臺灣高等法院民事-TPHV,103,重上,77,20151215,2

臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第77號
上 訴 人 卓哲毅
兼訴訟代理人 陳鴻基
複代 理 人 吳東霖律師
趙君宜律師
被上訴人 卓伯仲
訴訟代理人 洪文浚律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國102年12月17日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第625號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之追加，本院於104年11月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於准就移轉房屋所有權部分假執行之宣告廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之假執行聲請駁回。

其餘上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：㈠按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。

查被上訴人於原審主張基礎事實為：伊與上訴人卓哲毅（下稱卓哲毅）間就門牌號碼臺北市○○○路0段00號14樓之6房屋（下稱系爭房屋）有委任契約，卓哲毅與上訴人陳鴻基（下稱陳鴻基，與卓哲毅合稱上訴人等）間就系爭房屋有借名登記契約，伊已終止與卓哲毅間之委任契約，卓哲毅應終止其與陳鴻基間之委任契約，將系爭房屋取回並返還予伊，然卓哲毅怠未為之，伊依民法第549條第1項、第541條第2項、第242條之規定，代位卓哲毅終止與陳鴻基間之委任契約，請求返還系爭房屋及所有權，而聲明：陳鴻基應將系爭房屋返還予卓哲毅，由其代位受領；

卓哲毅應將系爭房屋辦理所有權移轉登記予伊（見原審卷㈠303頁、305頁、306頁），嗣於本院審理時，補充民法第539條為請求權基礎及聲明：陳鴻基應將系爭房屋辦理所有權移轉登記並返還系爭房屋予伊（見本院卷㈡190頁，與上開聲明由本院擇一判決，見本院卷㈡195頁反面），因基礎事實於原審均已陳述，僅為法律上陳述之補充，核與上開規定相符，此部分非訴之變更或追加，合先敘明。

㈡次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。

查被上訴人因本院104年2月10日103年度上易字第1834號刑事背信案件，判決陳鴻基無罪，而於本院審理時追加依民法第244條第2項、第4項撤銷權之規定，提起備位聲明（見本院卷㈡192頁），雖上訴人等不同意，惟其基礎事實均係基於系爭房屋委任、借名登記而衍生爭議，核該基礎事實同一，其依上開規定，仍應准許。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：伊於民國99年間以新臺幣（下同）1,570萬元向訴外人曾德正購買系爭房屋，委任卓哲毅代處理系爭房屋買賣及登記事宜。

卓哲毅於99年11月27日以自己名義與曾德正簽訂系爭房屋買賣契約，並借用陳鴻基之名義登記為系爭房屋之所有權人。

伊已終止與卓哲毅間之委任契約，並代位卓哲毅終止與陳鴻基間之借名登記契約，請求陳鴻基應移轉系爭房屋之所有權登記並將房屋返還予伊。

另卓哲毅與陳鴻基間就系爭房屋之買買契約為通謀虛偽意思表示而無效。

爰依民法第242條、第549條、第541條之規定，聲明請求：㈠陳鴻基應將系爭房屋返還並辦理所有權移轉登記予卓哲毅，由伊代位受領，卓哲毅再將系爭房屋返還並辦理所有權移轉登記予伊。

㈡願供擔保，請准宣告假執行（原審為被上訴人全部勝訴之判決，並諭知被上訴人以5,234,000元供擔保後，得為假執行。

上訴人聲明不服，提起上訴）。

嗣於本院審理時，補充民法第539條為請求權基礎及聲明為：陳鴻基應將系爭房屋辦理所有權移轉登記並返還系爭房屋予伊（與上開聲明由本院擇一判決）。

另追加依民法第244條第2項、第4項之規定，備位聲明為：㈠卓哲毅與陳鴻基間就系爭房屋之買賣契約應撤銷。

㈡陳鴻基應將系爭房屋返還並移轉所有權登記予伊。

其答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人等則以：被上訴人為聯安冷凍股份有限公司（下稱聯安公司）負責人，卓哲毅自93年起任職聯安公司副廠長，於95年5月8日因工安受傷，被上訴人對卓哲毅就前揭工安傷害為補償，遂在卓哲毅於99年11月間購買系爭房屋時，同意給付買賣價金1,570萬元及相關費用作為工安傷害補償及歷年未支付之薪水。

