臺灣高等法院民事-TPHV,103,重上,839,20151229,2

臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第839號
上 訴 人 五大國際唱片股份有限公司
法定代理人 陳龍泉
訴訟代理人 洪梅芬律師
吳佩諭律師
上 訴 人 林育汝
訴訟代理人 陳世英律師
林矜婷律師
被上 訴 人 王世杰
訴訟代理人 鄭文玲律師
上列當事人間返還所有物等事件，上訴人對於中華民國103年8月29日臺灣臺北地方法院102年度訴字第3401號第一審判決提起上訴，本院於104年12月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人林育汝給付被上訴人超過新臺幣玖佰陸拾陸萬伍仟陸佰貳拾柒元，及其中新臺幣肆佰柒拾叁萬伍仟陸佰貳拾柒元，自民國一百零三年一月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告暨命上訴人林育汝負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

上訴人五大國際唱片股份有限公司之上訴、上訴人林育汝其餘上訴均駁回。

第一審命上訴人林育汝負擔之訴訟費用及第二審訴訟費用關於上訴人林育汝上訴部分，均由上訴人林育汝負擔百分之五十一，餘由被上訴人負擔；

第二審訴訟費用關於上訴人五大國際唱片股份有限公司上訴部分，由上訴人五大國際唱片股份有限公司負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：臺北市○○區○○段0○段000○號、門牌號碼臺北市○○區○○○路00號房屋（下稱系爭建物）為被上訴人與上訴人林育汝（下稱林育汝）所共有，應有部分各2分之1。

上訴人五大國際唱片股份有限公司（下稱五大公司）明知上情，仍未經被上訴人授權或同意，即與林育汝（林育汝與五大公司合稱上訴人）分別於民國93年5月25日、96年5月7日、99年3月18日簽訂租賃契約（合稱系爭租約，如個別時則分稱93、96、99年租約），由五大公司承租系爭建物為使用收益，侵害被上訴人之權利，被上訴人自得請求五大公司遷讓返還系爭建物。

又五大公司自93年7月1日起即無權占用系爭建物作為經營唱片商業使用，系爭建物包含1至5樓、面積576平方公尺，且位於○○○鬧區，五大公司受有減免被上訴人租金之利益，以被上訴人就系爭建物之應有部分2分之1及上訴人間93年租約約定之租金為每月新臺幣（下同）45萬元為計算標準，五大公司應給付被上訴人自93年7月1日起至102年2月28日，共104個月，每月以22萬5,000元計算之租金總計2,340萬元，及自102年3月1日起至返還系爭建物之日止，按月給付被上訴人相當於租金之不當得利22萬5,000元。

另被上訴人亦得請求林育汝返還其自93年迄今，實際由五大公司所支付租金收益2分之1之不當得利計1,907萬元，並自102年3月1日起至返還系爭建物之日止，按月給付被上訴人相當於租金之不當得利22萬5,000元。

爰依民法第767條第1項前段、第821條、第179條規定，請求：㈠五大公司應將系爭建物遷讓返還被上訴人及其共有人全體。

㈡五大公司應給付被上訴人2,340萬元，及自103年1月16日（即變更訴之聲明暨準備三狀送達翌日，見本院卷二第105頁反面，下同）起至清償日止，按年息5%計算之利息，並應自102年3月1日起至返還系爭建物之日止，按月給付被上訴人22萬5,000元。

㈢林育汝應給付被上訴人1,907萬元，及自103年1月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並應自102年3月1日起至返還系爭建物之日止，按月給付被上訴人22萬5,000元。

㈣第㈡、㈢項給付，如有任一上訴人為給付時，其餘上訴人於其給付範圍內免除給付義務。

㈤願供擔保請准宣告假執行。

原審判命：㈠五大公司應自系爭建物遷出，並將該建物返還給被上訴人及全體共有人。

㈡林育汝應給付被上訴人1,885萬2,048元，及自103年1月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自102年3月1日起至遷讓返還系爭建物之日止，按月給付被上訴人14萬5,000元。

