臺灣高等法院民事-TPHV,103,重上,534,20151208,1

臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第534號
上 訴 人 唐靜雯
訴訟代理人 吳麒律師
柯政延律師
被 上訴人 宋宜臻
訴訟代理人 張致祥律師
複 代理人 林聖凱律師
郭哲宇律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年5月23日臺灣士林地方法院第一審判決提起上訴，並為訴之減縮及追加及聲明，本院於104年11月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。

事實與理由

一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。

又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。

本件上訴人於原審聲明請求：⒈被上訴人應給付上訴人新臺幣(下同)300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息、⒉被上訴人應將原證13號照片第1頁至第9頁（原審卷一第216-224頁）即原審卷四第39-42頁附表八（下稱附表八）所示之物品返還予上訴人。

嗣於本院變更聲明為：(一)先位上訴聲明：⒈被上訴人應將原審卷三第72-85頁附表七(下稱附表七)項次1至14 以及項次101、150、151、152、155所示物品返還予上訴人、⒉被上訴人應將附表八即原證13號照片第1頁至第9頁所示物品返還予上訴人；

(二)備位上訴聲明：⒈被上訴人應給付上訴人294,750元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息、⒉被上訴人應將附表八即原證13號照片第1頁至第9頁所示物品於北京返還予上訴人。

核上訴人變更之聲明與原聲明，均係本於其所主張被上訴人自民國99年11月3日至同月15日止，在上訴人開設之工作室陸續購買多件玉石類物品後，以代銷名義及誘騙上訴人至北京合作開店之方式，陸續取走上訴人多項商品未返還，構成侵權行為、不當得利及無權占有，請求被上訴人返還該物品，如不能返還則應賠償其價金之同一基礎事實，揆諸上開法條規定，其訴之變更應予准許，核先敘明。

二、上訴人主張：被上訴人自民國（下同）99年11月3日至同月15日止，陸續在上訴人開設之工作室購買多件玉石類物品，兩造因而認識，其後被上訴人以代銷名義，取走上訴人多項珠寶玉石商品，再誘騙上訴人合作於北京開店，並藉此取走更多上訴人之存貨。

嗣上訴人認為被上訴人並非合適之合作對象，向被上訴人表明終止合作，但被上訴人卻未將先前取走之貨品返還。

因兩造就合夥之必要之點、出資比例及利潤分配，並未達成合意，故無合夥關係存在，縱認成立合夥之預約關係，依最高法院74年台上字第1117號判決意旨，被上訴人亦僅得請求訂立本約，不得逕行請求本約之內容，被上訴人逕自執行本約內容擅自取走貨品，仍屬侵權行為、不當得利及無權占有。

附表七（即判決附表一）項次1至14之貨品，係遭被上訴人於99年11月18日假藉「代銷名義」取走，構成侵權行為及不當得利。

被上訴人支付之25萬元，係用以購買原證六估價單所示之物品之部分價金，與附表七項次1至14之物品無涉，被上訴人亦未退還冰翡戒、翠耳環、歡喜瓜、雙面猴。

又附表七項次101、150至152、155所示之貨品，亦在被上訴人占有中，此由被上訴人自承送驗上訴人之貨品花費三、四十萬元，賴泰安及慶晏如皆證稱送驗後貨品係交給被上訴人之配偶劉寧一，可知被上訴人確實佔有上訴人為數可觀之貨品。

上訴人自得依民法第179條、第184條規定，請求被上訴人返還附表七項次1至14、項次101、項次150至152、項次155所示貨品。

縱認為兩造間有代銷及合作銷售關係，然兩造既已無繼續合作之意，上訴人亦得依據合約終止後之返還請求權，請求被上訴人返還上開物品，又如無法原物返還，上訴人則依民法第181條、第215條規定賠償其價額。

另附表八（即判決附表二）所示物品為上訴人所有，目前仍寄放在被上訴人處，為被上訴人所自認，上訴人自得依民法第767條規定，請求返還，至於該等物品目前在台北或北京，均不影響被上訴人之返還義務。

被上訴人雖辯稱上訴人寄售之對象係北京「臻愛一生」合夥事業，惟兩造從未達成合夥之合意，被上訴人寄發之原證5信函亦未提及因合夥而不能點交，且上訴人寄售時「臻愛一生」尚未存在，上訴人寄售之對象自係被上訴人無疑。

又縱然該等貨品存在於北京，因大陸地區已有最高人民法院關於人民法院認可台灣地區有關法院民事判決之規定，本國的民事判決原則上可向大陸法院申請認可和執行等情，依民法第179條、第184條規定及合約終止後之返還請求權，請求被上訴人返還附表七項次1-14及項次101、150至152、155所示物品；

如被上訴人不能原物返還，則依民法第181條、第215條規定，請求被上訴人賠償其價額；

併依民法第767條規定，請求被上訴人返還附表八所示物品。

並上訴聲明：（一）先位上訴聲明：⒈原判決廢棄。

⒉廢棄部分，應判決⑴被上訴人應將附表七項次1至14以及項次101、150、151、152、155所示物品返還予上訴人；

⑵被上訴人應將附表八即原證13號照片第1頁至第9頁所示物品返還予上訴人。

⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

⒋上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。

(二)備位上訴聲明：⒈原判決廢棄。

⒉廢棄部分，應判決⑴被上訴人應給付上訴人294,750元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

⑵被上訴人應將附表八即原證13號照片第1頁至第9頁所示物品於北京返還予上訴人。

⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

⒋上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。

三、被上訴人則以：本件雙方共結算交易三次：⑴99年11月9日結算99年11月3日及99年11月6日之買賣價款共86萬元，由被上訴人開立99年11月12日兌現之支票76萬元及交付現金10萬元結清。