且被上訴人與卓哲毅約定，自系爭房屋交屋後，供被上訴人居住使用5年，由被上訴人支付裝潢費抵償租金，否認有委任契約存在。

又卓哲毅將系爭房屋借名登記予陳鴻基名下，復於100年9月1日以買賣價金計1,400萬元，將系爭房屋出賣予陳鴻基，已由陳鴻基於100年10月28日支付1,000萬元及開立金額400萬元支票1紙，系爭房屋歸屬陳鴻基所有等語，資為抗辯。

其上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；

對被上訴人備位追加之訴之答辯聲明：追加之訴駁回。

三、兩造不爭執之事項：㈠卓哲毅於99年11月間以自己之名義與訴外人曾正德簽訂系爭房屋買賣契約書，以1,570萬元價金向曾正德購買系爭房屋，上開價金均由被上訴人交付之款項而支付【系爭買賣契約見原審101年度司北調字第151號（下稱151號）卷9至18頁】。

㈡卓哲毅與陳鴻基於99年12月28日簽訂借名登記契約，將系爭房地借名登記予陳鴻基名下（借名登記契約見原審151號卷20頁）。

㈢系爭房地於100年1月14日完成所有權移轉登記，登記名義人為陳鴻基（建物登記第二類謄本見原審151號卷9頁）。

㈣被上訴人曾告訴卓哲毅、陳鴻基就系爭房屋涉犯背信之刑事罪，經檢察官提起公訴及法院審理後，經本院103年度上易字第1834號刑事判決，處卓哲毅有期徒刑1年2月，陳鴻基為無罪確定（此部分經本院調閱上開刑事卷宗查明屬實）。

四、本院得心證之理由：㈠被上訴人先位請求主張系爭房屋為其出資購買，委任卓哲毅辦理系爭房地之買賣及過戶事宜，卓哲毅再借用陳鴻基名義辦理所有權人登記，其已終止與卓哲毅間之委任關係，卓哲毅應將系爭房地返還。

然卓哲毅怠於向陳鴻基終止借名契約及請求返還系爭房地，故其代位卓哲毅向陳鴻基終止借名契約並請求返還系爭房屋；

備位請求則主張若本院認卓哲毅與陳鴻基間就系爭房屋之買賣契約有效，則其撤銷該買賣契約，請求陳鴻基應返還系爭房屋及移轉所有權等情；

均為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。

則本院首應就先位請求審酌：1.被上訴人是否為系爭房屋之真正所有權人？被上訴人與卓哲毅間是否存有委任契約？2.被上訴人主張終止其與卓哲毅間之委任契約，及代位卓哲毅終止卓哲毅與陳鴻基間之借名登記契約，直接請求陳鴻基（或代位卓哲毅請求）返還系爭房屋及移轉所有權登記，有無理由？3.卓哲毅與陳鴻基間就系爭房屋之買賣契約是否為通謀虛偽意思表示而無效？（倘被上訴人之先位請求為有理由，則備位請求即無需審酌，併予敘明。

）㈡被上訴人為系爭房屋之真正所有權人，被上訴人與卓哲毅間存有委任契約，且卓哲毅將系爭房屋借名登記予陳鴻基：1.按委任契約當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條第1項定有明文。

又「借名登記」指當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並類推適用關於民法委任之相關規定。

另債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。

民法第242條前段亦定有明文。

2.被上訴人主張系爭房屋之買賣契約書雖係以卓哲毅名義簽訂，但係其委任卓哲毅辦理系爭房屋之買賣、過戶事宜，全部買賣價金、裝潢費用均由其支出，卓哲毅再借用陳鴻基名義登記為系爭房屋之所有權人，故其與卓哲毅間有委任契約、卓哲毅與陳鴻基間有借名登記契約等情，業據其提出不動產買賣契約書、建物登記謄本、房屋借名登記契約書、房屋裝潢估價單、費用暫收單為證（見原審151號卷9至23頁）；

