條約定並未失效等語。

然為被上訴人否認，辯稱兩造就契約重要之點即租賃期間、第二階段租金、點交日、進場裝修日、契約當事人是否納入IHG集團或由IHG集團出具承諾書等尚未達成租賃契約之意思表示之合致，是其並無作業延宕或違約，致系爭備忘錄失效等語。

查：⒈按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年度台上字第1421號裁判要旨參照）。

⒉系爭備忘錄「前言」係約定：「緣甲方擬將租賃標的（定義詳第1.1條）出租予乙方使用收益，而乙方擬向甲方承租租賃標的（以下簡稱『本專案』）。

為此，經雙方誠信協商，同意並簽訂本備忘錄如下，以作為甲乙雙方後續協商正式租賃契約（以下簡稱『正式契約』）之基礎」（見北簡卷第9頁），可知就正式契約之簽定，尚有待協商之事項。

又系爭備忘錄第2.4條亦約定：「甲乙雙方同意，有關租賃期間與續租事宜，另於正式契約協商訂定之」（見北簡字第10頁），亦足認就租賃期間與續租事宜，兩造仍有待協商之處。

⒊惟查系爭備忘錄第1條，業明確約定租賃之標的（見北簡卷第9頁）；

另觀諸系爭備忘錄第2條「租賃期間」之2.1條約定：「甲乙雙方同意暫訂自99年7月1日起至114年4月14日為止為第一階段租賃期間（以下簡稱『第一階段租賃期間』）；

自114年4月15日起至129年4月14日止為第二階段租賃期間（以下簡稱『第二階段租賃期間』）；

嗣後如有續租情事，並應以15年為單位作為每一階段之租賃期間。」

2.2條約定：「第一階段租賃期間屆滿後，如乙方無違反租約情事，乙方享有優先續租之權利，惟乙方應於第一階段租賃期間屆滿前一年以書面向甲方提出續租之請求，並經甲乙雙方協議租賃條件後，於租賃期間屆滿前六個月簽定續租新約方得續租，否則租賃關係於第一階段租賃期間屆滿時終止。」

2.3條約定：「甲乙雙方同意第二次續租條件，於第二階段租賃期間屆滿前由乙方提出，經甲乙雙方協議租賃條件後，於租賃期間屆滿前六個月簽定續租新約方得續租，否則租賃關係於第二階段租賃期間屆滿時終止。」

（見北簡卷第10頁），亦未見有何不明確之處；

再者，系爭備忘錄第3條有關「租金」部分，3.1條就第一階段各期租金亦已明文約定；

3.2條就第二階段租金，則係約定由兩造自3.2.1至3.2.3之租金計算方式擇一定之，亦難認有何不明確及待協商之處。

參酌上訴人99年3月23日、99年4月7日兩造系爭建物租賃案會議記錄，即曾提議採三次15年（總租期共計45年）之概念進行研議，希望被上訴人再與中華電信研議相關租期及續約方案等語，有二次會議記錄可參（詳見原審卷一第110至112頁），堪認上訴人主張兩造就租賃標的、第一、第二階段租期及租金等必要之點已達成合意，有關前言待後續協商及系爭備忘錄第2.4條之所謂「有關租賃期間及續租事宜」，依簽約時之真意，係指第2.3條之第三階段之租期及租金等語，即非全不足採。

⒋被上訴人固抗辯兩造於簽訂系爭備忘錄時，對租期及租金並無共識，故於系爭備忘錄第2.1條約定「暫訂」，及第2.4條明確約定有關租賃期間及續租事宜，另於正式契約協商訂定之。

其於簽署系爭備忘錄後，積極與上訴人進行協商，係因未能與上訴人達成租約之意思表示合致，而未能簽定正式契約，並非作業延宕所致，且係上訴人堅持租期至少為「15年+15年」甚至「15年+15年+15年」，與其及中華電信間租約約定不符，為兩造無法簽訂正式租約之原因等語。

然查：⑴上訴人前自98年7月間起，即透過仲介高力國際股份有限公司臺灣分公司（下稱高力國際公司）與被上訴人接觸並洽談租約事宜，迄至99年4月16日簽訂系爭備忘錄止，期間迭經兩造以電子郵件、會議等方式，就有關租期、租金、進場等相關事項進行討論，並草擬多次不同之備忘錄版本，有電子郵件、開會通知、被上訴人99年3月8日以光建業字第99114號函、不同版本備忘錄、會議紀錄等附卷可參（見原審卷二第92至216頁）。