⑵99年11月18日結算99年11月10日及99年11月15日之買賣價款為432,770元，被上訴人給付50萬元溢付67,230元。

⑶99年11月28日結算99年11月18日代售之手鐲，即附表七項次1至14所示物品，該貨品原係上訴人委由被上訴人代售而交付，嗣因上訴人財務拮据，經雙方於99年11月28日會算後，合意由被上訴人另支付上訴人25萬元支票，連同被上訴人退回99年11月10日購買之冰翡戒、翠耳環及歡喜瓜應退還之224,000元（依估價單金額238,000元打四折）及溢付之67,230元為價金買下。

上訴人雖主張該25萬元係用以支付先前其他貨品買賣之價金，但上訴人所憑以計算之估價單，均係上訴人事後所自行記載，被上訴人否認其真正。

被上訴人既已付清附表七項次1至14貨品之價款，上訴人自無民法第179條、第184條及合約終止後之返還請求權。

若認買賣不成立，因該等貨品原係因上訴人與臻愛一生合夥關係提供予合夥事業出售營利，非被上訴人占有，合夥亦未經清算完成，上訴人亦不得終止合約之返還請求權。

且若買賣不成立，上訴人即應退還前述被上訴人支付之價款，另被上訴人於支付99年11月18日估價單貨款後，經賴泰安鑑定結果發現為劣質品B貨或有石紋而退回給被上訴人5個玉鐲(打四折後)為112,400元，該金額上訴人亦應退還，此被上訴人基於購買代售玉鐲支付之款項，為雙務契約之對價，被上訴人得主張同時履行抗辯，在上訴人未返還上開626,050元前，拒絕上訴人取回附表七編號1至14之玉鐲，被上訴人亦得主張抵銷，如上開金額不足抵銷時，則以上訴人前向被上訴人所借之人民幣10萬元抵銷。

至於附表七項次1至14以外之物品，上訴人均無法證明其存在，亦無法證明已交付予被上訴人。

上訴人所提原證九之照片並非點交所照，證人慶晏如單憑照片指認原證九照片中有物品為被上訴人取自上訴人處，亦不可採信。

另附表八所示物品，並非全屬上訴人所有，且多數係上訴人帶至北京，以供兩造與第三人范世泓之合夥事業「臻愛一生」經營販售，是其物品占有人應為該合夥負責人范世泓，而非被上訴人，且附表八之品名、進貨單標號、估價單頁數都是上訴人自行編寫的，被上訴人否認附表八即其100年4月22日函附照片之物品，上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人返還，顯無理由。

又因該合夥所生訴訟，依民事訴訟法第12條規定，自應由債務履行地之大陸地區法院管轄，是上訴人應至大陸地區法院起訴請求返還。

上訴人雖否認兩造間之合夥關係，惟上訴人提供之雙方往來簡訊中均載明合夥關係之存在，且上訴人於100年3月3日竊錄其與劉寧一的對話中，亦自承合夥事實，並經高等法院檢察署104年度上聲議字第3465號處分書認定有合夥之事實存在。

況上訴人之配偶吳綏宇係執業律師，明悉法律，亦以「隱名合夥人」身份，在刑事案件任告訴人，隱名合夥以合夥存在為前提，益見上訴人確知悉合夥之事實等語，資為抗辯。

並答辯聲明：⒈上訴駁回。

⒉訴訟費用由上訴人負擔。

⒊如受不利判決，請准供擔保免予假執行。

四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為(見本院卷㈡第253頁背面至254頁)：

（一）不爭執事項：１、被上訴人自99年11月3日起陸續至上訴人所開設之工作室，購買玉石，兩造因而相識。

２、被上訴人於99年11月3日及11月6日購買之貨品，以估價單所列金額5.5折計算；

11月15日購買部分以4折計算。

３、被上訴人已給付定金5,000元、另給付現金10萬元及面額76萬元之支票，結清99年11月3日及11月6日之貨品價金。

４、被上訴人嗣又給付面額50萬元及25萬元之支票兩紙予上訴人。

５、原審附表七項次1至14之貨品，為列於99年11月18日估價單上，經被上訴人取走之貨石。

６、上訴人曾於99年12月13日至99年12月25日及100年1月14日至100年1月25日二度至北京臻愛一生珠寶店。

７、被上訴人曾於100年4月22日以原證五律師函檢附玉石之照片，通知上訴人，表示與上訴人原要合夥經營事業，附件(即原證13)為上訴人寄放於北京及台北之貨品之照片，上訴人既表達拆夥，請上訴人核對後，盡快前來北京點交。

８、嗣被上訴人就原證13中第10頁至14頁放置於台灣部分，於102年1月29日返還上訴人。

上訴人則將其餘第1頁至第9頁部分整理成附表八(品名為上訴人自行編寫)。

（二）兩造爭點：１、被上訴人是否已付清附表七項次1-14貨品之價款？上訴人可否依民法179條、第184條規定及合約終止後之返還請求權，請求被上訴人返還？如無法原物返還，上訴人可否依民法第215條請求被上訴人賠償其價額？２、被上訴人有無溢付11.6./11.10貨款67,230元？有無退回冰翡戒、翠耳環、歡喜瓜、雙面猴？被上訴人可否以上開溢付款、退貨金額及25萬元支票共514,230元與附表七物品的返還為同時履行抗辯？或就上訴人主張金錢賠償部分主張抵銷，如尚不足抵銷，就再以人民幣10萬元的借款債權，主張抵銷？３、附表七項次101、150至152、155所示之貨品，是否於被上訴人持有中？上訴人可否依民法179條、第184條、合約終止後之返還請求權，請求被上訴人返還？如無法原物返還，上訴人可否依民法第215條請求被上訴人賠償其價額？４、兩造間有無成立和夥或類似合夥關係，或合夥之預約？５、上訴人可否依民法第767條第1項規定，請求被上訴人返還附表八即原證13第1-9頁所示之物品？