且審酌卓哲毅於本院103年度上易字第1834號刑事案件審理時，對於系爭房屋登記之原委係陳述：因為名字要登記在我名下，我的名字在2000年前後曾欠公司綜合所得稅，我就跟卓伯仲說可跟律師，就是我同學陳鴻基，登記在陳鴻基名下，卓伯仲就同意，我再去跟陳鴻基提可以跟他借他名字登記房屋嗎，基於交情，陳鴻基就同意等語甚詳（見本院1834號刑事卷99頁），已足臻被上訴人與卓哲毅間就系爭房屋之買賣及過戶事宜有委任關係存在。

3.另證人即系爭房屋原屋主曾德正於本院103年度上易字第1834號刑事背信事件之偵查及審理時證稱：卓哲毅一來就表示不是他要買房子，是幫他哥哥來看，卓哲毅說房子是卓伯仲要住，他幫忙處理，須等卓伯仲看完才會做決定，卓哲毅沒有說卓伯仲買了之後要送給他之類的話，後來卓伯仲看完確定喜歡，當天晚上便成交，卓哲毅代卓伯仲簽約，且卓伯仲來看房子時說他很喜歡系爭房屋窗戶的風景，還說要整個打掉裝落地窗等裝潢方式，所以我認為是卓伯仲要買系爭房屋等語【臺灣板橋地方法院檢察署（下稱新北地檢署）100年度偵第28462號偵查卷㈠83至84頁，新北地方法院（下稱新北地院）102年度易字第37號（下稱37號）卷㈡194至198頁）；

證人即管委會總幹事宋淑娟於審理時亦證稱：系爭房屋售出後，一開始是卓哲毅來管委會辦理裝潢相關手續，之後卓哲毅就不常來，卓伯仲則於裝潢期間經常過來，伊去檢查結構體有無遭破壞時，曾經問卓伯仲系爭房屋要多少錢之類的，他表示要買來自己住，伊便向卓伯仲說「你要住這麼好」等語吻合（見新北地院37號卷㈡202至208頁）；

證人許永鑫（即負責裝潢房屋之廠商）證稱：裝潢費用約100多萬元均由卓伯仲支付，指示將牆壁打掉改裝落地窗亦係由卓伯仲決定，卓伯仲有說要自住，卓哲毅當時並沒有說系爭房屋係卓伯仲要送給他等語（見新北地院37號卷㈡209至210頁）。

查證人曾德正、宋淑娟、許永鑫與兩造間均無利害關係或怨隙，自無刻意偏頗任何一造而為虛偽證述之必要，是本院認該三名證人於前揭偵審時所為之證言，應屬可信。

系爭房屋確係被上訴人委任卓哲毅處理簽訂買賣契約及辦理房屋過戶之事宜。

4.又系爭房屋之買賣價金為1,570萬元，委由安信建築經理股份有限公司（下稱安信公司）代辦成屋履約保證手續，自99年12月2日起至100年1月13日止，計有15,877,000元（含預收規費2萬元及買方服務費157,000元）陸續從第三人徐智惠之中國信託商業銀行彰化分行帳戶及陳鴻基之彰銀帳戶分別匯入履約專戶（帳號00000-000-000000）內，此有上開履約專戶匯款明細可稽（見新北地檢署28462號偵查卷㈠74至80頁）。

再則，對於上開款項來源業據卓哲毅於偵查中陳述：購買系爭房屋的錢都是卓伯仲給伊的，伊自己沒有出錢等語（見新北地檢署28462號偵查卷㈠100頁），核與證人吳俊德、陳興、游明寬於該刑事庭審理時一致證稱：指示彼等匯款者皆為卓伯仲等情；