其中就第二階段租期如何約定乙節，99年4月13日周憲文律師曾就上訴人擬於2.2條新增因可歸責於乙方致無法於期限內簽訂續租新約，始生租約到期終止效果乙節表示意見，認如屆期續租條件無法談攏，可能無歸責可言，將造成原租約到期又不能終止之情形，另就17條增加「或可歸責於甲方者除外」亦表示可能無歸責可言，且如有可歸責一方之情形，於屆期前已有合約第9條違約責任可主張，建議維持原內容等語（見原審卷二第186、187頁），經被上訴人窗口即經理林裕仁轉知高力國際公司協理邱莉玲（Bonnie Chiu），同日邱莉玲即寄發電子郵件予林裕仁，告以「圓方同意2.2條維持貴公司版本」（見原審卷二第214頁），顯見2.2條約定之內容，係依被上訴人公司之版本訂立，即仍維持「15年+15年優先續租權」。

嗣於99年4月14日林裕仁寄發電子郵件予高力國際公司協理邱莉玲（Bonnie Chiu），告以「備忘錄已完成本公司內部簽核，唯須待中華電信回覆同意有關續約權之協議後即可用印，請轉圓方徐總知悉」（見原審卷二第213頁）等語，參酌99年4月2日被上訴人以光建業字第990148號函行文予中華電信，就有關系爭建物租賃契約條文增補協議乙案，表示因客戶有意承租系爭建物，希取得長期之租賃權保障，擬增補協議修定被上訴人與中華電信間之租約第2條第2項為「前項租約期滿，如乙方無違反租約情事，乙方享有優先續租權…」，經中華電信北區電信分公司（下稱中華電信北分公司）同年月14日以北管產字第0000000000號函知中華電信，經被上訴人與中華電信北分公司於99年4月16日即簽訂系爭備忘錄之日完成租約之修訂協議，有上開各函及修訂協議書附卷可稽（見本院卷一第213、214、217頁），復參酌證人林裕仁證稱：係待取得中華電信北分公司同意續約權內容後才能對外用印，修訂協議書是當天拿到，才去簽系爭備忘錄等語（見本院卷一第267正反面、第269頁），顯見被上訴人對於中華電信僅同意其有優先續租權，並未同意屆期必定可以續租乙節，知之甚明，並據此與上訴人簽訂系爭備忘錄第2.2條之約定，難認兩造就第一、第二階段係約定15年加15年優先續租金，以及第二階段之租金應如何計算，有何不明確或有待協商之處，否則被上訴人要無庸於取得中華電信修訂協議書後始行簽約之必要，足見兩造就此部分之認知並無歧異，縱兩造就第三階段是否納入租約乙節未能確定，然尚無不得據2.1及2.2條已達成合意之第一、二階段內容簽訂正式契約之情形。

⑵又兩造於簽訂系爭備忘錄後至99年7月1日前，固曾多次舉行會議協商，有會議記錄可參（見原審卷一第43至53頁），惟觀諸其內容，係至99年6月15日，兩造就第二階段續租權之部分進行討論時，被上訴人始表示其合約中權利義務均來自與中華電信之租賃合約，被上訴人復係中華電信轉投資持有之子公司，與上訴人之租約不能逾越與中華電信母約。

進一步與母公司法務討論後，租期與中華電信之租約中租期只有第一階段之15年。

中華電信尚未同意第二階段之15年續約期，以及第二階段之續約租金等語（見原審卷一第48頁），並進而於同年月22日會議中表示如欲依系爭備忘錄進行，需瞭解被上訴人於第一階段租期結束時是否有被賦與續約權，且受限於被上訴人與中華電信現階段並未談定續約租金，若保有續約權與上訴人，但續租租金無法依照備忘錄（見原審卷一第50頁）；

於同年月29日又表示授權的權利未打開，備忘錄中約定的第二階段租金方案於正式租約中無法同意如此安排等語（見原審卷一第52頁），顯見被上訴人係與中華電信討論後，方認為第二階段中華電信僅同意其有優先續租權，並非屆期必定可續租，而為如上之表示，堪認兩造所以未能依已達成合意之系爭備忘錄第一階段15年加第二階段15年優先續租權，以及第二階段租金之記載簽訂正式契約，係可歸責於被上訴人。

⑶證人即上訴人參與擬定與撰寫系爭備忘錄之上訴人公司法律顧問律師邱士芳固證稱當初印象是從上訴人立場此合約要租長期才有獲利可能，但出租方即被上訴人因為內部規定所以對第二期及第三期租期無法確定，所以才會有第2.4條約定等語（見原審卷三第273頁），然其嗣後亦改稱當初伊之認知是大家把主要條件都放在備忘錄中，除了2.4條部份針對第三階段之租期租金細節，可以再補充更明確以外，原則上以備忘錄為主。