五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：

（一）附表七項次1至14之珠寶玉石，是否業經被上訴人買受？１、查被上訴人已給付訂金5,000元、另給付現金10萬元及面額76萬元之支票，結清99年11月3日及11月6日估價單所載之貨品價金，為兩造所不爭，並經被上訴人於99年11月6日估價單上記載「付清」字樣（見原審卷一第129頁），自堪信為真實。

２、99年11月10日估價單部分：㈠99年11月10日被上訴人取走如該日估價單所列23項原價共1,440,800元之貨品，並退回99年11月3日所購「大觀音」、「翠玻璃葉×3」、「紅翡＋荷葉」三項，估價單所載價額合計503,000元之貨品，載明於上訴人所提原證6 99年11月10日估價單（見原審卷一第130至131頁），被上訴人就此亦未爭執，惟上訴人主張99年11月10日估價單之貨品是以估價單所載金額之四五折計價，被上訴人則抗辯99年11月10日估價單之貨品因與99年10月15日估價單之貨品一併結算，故此二次所買的貨品均以四折計價等語。

查上訴人所提99年11月15日估價單下方確將99年11月10日之帳款一併計算，並記載被上訴人於11月18日開立面額50萬元之支票付款（見原審卷一第132頁），被上訴人抗辯此二日的帳款是一併結算，尚非無據。

而比較此二日估價單所載貨品之材質、類型，並無明顯差異，依一般社會生活經驗，既於同日結帳，被上訴人又連續多次向上訴人購買為數不少之貨品，如無特殊情況，同日結算之貨品折扣採同一標準計算，核與日常生活經驗尚無違背。

被上訴人於99年11月15日購買之貨品既以定價之四折計算，為上訴人所不爭，則被上訴人抗辯同日結算之99年11月10日購買之貨品亦以定價之四折計算，尚屬可信。

則依此計算，被上訴人就99年11月10日所買定價共1,440,800元之貨品，應付上訴人之價金計為576,320元（1,440,800×0.4＝576,320）。

㈡又被上訴人有退還99年11月3日所購買之「大觀音」、「翠玻璃葉×3」、「紅翡＋荷葉」三項原價合計503,000元之貨品，載明於上訴人所提原證6 99年11月10日估價單（見原審卷一第131頁），而兩造就99年11月3日估價單所載貨品，是以五五折結算，載明於99年11月3日估價單（見原審卷一第128頁），則此部分上訴人應退還之價金計為276,650元（503,000×0.55＝276,650），扣除後，被上訴人應付購買99年11月10日估價單所載貨品之價金計為299,670元（576,320－276,650＝299,670）。

３、99年11月15日估價單部分：㈠上訴人所提原證6 99年11月15日估價單記載被上訴人於當日共購買16項貨品（見原審卷一第132頁），帷被上訴人所提被證二99年11月15日估價單則記載被上訴人於當日僅購買項次1至5、項次9、項次10之貨品，及下端另載之「三彩手鐲」、「黃色玉」（見原審卷一第103頁），上訴人不否認被上訴人持有之被證二估價單係其所開立交付，雖主張因被上訴人於其開單後增加選購，故其於被上訴人離去後再另開立原證6之估價單載明云云（見原審卷一第122頁），然衡諸常情，被上訴人如於上訴人開立估價單後當場再行選購，上訴人大可向被上訴人取回估價單加以填載，或另行開立估價單交付，以確認當日被上訴人全部購買之貨品，上訴人稱其於被上訴人離去後始自行另開立估價單記載，有違常情。

且依被證二99年11月15日估價單所示，其中項次9、10是於結算項次1至5之價金後，接續記載，另「三彩手鐲」、「黃色玉」則係於項次9、10與項次1至5加總結算後，再接續記載，顯見當日被上訴人係於購買項次1至5之貨品後，嗣再加購項次9、10之貨品，嗣又再加購「三彩手鐲」、「黃色玉」，可認被上訴人於上訴人開立估價單後再加購部分，均有當場接續記載於估價單上，上訴人主張被上訴人有購買被證二99年11月15日估價單所載以外，載於原證6 99年11月15日估價單上之其他貨品，實難信採。

㈡上訴人雖主張原證6 99年11月15日估價單項次13「墨翠沙弗來小石Ｋ鑽墜」之照片如上證六（本院卷二第139頁）所示，有出現在100年10月19日在被上訴人北京家中所拍攝之原證21第11張照片中（彩色照片如上證26第11張），足見被上訴人確有選取該項物品云云，並提出其進貨單據證明該項次之物品原為其所有。

惟查，上訴人所提進貨單據固載有「墨玉……（配石沙弗）」（見本院卷二第160頁），惟該「（配石沙弗）」之墨色較其他字跡深，顯非同時為之，且其係載「墨玉」和而非「墨翠」，而「墨玉」是和闐軟玉，「墨翠」則是緬甸翡翠，兩者不同等情，已據被上訴人陳明在卷（見本院卷二第184頁背面），上訴人就此亦未爭執，則上訴人是否曾購入「墨翠沙弗來小石Ｋ鑽墜」，即非無疑。

㈢上訴人雖主張原證21即上證26之照片係其於被上訴人北京家中拍攝，惟為被上訴人所否認，縱屬真正，亦難認上訴人所拍被上訴人北京家中之珠寶玉石均為被上訴人向上訴人所購得。