及證人李美貞、張惠如、徐智惠分別證稱：彼等係受陳興、游明寬之指示辦理匯款手續等節，亦相吻合。

茲詳細說明如下：①99年12月2日匯入之1,747,000元，係被上訴人指示證人游明寬（即被上訴人之友人）匯款，游明寬再委由徐智惠辦理匯款手續，而以徐智惠名義匯入履約專戶等情，已據證人游明寬、徐智惠於刑事庭證述明確（見新北地院37號卷㈢181、182、187頁），核與玉山銀行虛擬帳號收款查詢結果列印紙本（見新北地檢署28462號偵查卷㈠74頁）、履約專戶資金明細表（即「簽約款＋用印款157萬元」、「預收規費2萬元」、「買方服務費入安信專戶15萬7千元」三者之總和（見新北地檢署28462號偵查卷㈠80頁、本院卷㈠352頁）、徐智惠匯款資料（見新北地院37號卷㈢140頁）登載之內容相符。

②99年12月28日匯入之485萬元，係卓哲毅持被上訴人所交付之現金，與陳鴻基一起至新北市板橋區之彰化商業銀行辦理匯款手續等情，已據卓哲毅陳述在卷（見本院卷㈡65頁反面、新北地檢署28462號偵查卷㈡46頁），核與玉山銀行虛擬帳號收款查詢結果列印紙本、履約專戶資金明細表、陳鴻基彰銀帳戶存款交易查詢表（見新北地檢署28462號偵查卷㈠75頁、80頁、卷㈡4頁、本院卷㈠352頁）登載之內容相符。

③99年12月29日匯入之300萬元，係被上訴人指示證人吳俊德匯款350萬元至陳鴻基彰銀帳戶，再由陳鴻基匯款300萬元至履約專戶，其餘50萬元則提領現金，由卓哲毅持之交付給被上訴人等情，亦據卓哲毅於偵查中陳述明確，並據證人吳俊德於刑事庭審理時證述綦詳（見新北地檢署28462號偵查卷㈡46頁、新北地院37號卷㈡183頁），核與上開玉山銀行虛擬帳號收款查詢結果列印紙本、履約專戶資金明細表、陳鴻基彰銀帳戶存款交易查詢表（見新北地檢署28462號偵查卷㈠76頁、80頁、卷㈡4頁、本院卷㈠352頁）登載之內容相符。

④100年1月11日匯入之125萬元、100年1月12日匯入之380萬元，均係卓哲毅持被上訴人所交付之現金，與陳鴻基一起至新北市板橋區彰化商業銀行辦理匯款手續等情，業據卓哲毅於偵查中陳述明確（見新北地檢署28462號偵查卷㈡46頁），核與上開玉山銀行虛擬帳號收款查詢結果列印紙本、履約專戶資金明細表、陳鴻基彰銀帳戶存款交易查詢表（見新北地檢署28462號偵查卷㈠77頁、78頁、80頁、卷㈡4頁、本院卷㈠352頁）登載之內容相符。

⑤100年1月13日匯入之123萬元，其中120萬元係被上訴人交付現金給卓哲毅，再由卓哲毅將該等現金轉交給緻園公司之會計張惠如存入陳興之個人帳戶，續由生活家公司之會計李美貞以陳興名義匯至陳鴻基彰銀帳戶，另由卓、陳二人將卓伯仲交付之3萬元現金存入陳鴻基彰銀帳戶，並將上開合計123萬元匯入履約專戶等情，則據卓哲毅於偵查中陳述明確（見新北地檢署28462號偵查卷㈡45頁反面），並據證人李美貞、張惠如於刑事庭審理時證述明確（見新北地院37號卷㈢58頁、73頁、76頁），核與李美貞代理陳興辦理匯款之合作金庫銀行匯款申請書代收入傳票及上開玉山銀行虛擬帳號收款查詢結果列印紙本、履約專戶資金明細表、陳鴻基彰銀帳戶存款交易查詢表（見新北地檢署28462號偵查卷㈠21頁、79頁、80頁、卷㈡4頁、本院卷㈠352頁）登載之內容相符。

⑥從而，購買系爭房屋之款項係由被上訴人籌措支付一節，應可採信。

5.上訴人等雖辯稱系爭房屋之買賣價金雖由被上訴人支出，但被上訴人係就卓哲毅前揭任職於聯安公司時，所遭受之工安傷害及歷年未支薪之補償，卓哲毅為系爭房屋之真正所有權人云云，惟上訴人等就被上訴人同意支付買賣價金以補償卓哲毅遭受之工安傷害及未領薪資一節，並未能提出任何積極證據以資證明，已無從據以憑信。

