臺灣高等法院民事-TPHV,103,重上,79,20150831,1

臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第79號
上 訴 人 吳旻哲
訴訟代理人 張泰昌律師
複代理人 陳淑玲律師
余家斌律師
上 訴 人 吳旺泉
吳旻彥
吳旻晃
吳思萱
上五人共同
訴訟代理人 吳奕綸律師
被上訴人 吳憲治
訴訟代理人 蘇信誠律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國102年11月26日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第964號第一審判決提起上訴，本院於判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。

事實及理由

一、上訴人主張：上訴人吳旺泉、訴外人吳連興、吳旺清，及訴外人吳旺枝即上訴人吳旻哲、吳旻彥、吳旻晃、吳思萱之父，與被上訴人吳憲治因基於永續香火之目的，於民國40年間共同書立鬮分書，先祖遺產其中二圍田10筆土地各抽出四分之一付與上訴人吳旺泉、訴外人吳旺清、吳旺枝與被上訴人，故上訴人吳旺泉、訴外人吳旺枝與被上訴人吳憲治就坐宜蘭縣頭城鎮○○○段000○000○000○000○0000地號等5筆土地（下稱系爭土地）以及已被徵收之同地段622地號土地為共有人，應有部分各為三分之一。

上訴人吳旺泉、訴外人吳旺枝為辦理登記之便，於64年7月7日與被上訴人成立借名登記契約（下稱系爭借名登記契約），但其2人對系爭土地仍具有共有人之權利。

嗣於87年間，兩造、訴外人吳旺枝、吳連興、吳旺清再簽立遺產繼承協議書（下稱系爭協議書），重申兩造與訴外人吳旺枝間共有關係。

上訴人於101年6月28 日發函終止系爭借名登記契約，請求將上訴人之應有部分分別登記為各人名義遭拒，爰依民法第179條之規定及系爭借名登記契約終止後之返還請求權，請求被上訴人將系爭土地應有部分移轉登記予上訴人。

並於102年11月6日最後言詞辯論期日，追加備位之訴，以若法院認上訴人主張之系爭借名登記關係不存在，則依系爭協議書關係為與先位訴訟標的相同聲明之請求等語。

爰聲明：㈠被上訴人應將系爭土地應有部分三分之一，移轉所有權登記予上訴人吳旺泉。

㈡被上訴人應將系爭土地應有部分三分之一，移轉所有權登記予上訴人吳旻哲、吳旻彥、吳旻晃、吳思萱公同共有。

二、被上訴人則以：上訴人吳旺泉與被上訴人於40年間訂立鬮分簿時雙親均健在，全體兄弟姊妹在當時未實際繼承財產，故其本質僅為遺產之預先分配協議，被上訴人父親於54年間過世後，所留財產並未辦理繼承，被上訴人母親生前即交待將身後遺產重新分配，由被上訴人繼承系爭土地，被上訴人母親於63年間過世後，全體兄弟姊妹即依父母遺願正式辦理財產繼承，於64年7月7日書立「遺產分割繼承契約書」，64年8 月5日至宜蘭縣政府宜蘭地政事務所辦理登記，64年8月7日完成分割繼承登記，斯時所有遺產包括系爭土地均已正式分割繼承，並無借名登記之情形。

嗣因系爭土地地價暴漲，遠超過上訴人所分得其他土地價值，上訴人吳旺泉因而心生怨懟，被上訴人復念及其兄吳旺枝經濟狀況不佳，乃同意若將來處分系爭土地，願將出售所得價款扣除各項成本費用（包括佃權補償費）後各分三分之一予其餘兄弟，遂於87年間與上訴人吳旺泉及訴外人吳旺枝、吳連興、吳旺清等另簽訂系爭協議書。

被上訴人依64年「遺產分割繼承契約書」已取得系爭土地完整所有權，上訴人未能舉證證明借名登記法律關係存在，上訴人請求無理由等語。

三、上訴人於最後言詞辯論期日追加備位之訴，依系爭協議書關係為與先位訴訟標的聲明相同請求，被上訴人未異議而為本案言詞辨論，依民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項規定，視為同意追加，於法尚無不合。

從而本件上訴人係以單一聲明，主張借名登記關係及系爭協議書關係2訴訟標的，就各該訴訟標的定有先後裁判順序，於先位訴訟標的即借名登記關係有理由時，即不請求備位訴訟標的即系爭協議書關係為裁判，亦即以先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件，乃屬類似預備合併，或稱不真正預備合併。

是原審認先位之訴無理由時，即應就備位之訴為審理，惟原審僅就先位訴訟標的即借名關係為裁判，駁回上訴人先位之訴，漏未就上訴人備位訴訟標的即系爭協議書關係為裁判。

上訴人不服原判決，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應將系爭土地應有部分三分之一，移轉所有權登記予上訴人吳旺泉。

㈢被上訴人應將系爭土地應有部分三分之一，移轉所有權登記予上訴人吳旻哲、吳旻彥、吳旻晃、吳思萱公同共有。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，並得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第453條定有明文。

次按當事人提起不真正預備合併之訴，係原告以單一聲明，主張先、備位訴訟標的，法院應合併辯論，並按先、備位訴訟標的順序裁判，即以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，於先位之訴無理由時，應就備位之訴為裁判。

又因原告僅為單一聲明，於先位訴訟標的有理由，或備位訴訟標的有理由情形，法院亦均僅得順序就該單一聲明為准否之裁判，無庸另為原告之訴駁回之諭知，並於判決理由中說明何者為有理由，何者為無理由。

如原判決僅以先位訴訟標的無理由，為原告之訴駁回之諭知，漏未就備位訴訟標的裁判，應認第二審上訴效力僅及於先位訴訟標的，未經裁判之備位訴訟標的不隨同移審，本院無從審理，又因僅有單一聲明，先、備位之訴應合併裁判，無從分別為之。

是本件第一審就備位訴訟標的漏未裁判，未就先、備之訴合併裁判，其第一審之訴訟程序自屬有重大之瑕疵者，又因係單一聲明，如備位訴訟標的有理由，將與本件第一審所為駁回上訴人於第一審之訴判決岐異，且第一審亦無從為補充判決，而備位之訴亦未移審，第二審亦無從為裁判，則僅就第一審先位之訴審理，亦與不真正預備合併法理有悖，顯然剝奪上訴人備位之訴審級利益，為維護當事人審級利益，上訴人先位訴訟標的部分，自應予廢棄發回原法院，與備位訴訟標的併同就上訴人之單一聲明為裁判，以臻適法。

五、綜上所述，原判決訴訟程序既有重大瑕疪，本院就本事件備位訴訟標的亦無從自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，為維持審級制度，自有將本事件發回原法院更為裁判之必要。

爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為裁判，俾維審級利益。

六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
民事第十四庭
審判長法 官 吳光釗
法 官 李國增
法 官 蕭錫証
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官 陳樂觀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。