且上訴人主張該「墨翠沙弗來小石Ｋ鑽墜」為原證21第11張照片中第二排右起第4件（見本院卷一第123頁、原審卷四第201頁），惟原證21即上證26第10張照片中亦有相同款式之珠寶（見原審卷四第200頁及本院卷二第213頁第10張照片第二排右起第1件），足見此款式設計並非獨一無二，上訴人復未能證明原證21即上證26照片中之珠寶玉石均為其所有，則其徒以原證21即上證26之第11張照片，主張被上訴人有向其購買其所稱之「墨翠沙弗來小石Ｋ鑽墜」，亦難信取。

上訴人雖又主張該「墨翠沙弗來小石Ｋ鑽墜」曾送賴泰安寶石鑑定中心鑑定評估，取得編號「J0000000」證書，惟賴泰安寶石鑑定中心檢送臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）之鑑定評估單中並無編號「J0000000」之證書（見原審卷二第85至233頁），並經本院調取士林地檢署102年度偵續字第67號卷查明無訛。

上訴人主張被上訴人有於99年11月15日向其購買「墨翠沙弗來小石Ｋ鑽墜」，應非可採。

㈣「墨翠沙弗來小石Ｋ鑽墜」以外，其餘記載於上訴人所提原證6 99年11月15日估價單而未記載於被證二99年11月15日估價單上之品項，上訴人既亦未能證明被上訴人確有購買，自應以上訴人當日開立交付被上訴人之被證二99年11月15日估價單為準，計算被上訴人該日所選購之貨品價格。

４、是依被證二99年11月15日估價單所載，被上訴人於99年11月15日購買項次1至5、9、10之貨品共217,700元，打四折為87,000元，加計三彩手鐲60,000元、黃色玉7,000元，合計被上訴人應付上訴人之價金為154,000元（87,000＋60,000＋7,000＝154,000元），再加計被上訴人購買99年11月10日估價單所載貨品應付上訴人之299,670元，合計453,670元（154,000＋299,670＝453,670），即為兩造於99年11月18日結算時，被上訴人應給付上訴人之金額。

而被上訴人於99年11月18日開票給付上訴人50萬元，載明於原證6 99年11月15日估價單（見原審卷一第132頁），是被上訴人尚有餘款46,330元，可供抵付後續交易之價金。

５、再查經扣除嗣後退回部分，被上訴人實際僅拿取99年11月18日估價單上第一頁項次1至3、5至6、8至10、13至15、18至19、及第二頁項次2所載，即如附表七項次1至14所示14項貨品等情，業經上訴人陳明在卷（見本院卷一第106頁背面），並為被上訴人所不爭。

又99年11月18日估價單第一頁項次13之金額應為150,000元，原證4 99年11月18日估價單誤載為158,000元等情，已據被上訴人所陳明，並為上訴人所不爭（見本院卷二第3頁背面、第80頁），且有被證四99年11月18日估價單可茲比對（見原審卷一第105頁），是上開14項即附表七項次1至14貨品之原價合計共為895,000元（56,000＋56,000＋88,000＋78,000＋90,000＋32,000＋45,000＋36,000＋150,000＋35,000＋48,000＋38,000＋35,000＋108,000＝895,000），打四折計為358,000元（895,000×0.4＝358,000），扣除被上訴人於兩造結算99年11月10日及15日估價單所載貨品之價金時溢付之46,330元後，被上訴人尚應付311,670元（358,000－46,330＝311,670）。

而被上訴人於99年11月28日簽發面額25萬元之支票給付上訴人25萬元，載明於原證6 99年11月15日估價單（見原審卷一第132頁），是被上訴人尚有61,670元（311,670－250,000＝61,670）之價金未為給付。

上訴人雖以被證四99年11月15日估價單上記載「宜臻代售」，主張其上所載珠寶為其交由被上訴人代售，而非售予被上訴人云云，惟兩造間截至99年11月15日止之貨品買賣經結算結果，被上訴人仍溢付46,330元，已如前述，則被上訴人所取走99年11月18日估價單上如附表七項次1至14之貨品如僅係上訴人交由被上訴人代售，被上訴人自無於99年11月28日再簽發面額25萬元支票交付上訴人之必要，且上訴人嗣後重新謄寫之原證4 99年11月18日估價單亦改載「未結帳（宋"S）」（見原審卷一第24頁），被上訴人抗辯上訴人原將99年11月18日估價單之珠寶交其代售，惟嗣因需用資金，乃由伊交付25萬元支票買受云云，應堪可採。

６、又被上訴人抗辯其嗣有退還99年11月10日估價單上之冰翡戒180,000元、翠耳環138,000元、歡喜瓜238,000元，原價合計556,000元，打四折為224,000元，及退還99年11月6日估價單上之雙面猴38,000元，打五五折為20,900元云云，惟為上訴人所否認。

被上訴人抗辯上訴人有於上訴人持有之99年11月6日及10日之估價單載明退貨，只要上訴人提出上訴人持有之被證二、被證四之估價單原稿，即可看到退貨之記載等語，上訴人則表示可提出被證四估價單之原稿，但被證二估價單（即99年11月3日至99年11月15日估價單）之原稿已遺失無從提出云云（見本院卷一第107頁正反面、卷二第3頁背面），惟查估價單為一式二聯兩造各持一聯，其上記載被上訴人所取走之貨品，為上訴人據以與被上訴人結算請款之憑證，且兩造交易者均為珠寶玉石之高價貨品，動輒以萬元計算，衡情上訴人應會細心保存，況上訴人嗣既能另行謄寫原證6 99年11月3日至99年11月15日估價單，自有所本，被上訴人抗辯上訴人係故意不提出，即非全然無據。