又證人許永鑫於刑事庭審理時亦證述：卓哲毅說系爭房屋是卓伯仲的，要等奢侈稅過二年後，再將系爭房屋過戶給卓伯仲，卓哲毅沒有說系爭房屋是卓伯仲要送給他的等語（見新北地院37號卷㈡210頁、215頁），足徵卓哲毅知悉系爭房屋乃被上訴人為自己購買，並非作為補償卓哲毅工安傷害之用。

再則，卓哲毅於96年5月任職在聯安公司時，固因工安意外受有相當程度之傷害，有卓哲毅提出之網路新聞列印紙本及其當時在財團法人彰化基督教醫院、秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院就診之病歷資料可憑（見新北地檢署28462號偵查卷㈠123至142頁）。

惟聯安公司係依公司法登記設立之股份有限公司，被上訴人為其負責人，有聯安公司基本資料查詢結果列印紙本可參（見新北地檢署28462號偵查卷㈠112頁），聯安公司於民事上得單獨享有權利、負擔義務，且依職業災害勞工保護法第7條、勞動基準法第59條等相關規定，對於職業災害勞工之補償義務人為雇主，未及於雇主之董事或負責人，而卓哲毅復未舉證證明負責人即被上訴人本身就該次職業災害有何疏失，有何需負連帶損害賠償責任之情事，自難逕自認定被上訴人亦需對卓哲毅所受之職業災害負賠償（或補償）責任，而自願將所購買之系爭房屋補償卓哲毅。

又「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償：二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。

但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。

三、勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。

殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定」；

「被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，增給百分之五十，請領失能補償費」，勞動基準法第59條第2、3款及勞工保險條例第54條第1項規定甚明。

且依勞工保險失能給付標準第5條規定，失能給付之最高標準為1,200日之平均日投保薪資。

卓哲毅於刑事庭審理時陳述其因上開職業災害所自行支出之醫療費用不到10萬元，且其受上開職業災害後，即使依其當時健康情況僅能正常工作二、三個月，聯安公司仍繼續按月給付其薪資逾二年之久等語（見新北地院37號卷㈢84至86頁），復觀諸被上訴人提出之卓哲毅93年至97年7月之各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本、卓哲毅簽收之聯安公司5至12月薪資明細表（見新北地院37號卷㈡52至59頁）所載，卓哲毅當時之月薪應為35,000元。

依上揭規定計算，縱使卓哲毅於繼續支領二年醫療期間之薪資後，仍得向雇主即聯安公司請求職業災害補償，此金額約為150萬元（即一次支付40個月之平均工資，計算式：3.5萬元×40個月＋10萬元醫療費用）或220萬元（即最高標準之一次失能給付增給百分之五十，計算式：3.5萬元÷30日×1,200日×150％＋10萬元醫療費用），均與系爭房屋逾千萬元之價值相距甚遠。

故上訴人等辯稱系爭房屋係被上訴人欲補償卓哲毅在聯安公司任職期間所遭受之工安意外傷害及未支付薪資云云，殊非可採。

㈢被上訴人為系爭房屋之真正所有權人，被上訴人與卓哲毅間存有委任契約，且卓哲毅將系爭房屋借名登記予陳鴻基，堪予採信。

又觀之卓哲毅於99年12月28日與陳鴻基簽訂房屋借名登記契約書，其內容約定如下：「關於座落臺北市○○○路0段00號14樓之6之房屋（以下稱『契約標的物』）所有權借名登記契約，甲乙雙方約定如下：一、甲方（指卓哲毅）委託乙方（指陳鴻基）自契約標的物所有權移轉登記於乙方名下日起，為契約標的物之名義所有人，甲方應自行負擔前揭期間內包括因買賣或維護契約標的物所生之所有費用。