系爭備忘錄第2.4條有關租賃期間是指第2.3條，伊之認知是續租事宜是指第二階段期間到期後，第三階段免租期、期間、租金如何分攤等細節之類等語（見原審卷三第272頁反面至274頁）；

證人即高力國際公司邱莉玲亦證稱當時上訴人擬簽45年，因被上訴人係二房東不能確定第31至45年確定可以出租，故延續2.3條約定2.4條，有關2.4條租賃期間需協商係指第31年至45年（見原審卷三第277頁）。

至被上訴人公司法律顧問證人周憲文雖證稱系爭備忘錄第2.4條約定係因伊告知被上訴人此可能會與中華電信之租約租期不一致，故為如此建議，嗣與上訴人公司開會時，曾將中華電信租約之租期條文擷取下來予上訴人，中華電信租約雖約定可續租，但是必須談成租約條件，才可以續約，並非當然續租，另租金只有約定第一期是1620萬元，與後來確定版本不同。

因為第二期租期不確定，所以修改3.2條租約內容，因為這是商業條款，所以就沒有繼續參與討論及提出意見（見原審卷三第280頁反面至281頁反面）；

證人林裕仁證稱系爭備忘錄僅係談判過程紀錄，相關條件係暫訂等語（見本院卷一第268至270頁），惟核與上開兩造往來電子郵件及會議記錄明載第二階段15年優先續租權之內容不符，本院認應以證人邱士芳更正後之證述及證人邱莉玲之證述為可採，亦即系爭備忘錄第2.4條所謂「有關租賃期間及續租事宜」，應是針對第三階段而言，被上訴人抗辯係就全部之租期、租金均未達成合意，洵無足取。

⑷本件觀之上訴人仍表示兩造已協議將租期調整為第一階段15年加第二階段15年續約期，若依被上訴人提出之最新要求，租期扣除裝修期僅剩12至13年，與當時洽談之承諾租期差異太大（見原審卷第48頁），另上訴人於99年6月29日固表示第二期租金方案是有選擇，並非固定，且針對第二階段年限約定要明確，如果沒有繼續第二階段，員工資遣及歸還會有狀況等語（見原審卷一第52頁），然參酌被上訴人提出之99年6月29日正式租約草案版本，大致上與系爭備忘錄相符（見原審卷一第57、58頁），足徵上訴人仍係欲維持系爭備忘錄第2條之約定，並未堅持租期至少為「15年+15年」甚至「15年+15年+15年」；

反觀被上訴人提出之99年6月18日正式租約草案版本，係將系爭備忘錄第2條有關第二階段優先續租權部分，及第3條有關第二階段租金約定部分均刪除（見原審卷一第57、58頁），顯違反兩造原有之合意，益徵本件所以無法簽訂正式契約之原因，應係可歸責於被上訴人，被上訴人上開抗辯，尚難憑採。

⒌又按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約，民法第421條第1項定有明文。

被上訴人雖抗辯兩造就點交日、進場裝修日、契約當事人是否納入IHG集團或由IHG集團出具承諾書等尚未達成租賃契約之意思表示之合致云云，然核上開事項，尚非租賃契約之必要之點，且依系爭備忘錄第5.5條約定，上訴人係承諾在系爭建物A棟取得一切必要之證照、許可或核准後，將與IHG集團或其他國際集團合作引進五星等級之飯店進駐（見北簡卷第12頁），堪認兩造於系爭備忘錄並未約定契約當事人應納入IHG集團或由IHG集團出具承諾書，而係被上訴人於99年6月15日會議中表示請上訴人進一步與IHG集團研討是否能將IHG集團加入正式租賃契約中（見原審卷一第47頁），被上訴人抗辯就此兩造未達成合意云云，亦難憑信。

另依兩造會議記錄內容，上訴人亦就點交日、進場裝修日、是否納入IHG集團部分，表示待協商或願與IHG集團溝通之意（見原審卷一第47至53頁），而兩造就租賃物、第一、二階段租期及租金既已合致，業如前述，乃被上訴人主要係執中華電信未與其簽訂第二階段租期，無從確定是否可續租予上訴人及確定第二期租金為由，未能於99年7月1日前簽訂正式契約，舉輕以明重，並斟酌兩造締約過程、締約目的，應認被上訴人未能簽署正式契約，亦應屬系爭備忘錄第17.1條所指作業延宕之情形，而非該條所謂雙方另有約定之情況，應認上訴人主張系爭備忘錄尚未失效等語為可取，被上訴人抗辯其未作業延宕或違約，系爭備忘錄已失效云云，洵無足採。