參諸被證二99年11月3日至99年11月15日估價單係被上訴人附於其原審100年11月23日答辯狀提出（見原審卷一第70至81頁），斯時上訴人剛起訴，尚未論及99年11月6日及99年11月10日估價單之交易，尚未提出原證6估價單，被上訴人亦尚未爭執有退回99年11月10日估價單上之冰翡戒、翠耳環、歡喜瓜，及99年11月6日估價單上之雙面猴（參上訴人原審起訴狀及被上訴人答辯狀），惟被證二99年11月10日估價單第1頁項次11冰翡戒、項次17翠耳環、及第2頁項次2歡喜瓜均已註記「退」字（見原審卷一第101、102頁），應可認被上訴人所辯其有退還99年11月10日估價單上冰翡戒、翠耳環及歡喜瓜為真；

惟被證二99年11月6日估價單項次4之雙面猴則無退貨之註記（見原審卷一第100頁），且上訴人主張雙面猴之照片如上證1（本院卷一第133頁），上訴人於100年1月19日所拍攝照片第12張右下角亦見同款之珠寶（見本院卷二第214頁），被上訴人抗辯其有退還雙面猴，則非可取。

準此，被上訴人退還99年11月10日估價單上之冰翡戒、翠耳環、238,000元之原價合計556,000元（180,000＋138,000＋238,000＝556,000），打四折為224,000元，而被上訴人尚欠上訴人附表七項次1至14珠寶之價金61,670元，已如前述，經扣抵後，被上訴人已無積欠上訴人附表七項次1至14貨品之價金，則被上訴人抗辯附表七項次1至14之貨品業經其買斷，應為可採。

７、綜上，兩造就附表七項次1至14之珠寶，已變更代售為買賣，被上訴人並已付清價款，被上訴人持有附表七項次1至14之珠寶，非無法律關係原因，不構成侵權行為，對上訴人不負返還義務，則上訴人先位依民法第179條、第184條規定及合約終止後之返還請求權，請求被上訴人返還附表七項次1至14之珠寶，備位依民法第181條、第215條規定，請求被上訴人返還其價額，均非有據。

（二）附表七項次101、150至152、155所示之物品，是否於被上訴人持有中？上訴人可否依民法179條、第184條、合約終止後之返還請求權，請求被上訴人返還？如無法原物返還，上訴人可否依民法第215條請求被上訴人賠償其價額？１、上訴人主張被上訴人於99年12月21日至12月26日間至上訴人在台北的工作室拿走附表七項次101「大小冰旦面K鑽墜」、項次155「老三彩三角＋古龍中國結鍊」云云，惟為被上訴人所否認。

上訴人雖主張項次155「老三彩三角＋古龍中國結鍊」之照片如原審卷一第188頁原證10、項次101「大小冰旦面K鑽墜」之照片如原審卷一第189頁原證11，且鑑定評估證書J0000000號所載鑑定標的之特色與項次155「老三彩三角＋古龍中國結鍊」照片所示幾乎一致云云（見本院卷一第30頁），證人慶晏如雖亦證稱「我從10幾歲就開始接觸珠寶，所以在這方面我可以辨識珠寶……原證10是附表七項次155、原證11是附表七項次101」、「（上開證人所辨識之珠寶，就證人所知最後由何人持有？）還在宋宜臻那邊」等語（見原審卷三第176頁至177頁），惟「我是專業的鑑定人，通常不用照片來評估大小、重量，紋飾的話，紋理很特殊的話，近期又有鑑定過，有可能可以記得。

複合鑑定要秤過重量、量過尺寸，沒有辦法找到兩個相同的重量，相同的尺寸的珠寶，紋理的話我們會拍照，鑑定當時會用多角度去看它的紋理，有光譜的話也會參考。

光看照片無法判斷這個玉鐲的大小及重量，必須是我之前開過的證書，再用大小、重量、尺寸還有紋理去比對」、（請問你能否看到如剛提示之照片，即能判斷照片中的那些玉鐲是你三年前或二年前曾經鑑定過的玉鐲？）沒有辦法」、「（請問你的能力是否能在聽到玉器的商界名稱，即能知悉玉器的形狀、大小、重量以及紋路形狀嗎？）我沒有辦法」等語，已據證人即賴泰安寶石鑑定中心負責人賴泰安於原審證述在卷（見原審卷三第174頁），則為珠寶鑑定專家之證人賴泰安尚且無法光憑照片辨識珠寶的大小、重量，紋路形狀，而判斷照片中之珠寶是否為某特定珠寶，未經過正式訓練的證人慶晏如卻稱其能斷然判定，其證言之憑信度，實非無疑。

２、又鑑定評估證書J0000000號所載鑑定標的之特色為「weight of all stones/strings/metal /approx 513.02ct.measurements of 2 jadeits approx.Carved Jadeits48.1x34.8x8.8mm.Fancy Shape 44.3x27.3x9.9mm」，僅係就該項珠寶整體之重量，及二塊玉石之尺寸為記載，而就該二塊玉石之材質，則記載「carved jadeites」即經彫刻之硬玉，成色為「Medium-Dark Green/Brown」即中等之暗綠色及棕色，且為「Opaque」即不透光之材質（見原審卷二第185頁），然附表七項次155「老三彩三角＋古龍中國結鍊」則無重量或尺寸之記載，又依上訴人主張其購買「老三彩三角＋古龍中國結鍊」之進貨單及照片（見原審卷三第44頁、卷一第188頁）所示，此項珠寶是由三部分組合而成，顏色暗沉，與鑑定評估證書J0000000號所載鑑定標的為二塊玉石及其色澤深淺，亦不相同，實難認鑑定評估證書J0000000號所指之貨品即附表七項次155之「老三彩三角＋古龍中國結鍊」，上訴人有無買入及將附表七項次155「老三彩三角＋古龍中國結鍊」並交付被上訴人送賴泰安寶石鑑定中心鑑定，即非無疑。