甲方得隨時終止本借名登記契約，請求乙方返還契約標的物。

二、乙方因甲方之請求應返還契約標的物。

三、前揭契約期間僅甲方有契約標的物之使用權。」

（見原審151號卷20頁），已明定系爭房屋係卓哲毅借名登記予陳鴻基，陳鴻基並無使用權，卓哲毅可隨時終止借名登記契約，並請求陳鴻基返還系爭房屋至為明確。

被上訴人業終止與卓哲毅間之委任契約，且以起訴狀繕本之送達代位卓哲毅終止卓哲毅與陳鴻基間之借名登記契約（見原審151號卷6頁、36頁），已生合法終止契約之效力。

是被上訴人依民法第242條、第549條、第541條之規定，請求陳鴻基應將系爭房屋返還並辦理所有權移轉登記予卓哲毅；

卓哲毅再將系爭房屋返還並辦理所有權移轉登記予被上訴人，為有理由。

㈣又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。

最高法院48年台上字第29號判例參照。

再按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項定有明文。

本件上訴人等辯稱：陳鴻基於100年9月間向卓哲毅以買賣價金1,400萬元購買系爭房屋，已匯款1,000萬元予卓哲毅云云，被上訴人則否認該2人間有買賣契約，認係通謀虛偽意思表示，應屬無效等情。

經查：1.上訴人等主張陳鴻基已以1400萬元購買系爭房屋等情，無非以書面文件、匯款委託書為據（見原審卷㈠51頁），惟該紙匯款委託書僅能證明陳鴻基於100年10月28日匯款1,000萬元至卓哲毅之帳戶內，此外，尚無從據以證明匯款之原因係基於買賣之真意而為匯款行為。

2.觀之卓哲毅與陳鴻基間之100年（西元2011年）9月1日書面文件記載：「座落於臺北市○○○路0段00號14之6房屋，本人同意售于陳鴻基價金為新臺幣壹仟肆佰萬元。

陳鴻基自即日起得自由處分該屋」等字句（見原審卷㈠252-4頁），雖然系爭房屋已借名登記予陳鴻基，倘與卓哲毅成立買賣契約，固可免系爭房屋辦理所有權移轉登記之地政登記手續。

惟總價高達1,400萬元之買賣標的物，對價金如何分期支付、稅賦、水電費等分擔，亦應有詳細約定，上開書面僅寥寥數語，實與一般不動產買賣契約書均詳實記載出賣人、買受人間之權利義務情形有別。

況陳鴻基於100年10月28日始匯款1,000萬元至卓哲毅帳戶內，業如前述，則何以卓哲毅於100年9月1日書立上開書面時，在分文未取之情形下，同意陳鴻基自即日起可自由處分系爭房屋，對於出賣人卓哲毅毫無保障，其不合理之處，至為明悉。

3.被上訴人就系爭房屋請廠商為裝潢後，竟發現系爭房屋出現於仲介公司即永慶房屋之銷售廣告中，驚覺有異，立刻即於100年9月30日偕同劉昌崙律師一同去找陳鴻基商談，被上訴人及劉律師均當場告知陳鴻基系爭房屋為被上訴人所有，委任卓哲毅辦理買賣及過戶事宜，陳鴻基僅是借名登記之人頭罷了。

當場陳鴻基僅表示：其個人和誰簽借名登記契約就對誰，否認與被上訴人契約行為，此外，陳鴻基絲毫未提及卓哲毅已在100年9月1日將系爭房屋以1,400萬元出賣給陳鴻基之情事等情，亦有經民間公證人公證之該次談話錄音譯文可參（見原審卷㈠192至194頁、本院卷㈡141至143頁）。

倘陳鴻基果真向卓哲毅買受系爭房屋，則在被上訴人及律師面前，何以隱而未說？況陳鴻基於100年9月30日既知悉在被上訴人與卓哲毅間，對系爭房屋之所有權歸屬產生極大爭議，衡諸一般民間買賣不動產之交易常情，正常買受人會唯恐自己付畢買賣價金，日後卻未必能取得不動產所有權之權益受影響，對是否支付買賣價金必更為慎重，甚至不會付款，等待產權爭議釐清後，始支付買賣價金。