㈢關於上訴人得否請求違約金部分：⒈查系爭備忘錄第9條約定：「9.1任一方當事人因可歸責之事由違反本備忘錄約定時，如違約之情形係得以補正者，未違約之當事人應以七日之預告通知，要求違約之當事人進行補正。

如違約之當事人屆期仍未為補正或說明，或違約之情形原係無法補正者，未違約之當事人得逕依下開方式辦理：9.1.1視違約之情形終止本備忘錄。

9.1.2未違約之當事人得向違約之當事人主張懲罰性違約金。

如為乙方（按：指上訴人）違約者，甲方（按：指被上訴人）得沒收乙方交付之簽約保證金，以作為懲罰性違約金；

如為甲方違約者，甲方除應返還簽約保證金外，乙方並得向甲方請求一倍之簽約保證金，以作為懲罰性違約金」（見北簡卷第13頁）。

本件上訴人主張其已依系爭備忘錄第9條約定通知被上訴人補正簽訂正式契約，業據其提出普華商務法律事務所99年6月29日普字第00000000號函、100年5月5日普字第00000000號函、100年5月31日普字第00000000號函（見原審卷一第196頁、卷四第146至150頁），而本件係因可歸責於被上訴人事由致未能簽訂正式契約，應認上訴人依上開9.1.2條約定請求被上訴人給付違約金為有理由。

⒉按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。

至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。

且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年台上字第1915號判例要旨參照）。

⒊本件參酌上訴人承租系爭建物係為經營旅館，並與配合廠商簽訂合約，進行申請變更系爭建物使用用途，及改裝為旅館經營之相關工作，且與IHG集團洽談合作，而支出相當之費用，且可能面臨IHG集團之終止與上訴人簽署之飯店管理合約等情，業據其提出98年9月18日與IHG集團洽談文件、99年4月30日財務顧問服務契約、99年5月20日旅館設計規劃合約、99年5月28日、99年6月7日委任契約書、99年6月8日HOTEL INDIGO TAIPEI XINYI ManagementAgreement、99年6月10日分析作業契約書、IHG集團100年9月9日函（見原審卷二第322至330頁、卷三第1至154頁、本院卷二第160至161頁），其中上訴人於99年7月1日前，已分別於99年4月19日支付簽約款美金10萬元予IHG集團，於99年5月6日支付財務顧問服務費83萬3334元、於99年5月26日支付設計顧問費簽約金美金8萬4375元、於99年5月31日支付計45萬元變更使用室內裝修工程之建築師服務費第一期款45萬元、餐飲大樓設計規劃第一期簽約款285萬元、於99年6月25日支付系爭建物機電變更設計費第一期簽約金45萬元、第二次環境影響差異分析作業第一期簽約金22萬元，亦據上訴人提出相關發票、收據等為憑，粗估達1千萬元以上（見本院卷二第165至169、173、184至187頁），並參酌上訴人自98年7月間起即與被上訴人進行協商，期間長達一年，堪信上訴人為與被上訴人簽訂正式契約，已付出甚多人力、物力，惟上訴人擬承租系爭建物目的係為經營旅館，通常須待長期營運始有獲利可言，初期果否有獲利甚或嗣後是否得獲利，尚無法確定，另審酌上訴人亦明知可得確定之租期係第一階段，第二階段僅約定有優先續租權，而兩造就第三階段之租期及租金亦有待協商之處等情，本院認上訴人請求一倍之簽約保證金3,200萬元尚屬過高，應認其請求被上訴人給付1,600萬元之懲罰性違約金，為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據。

㈣關於簽約保證金部分：查上訴人曾開立系爭支票作為簽約保證金支票，固據其提出系爭支票影本為憑（見北簡卷第16頁），然被上訴人前即將系爭支票退還上訴人，然為上訴人所拒收，而系爭支票迄未提示乙節，為上訴人所不爭執（見原審卷四第381頁反面），並有被上訴人提出退還支票之存證信函、被上訴人函文在卷可稽（見原審卷一第65、67頁），則上訴人猶執系爭備忘錄第9.1.2條約定，請求被上訴人以現金返還簽約保證金3,200萬元，殊屬無據。

六、綜上所述，上訴人依系爭備忘錄第9.1.2條約定，請求被上訴人給付懲罰性違約金1,600萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102年5月7日（於102年5月6日送達被上訴人，見原審卷一第11頁之送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至於上訴人之請求不應准許部分（即系爭簽約保證金部分），原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，上訴人請求再傳訊邱士芳、向中華電信含其北區分公司提出其與被上訴人就系爭建物租約有關內部簽核文件及99年3至6月間歷次董事會完整會議紀錄含附件，亦無必要，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
民事第三庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 陳容正
法 官 傅中樂
正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
書記官 劉美垣
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。