３、又上訴人雖主張附表七項次101「大小冰旦面k鑽墜」及項次155「老三彩三角＋古龍中國結鍊」係被上訴人於99年11月21日至同年12月26日期間，至上訴人之工作室拿走的云云，惟依附表七之記載，上訴人項次101「大小冰旦面k鑽墜」之成本為18,500元，項次155「老三彩三角＋古龍中國結鍊」之成本為12,000元，價值不斐，上訴人或為其照顧工作室之人豈能任由被上訴人取走而未開立單據讓被上訴人簽收？上訴人既未能提出被上訴人有自其工作室取走上開貨品之證據，其主張上開貨品為其所有經被上訴人取走，已難信採。

證人慶晏如雖證稱「原證10部分（即「老三彩三角＋古龍中國結鍊」，宋宜臻拿回來的時候請我把它整個剪掉重編，因為她不喜歡中間的銅」等語（見原審卷三第176頁背面），惟附表七項次101僅記載「大小冰旦面k鑽墜」，項次155僅記載「老三彩三角＋古龍中國結鍊」，並無其他特徵之記載，而冰旦、三角型老三彩玊石、彫龍古玉均為常見之玉器材質與型制，中國結鍊更是常見，縱證人慶晏如曾依被上訴人之要求重編類似型制之貨品，亦難認必為同一。

況只看到照片並沒有辦法判斷曾否於二、三年前鑑定過照片中之玉石；

除非有原物再配合原始有照片之證書，才能判斷某寶石是否為鑑定評估資料上之特定寶石等情，已據證人即賴泰安寶石鑑定中心負責人賴泰安於原審及檢察官偵查中證述在卷（見原審卷三第174頁、士林地檢署100年度他字第2280號卷第184頁），證人慶晏如單依原證10、11之黑白照片，即能確認原證10即是附表七項次155之「老三彩三角＋古龍中國結鍊」、原證11即是附表七項次101之「大小冰旦面k鑽墜」，實難信採。

４、又上訴人主張附表七項次150「大白玉觀音」、項次151「青佛手」及項次152「米色珠鍊＋冰黃翡喜字」，為被上訴人持有中，惟為被上訴人所否認。

上訴人雖以被上訴人於100年3月2日寄送上訴人之簡訊內容載有「…關於不是軟玉的觀音，我會用高價買回來，你放心吧…」等語（見原審卷四第156頁），主張項次150「大白玉觀音」、項次151「青佛手」於被上訴人持有中云云，惟依上訴人之主張附表七項次150之大白玉觀音之證書編號為N0000000，項次151之青白玉佛手之證書編號為N0000000（見附表七項次150、151之證明方法欄），然編號N0000000及N0000000之鑑定證書分別記載「天然白色軟玉彫件（觀音）」、「天然淡青白色軟玉彫件」（見原審卷二第200頁背面、第201頁），均載明二者為軟玉，而前開被上訴人致上訴人之簡訊中提及欲高價買回者，則為非屬軟玉之觀音，顯見二者並不相符，自難憑此認附表七項次150、151係在被上訴人持有中。

上訴人雖又主張100年3月3日其與劉寧一之通話錄音譯文有：上訴人稱「對，三哥，你記得那次我請你代我去驗的那兩件軟玉，比較大的就是我有一次不是去北京之前託給你兩個盒子裝在裡面，一個觀音，一個佛手」，劉寧一答「那，那兩個啊，那兩個說，是、是、是，是那個，是那個什麼啊，是軟玉嗎？不是，不是硬玉？」、上訴人稱「對，不是硬玉，我知道不是硬玉」、劉寧一稱「他沒有開證書，那就拿去給別人賣了…」等語（見原審卷四第32頁），主張項次150「大白玉觀音」、項次151「青佛手」於被上訴人持有中云云，惟100年3月3日劉寧一與上訴人之通話錄音逐字譯文為：上訴人稱「喔，對，三哥你記、你記得那次我…請你帶我去驗的那兩件那個軟玉，比較大的那個」、劉寧一稱「哪一個？」、上訴人稱「就是我有一次不是去北京之前，託給你嗎？就是兩個盒子裝在裡面，一個觀音，一個佛手那個」、劉寧一「那…那兩個？那兩個說，是、是那個…是、是那個什麼，是、是軟玉嗎？」、上訴人「嗯…」、劉寧一「不是、不是硬玉？」、上訴人「對，不是硬玉，我知道不是硬玉」、劉寧一「對，對啊」、上訴人「嗯」、劉寧一「他沒有開證書，就拿去給別人賣啊，這也沒有觀音嘛，觀音就沒了…」等語（見原審卷四第279、280頁），細繹雙方對話內容，劉寧一對於上訴人所提兩件物品究竟為何似並不清楚，始於對話中反覆出現「那兩個？」、「是軟玉嗎？」、「不是硬玉？」之詢問字眼，則劉寧一究否知悉上訴人指稱二件物品為何，似非無疑。

且劉寧一所為「他沒有開證書，那就拿去給別人賣啊！…」，似為勸上訴人拿去給別人賣，而非表示其已拿去給別人賣，況當天稍晚上訴人與劉寧一之通話錄音中有：劉寧一問「要找的都找到了嗎？」，上訴人答「對，找到了，我想這些還沒有驗、開沒有開證的，我先帶回去好了」等語（見原審卷四第279、280頁），似見上訴人當天已找到其所謂的觀音及佛手，並已帶回，上訴人以此主張附表七項次150「大白玉觀音」、項次151「青白玉佛手」於被上訴人占有中，亦非可取。