但陳鴻基卻於100年10月28日匯款1,000萬元至卓哲毅之帳戶內，實有違一般常情。

復參酌陳鴻基於前揭刑事案件審理時，承審法官詢問：如果你的當事人要購買一間房屋，但有人在律師陪同下出面主張該房屋是他出錢買的，要求該當事人不能向其他人購買，你是否會跟當事人建議匯1,000萬元照買不誤？陳鴻基答稱「回答庭上不會」等語（見新北地院37號卷㈢92頁）。

是陳鴻基不顧1,000萬元巨款日後無法取回之風險，猶執意匯款予買賣標的物所有權歸屬已生爭議之卓哲毅，此點顯與陳鴻基身為律師之法律專業判斷相悖。

又系爭買賣價金為1,400萬元，陳鴻基僅支付1,000萬元，對餘款400萬元卓哲毅同意待本件訴訟終結後再支付等語，亦據卓哲毅陳述在卷（見本院1834號刑事卷99頁），此點亦與一般正常不動產買賣契約，出賣人無不期望早日取得買賣價金之情形有違。

4.參以證人吳俊德於前揭刑事案件審理時曾證稱：卓伯仲說要買房子，請我匯款350萬元至陳鴻基之帳戶，我當時認為卓伯仲是自己要買系爭房屋，卓伯仲有說要借名登記，但我不知道是登記在誰名下，匯款完成後，我打電話通知陳鴻基詢問「你有收到錢了嗎，卓伯仲叫我匯錢給你，你有收到了嗎，我有沒有匯錯，你確定一下」，陳鴻基則於電話中表示他有收到，且我一定有在電話中說是卓伯仲請我匯錢等語（見新北地院37號卷㈡185頁背面、186頁正、背面）；

核與被上訴人與證人吳俊德於101年10月22日8時22分許之電話對話內容一致，該次電話對話內容略為：「Ａ（被上訴人）：你要確認是匯入陳鴻基彰化銀行板橋分行的帳戶？Ｂ（吳俊德）：對對，確認。

而且對方也有打電話給我，說有收到」，有臺灣彰化地方法院102年12月11日彰院恭刑亥102矚訴1字第0000000000號函附之通訊監察譯文在卷可參（見新北地院37號卷㈡238至239頁）。

查證人吳俊德與卓哲毅、陳鴻基並無朋友情誼或其他利害關係，若非聽從被上訴人之指示，自無可能匯350萬元巨款予陳鴻基，則其於匯款完畢後，以電話向陳鴻基確認有無收到該筆款項，符合一般常情，其既已告知陳鴻基係受被上訴人之指示而為匯款行為，陳鴻基應知悉系爭房屋為被上訴人出資購買。

故足見卓哲毅係受被上訴人委任處理購買系爭房屋事務者，卓哲毅復徵得陳鴻基之同意，由陳鴻基出借其名義而登記為系爭房屋之所有權人，甚至陳鴻基係知悉系爭房屋之真正出資購買者為被上訴人。

是陳鴻基辯稱其認為系爭房屋是卓哲毅購買，與被上訴人無關云云，殊難憑採。

5.又陳鴻基既為執業律師，為兩造所不爭執，復有律師基本資料可參（見新北地檢署28462號偵查卷㈠61頁），其對於法律關係之認識程度，顯高於一般人，而對於法律關係之論述能力及自我防禦能力，應較一般人強。

但被上訴人於100年10月26日向新北地檢署提出刑事告訴狀，請求檢察官追訴卓哲毅、陳鴻基涉犯背信、侵占等罪責，陳鴻基於100年12月28日接受檢察官之偵訊，苟當時已以1,400萬元價金向卓哲毅買受系爭房屋，何以遍觀當時偵訊筆錄全文，陳鴻基全然未提及買賣系爭房屋及匯款1,000萬元之隻字片語（參見新北地檢署28462號偵查卷㈠1頁、101至102頁），陳鴻基遲至102年2月8日該刑事案件於新北地院審理時，始提出前揭卓哲毅同意以1,400萬元出售系爭房屋予陳鴻基之書面文件為證（見新北地院37號卷㈠65頁、84頁），顯不合常情。