５、至於附表七項次152「米色珠鍊＋冰黃翡喜字」，上訴人主張被上訴人於99年12月21日至12月26日間至其在台北的工作室拿走，惟為被上訴人所否認，上訴人雖主張此「米色珠鍊＋冰黃翡喜字」之照片如原證12，因其上有「囍」字極易辨識云云，被上訴人則抗辯彫「囍」圖樣於玉飾中頗為常見，其至建國市場隨便一挑即有五個，並當庭提出囍字之玉飾五個為憑，並其照片附卷（見本院卷二第102至103頁），是亦難認此「米色珠鍊＋冰黃翡喜字」為獨特之款式，上訴人既未能提出足認其確有買入附表七項次152之「米色珠鍊＋冰黃翡喜字」，且經被上訴人自其工作室取走之證據，則其主張附表七項次152「米色珠鍊＋冰黃翡喜字」在被上訴人持有中，即無可採。

６、綜上，被上訴人既無法證明附表七項次101、150至152、155所示之珠寶係其所有，並於被上訴人持有中，則其依民法179條、第184條、合約終止後之返還請求權，請求被上訴人返還，如無法原物返還，則依民法第215條請求被上訴人賠償其價額，即均非有據。

（三）上訴人可否依民法第767條第1項規定，請求被上訴人返還附表八（原證13第1至9頁）所示之物品？１、查被上訴人曾於100年4月22日以原證5律師函檢附玉石之照片，通知上訴人表示與上訴人原要合夥經營事業，附件（即原證13）為上訴人寄放於北京及台北之珠寶玉石照片，上訴人既表達拆夥，請上訴人核對後，盡快前來北京點交，有該律師函在卷可稽（見原審卷一第37至39頁），嗣被上訴人就上開上訴人律師函所附照片所示第10頁至第14頁置放於台灣之珠寶玉石部分，於102年1月29日返還上訴人，業經上訴人陳明在卷（見原審卷四第15頁），並有上訴人簽收單在卷足憑（見原審卷四第20至25頁）；

上訴人嗣將其餘第1頁至第9頁部分整理成附表八，惟附表八各項貨品之品名為上訴人所自行編寫等情，亦據上訴人陳明在卷，雖或可認上開照片所示第1至第9頁之貨品係於被上訴人持有中。

惟被上訴人就此陳稱：「被證四99年11月18日估價單的17支玉鐲，逐一核對都在北京24支玉鐲照片裡面（原證5照片、原審卷一第48頁），11月18日玉鐲已經以47萬元買斷」、「（問：既然提出17支玉鐲的照片是11月18日已經買斷的，為何又列在原證5律師函的照片中？）照片當時是北京員工照的，他們無法分辨哪部分是我們已經買斷的，哪部分是上訴人自己帶過來的，所以把全部從上訴人那裡來的珠寶全部拍照下來，請上訴人到北京拿回珠寶，在拿回珠寶的同時也可以請上訴人辨識確認哪部分是被上訴人買斷、哪些是上訴人自己帶過去的。

有關上訴人將珠寶帶到北京，並沒有點交，所以也無法區辨當時委託上訴人帶過去、而被上訴人已經買斷的珠寶」等語（見本院卷二第184頁背面），上訴人亦稱原證13即被上訴人原證5律師函附之珠寶玉石照片中有非屬上訴人之物品，並稱「（原證13第9頁（即原審卷一第48頁原證5律師函附照片第9頁）裡哪個玉鐲不是上訴人的？）右下角照片記載J0000000的玉鐲。

原證13列在附表八只有4個，就是編號1、2、3、4，也就是原證13第9頁記載9、17、25、26四支。

原證6之11月15日估價單第10個C6-16，就是原證13第9頁標示J0000000。

被證2之99年11月15日估價單下方6萬、7千就是原證6編號15、16。」

等語（見本院卷二第68頁背面），準此，被上訴人抗辯被上訴人100年4月22日律師函所附照片所示之珠寶玉石，並非全屬上訴人所有，即非無據。

被上訴人上開律師函所附照片所示之珠寶玉石既非均屬上訴人所有，則上訴人依該律師函附照片第1至9頁即原證13第1至9頁照片，編列之附表八所載貨品，是否確為上訴人所有，自尚待雙方會同清點、確認，非可僅據被上訴人上開律師函即遽認附表八所示之貨品均為上訴人所有。

２、又附表八所載各項貨品之品名，為上訴人所自行編寫，為兩造所不爭，且附表八就各項貨品並無成色、重量、尺寸、紋理等記載得用以與其他同類珠寶玉石做區別，而難予以特定。

證人即賴泰安珠寶鑑定中心負責人賴泰安並證稱「（請提示原證九之照片）請問你能否看到如剛提示之照片，即能得知玉鐲的規格(即大小、重量及紋飾)？我是專業的鑑定人，通常不用照片來評估大小、重量，紋飾的話，紋理很特殊的話，近期又有鑑定過，有可能可以記得。

複合鑑定要秤過重量、量過尺寸，沒有辦法找到兩個相同的重量，相同的尺寸的珠寶，紋理的話我們會拍照，鑑定當時會用多角度去看它的紋理，有光譜的話也會參考。

光看照片無法判斷這個玉鐲的大小及重量，必須是我之前開過的證書，再用大小、重量、尺寸還有紋理去比對」、「（請問你能否看到如剛提示之照片，即能判斷照片中的那些玉鐲是你三年前或二年前曾經鑑定過的玉鐲？）沒有辦法」、「（請問你玉鐲或玉器的名稱，是所有人隨意命取的，還是有一定的國際標準？）冰三彩飄綠、化地飄綠是比較接近商界的名詞，我們比較著重在學術界的敘述。

我們常常發現鑑定的東西商界有不同的稱法。

商界名稱是沒有統一的。

大部分的客戶來鑑定是要確定有無經過化學處理還是天然的」、「（請問你的能力是否能在聽到玉器的商界名稱，即能知悉玉器的形狀、大小、重量以及紋路形狀嗎？）我沒有辦法」、「（請問你有的能力是否能在看到或聽到玉鐲的商界名稱，即能知道玉鐲的大小、形狀、重量，以及該玉鐲上的所有紋路特徵嗎？）沒有辦法」等語（見原審卷三第174頁正反面）。

亦即身為珠寶鑑定專家，亦無法僅憑珠寶玉石之商品品名及照片，即能辯識確認該商品品名所指，為何特定之珠寶玉石，況被上訴人100年4月22日函附之照片（即原證13照片），係將多數玉石排放一起拍攝，非各個玉石單獨的、同比例之特寫的照片，各玉石較細微之特徵均不清楚，且上訴人於收受被上訴人上開100年4月22日信函後，亦曾委由律師於100年5月6日函覆被上訴人表示「上開附件據宋女士稱係本人寄放於北京及台北處珠寶玉石之圖片，惟上開圖片係以列印方式呈現，有色澤之落差，致本人無法比對圖片上之珠寶玉石是否確實為本人交與宋女士之物品」等語，有該律師函附於士林地檢署100年度他字第2280號卷第56頁，業經本院調取上開案卷查閱屬實，並有影本附卷可稽（見本院卷三第207頁），足認縱自稱為所有權人之上訴人，亦無法單憑被上訴人100年4月22日函所附即原證13之照片即得辨識。

被上訴人亦陳稱「附表八之品名、進貨單標號、估價單頁數都是上訴人自行編寫的，是否與原證13（即被上訴人100年4月22日函附照片）之物品相符，被上訴人否認」等語（見本院卷二第69頁），否認其函附照片所示之珠寶玉石即如附表八所示。

參諸附表八就各個玉石並無記載尺寸、重量、紋理等足以辨識之特徵，上訴人主張為其所有之珠寶玉石，即無從依附表八之記載加以特定，且亦無法依被上訴人100年4月22日函附之照片加以特定，亦有賴於兩造會同清點、確認，並加以特定。

３、惟兩造經檢察官諭知前往大陸北京共同清點存放該處之珠寶玉石，被上訴人會同臻愛一生員工將所有珠寶帶到北京朝陽公園對面之派出所，上訴人本人未到場，由其配偶吳綏宇與二位北京人士到場，被上訴人將所有珠寶攤在派出所地上供上訴人之配偶清點，但上訴人方面要求被上訴人將珠寶如100年4月22日函之照片般擺好，被上訴人則請其等自己清點擺放，上訴人方面表示如被上訴人方面不擺好，伊等就不清點，雙方因而未進行清點即各自離去等情，業據被上訴人陳明在卷，並有當時之拍攝之照片，及被上訴人代理人所撰經其他在場者簽名之清點紀要，附於士林地檢署103年度偵續一字第36號卷第129至130頁，業經本院調取上開案卷查閱屬實，並有影本附卷可憑（見本院卷三第208至209頁）。

兩造既未進行清點、與附表八所載各珠寶玉石比對，就附表所示各貨品所指為何加以特定，自無法確認存放於大陸北京之珠寶是否確為上訴人所有、是否即為附表八所載之貨品，亦無法確定附表八所示貨品之重量、尺寸、材質、紋理等特徵，及就附表八各項次之貨品各為存放於大陸北京之哪項珠寶加以特定，以供日後履行返還時之參考。

４、附表八所示各項貨品所指為放於大陸北京之哪項珠寶、是否確為上訴人所有，既未經兩造會同清點、確認，則上訴人主張被上訴人100年4月22日函附第1頁至第9頁照片所示之珠寶玉石即為附表八所示之貨品，且均為其所有，即屬無法證明，其依民法第767條請求被上訴人返還，已非有據。

縱認附表八之貨品均為其所有，因附表八所示之貨品並無重量、尺寸、材質、成色、紋理等級等足以特定並與其他珠寶玉石區辨之特徵記載，而無法特定，縱獲勝訴判決，亦無法持勝訴判決據以請求返還或聲請強制執行。

上訴人此部分之請求依上訴人所提訴訟資料既非可得確定，上訴人復放棄與被上訴人於北京會同加以清點、確認、特定之機會，應認上訴人此部分之請求為無理由。

則關於兩造間有無成立和夥或類似合夥關係或合夥之預約之爭點，亦無再詳為論述之必要併此敘明。

六、綜上所述，本件上訴人主張附表七項次1至14之貨品，係遭被上訴人於99年11月18日假藉「代銷名義」取走，附表七項次101、150至152、155及附表八所示之物品，亦均在被上訴人占有中，為不足採，被上訴人抗辯附表七項次1至14之貨品業由其買受，附表七項次101、150至152、155之貨品並不在其持有中，附表八之貨品非全屬上訴人所有，且其品名為上訴人自行編寫，又無重量、尺寸等記載而無法特定，尚屬可信。

從而，上訴人先位聲明依侵權行為、不當得利、終止契約後之返還請求權，及民法第767條所有權返還請求權，請求被上訴人返還附表七項次1至14、項次101、150至152、155所示及附表八之貨品，如不能返還，則備位依民法第181條、第215條、第767條規定，請求被上訴人給付294,750元及法定遲延利息；

及將附表八所示之物品於北京返還予上訴人，均無理由，不應准許。

其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結果並無二致，仍應予維持。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 張松鈞
法 官 陳章榮
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
書記官 初玲玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。