6.再則，該紙同意書記載之簽立日期為100年（即2011年）9月1日，距離被上訴人出資購得系爭房屋之日期未達1年（卓哲毅於99年11月與曾正德簽約），此與卓哲毅於上開刑事案件審理時，一再辯稱系爭房屋係被上訴人買給他，補償卓哲毅受到工安傷害，但要讓被上訴人在系爭房屋先居住5年一節（見新北地檢署28462號偵查卷㈠99頁），顯相矛盾。

因系爭房屋卓哲毅既已同意要讓被上訴人居住5年，又豈會書立上開同意書出賣系爭房屋，且於未取分文情形下，同意陳鴻基自簽約日起可自由處分系爭房屋？是足徵該份同意書之內容，應係卓哲毅、陳鴻基二人通謀虛偽所為，自非屬實。

前述之1,000萬元匯款，實乃卓哲毅、陳鴻基為配合上開虛偽買賣契約所刻意製造之資金流向。

7.綜上所述，由上開各項證據，足認被上訴人已舉證證明所謂卓哲毅以1,400萬元價金將系爭房屋出賣予陳鴻基一節，為通謀虛偽意思表示而為無效。

陳鴻基無法執此買賣契約作為合法擁有系爭房屋所有權之原因。

8.至於本院前揭1834號刑事判決，雖對陳鴻基涉嫌背信罪部分諭知無罪判決，但刑事判決係認定檢察官所提出之各項證據，無法證明陳鴻基與有罪判決之卓哲毅間，對背信罪有犯意聯絡及行為分擔（該判決書見本院卷㈡30至37頁），換言之，即公訴人之舉證不足，尚非逕自認定上訴人等間之買賣契約為有效，併予敘明。

㈤上訴人等再辯稱被上訴人與卓哲毅間之委任契約有無效原因，被上訴人購屋資金非自有資金，係收受廠商回扣或不法所得，且被上訴人給付動機違反公序良俗云云（見本院卷㈠56頁反面）。

然查：1.被上訴人與卓哲毅間成立委任契約，被上訴人授權予卓哲毅之委任事務處理權限範圍為系爭房地之買賣、過戶及產權登記等事宜，該二人間對法律行為之意思表示合致，此一委任契約應屬於有效。

上訴人等並未舉證證明有何無效原因，僅泛稱委任契約為無效云云，尚非可採。

2.上訴人等抗辯被上訴人之購屋資金來源不明或收受廠商回扣之不法所得，被上訴人給付動機違反公序良俗云云，然查，被上訴人委任卓哲毅向曾正德購買系爭房屋，卓哲毅與曾正德間之買賣契約係合法有效。

至於被上訴人是否以不法所得之資金，用以購買系爭房屋，此部分應由被上訴人所涉及刑事案件中，由承審法院獨立審判，依法認定之，倘刑事判決之結果，認為屬於不法所得，則日後刑事案件確定而執行時，檢察官自會依法追繳之。

換言之，縱使被上訴人之購屋資金來源有所疑義，仍不能作為上訴人等取得系爭房屋所有權之合法依據。

是上訴人等此之辯解，殊非可採。

五、綜上所述，被上訴人依民法第242條、第549條、第541條之規定，請求陳鴻基應將系爭房屋返還並辦理所有權移轉登記予卓哲毅；

卓哲毅再將系爭房屋返還並辦理所有權移轉登記予被上訴人，為有理由。

原審就上開部分，為上訴人等敗訴之判決，並就返還系爭房屋部分諭知供擔保後得為假執行，核無不合。

上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

另按得為宣告假執行之判決，以適於執行者為限，本件判決關於上訴人等將系爭房屋為移轉所有權之登記，亦即命上訴人等為一定之意思表示，按其性質即屬不適於假執行，自不得為假執行之宣告，乃原審就此部分予以宣告附條件之假執行，自難謂合法。

爰本院就此部分假執行之宣告予以廢棄，改諭知駁回被上訴人此部分假執行之聲請。

六、因本院認上訴人等之上訴為無理由，則就被上訴人補充法律上陳述及聲明，請求本院擇一判決之部分、暨其追加備位聲明之部分，本院均無再予審酌之必要；

另本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
民事第六庭
審判長法 官 陳玉完
法 官 曾部倫
法 官 呂淑玲
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
書記官 秦湘羽
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。