並就上開被上訴人勝訴部分諭知准免假執行之宣告，駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請（被上訴人敗訴部分未據其聲明不服，該部分即非本院審理範圍）。

上訴人就其敗訴部分，聲明不服，提起上訴。

被上訴人就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。

二、五大公司則以：五大公司自93年起即向系爭建物所有權人林育汝承租系爭建物，並簽訂系爭租約而依約繳納租金。

承租期間系爭建物之所有權人名義均登記為林育汝與訴外人王美玲（下稱王美玲），嗣因被上訴人與王美玲間所有權人登記發生變動，雖該變動非基於讓與，然應可類推適用民法第425條第1項規定，故被上訴人應受上訴人99年租約拘束。

又系爭建物於簽訂93、96年租約時，林育汝業已出具被上訴人亦為系爭建物共有人之相關文件及被上訴人委託書，以被上訴人之代理人自居，足令五大公司相信被上訴人已有授權林育汝，故被上訴人亦應負表見代理之責。

另依被上訴人於98年5月21日所發律師函（下稱98年5月21日律師函）可知，被上訴人均知悉林育汝以其代理人名義簽訂93、96年租約，並主張自己為該等租約之出租人，顯有授權林育汝與五大公司簽訂該等租約，且於提起本件訴訟前並未向上訴人為代理權撤回或限制之意思表示，故上訴人間99年租約，雖出租人僅有林育汝，然因締約時被上訴人正請求系爭建物登記之另一共有人王美玲回復所有權訴訟，故林育汝係以隱名代理方式為可得確定之共有人即被上訴人簽訂99年租約，被上訴人於取得共有權後應受其拘束。

如認被上訴人並無授權林育汝簽訂99年租約，惟依93、96年租約皆由林育汝代理共有人即被上訴人簽訂，而簽訂99年租約時，系爭建物之他共有人屬可得確定，是若林育汝放任系爭建物閒置，將致全體共有人均受有無法收取租金之損失，且由被上訴人98年5月21日律師函及臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢）檢察官100年度偵字第5729號不起訴處分書（下稱臺北地檢第5729號處分書）所載內容，參酌系爭建物位於臺北市○○○精華地段與被上訴人亦居住於臺北市等情，難謂其不知系爭建物於99年前即由五大公司所占有，然卻遲至102年6月24日始以存證信函要求五大公司出面協調返還系爭建物，足認被上訴人既承認上訴人93、96年租約，則林育汝與五大公司繼續原93、96年租約內容而簽訂之99年租約，客觀上亦符合被上訴人意思，是林育汝係為系爭建物全體共有人之最大利益管理系爭建物，且不違反被上訴人可得推知之意思，依民法第172條規定，應成立無因管理等語置辯。

上訴聲明：㈠原判決不利於五大公司部分廢棄。

㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

三、林育汝則以：系爭建物係由訴外人即被上訴人之父王樹根、（下稱王樹根）、母王張秀娥（下稱王張秀娥）出資購買，僅借名登記在被上訴人名下，且王樹根曾出具聲明書要求被上訴人將系爭建物登記返還王美玲，並不得插手系爭建物出租之事，故被上訴人顯非系爭建物應有部分2分之1之所有權人。

又系爭建物為家族財產，一直以來均係出租他人收取租金，被上訴人未曾表示異議，應認其已有明示或默示同意系爭建物出租，而林育汝係依王樹根之指示管理系爭建物，始予以出租收取租金，自無不當得利可言，且被上訴人迄至102年12月17日即原審審理中始追加林育汝為被告請求相當於租金之不當得利，則回溯5年即97年12月16日前之租金請求權，依民法第126條規定，業已罹於消滅時效，林育汝自得拒絕給付。

再者，倘林育汝有返還租金之義務，林育汝對被上訴人尚有下列債權，爰依序主張抵銷如下：㈠林育汝代償大臺北商業銀行股份有限公司（原名臺北市第一信用合作社，下稱大臺北銀行）債權部分：王樹根於77年10月14日、81年7月29日為其債權人大臺北銀行設定本金最高限額抵押權1,300萬、2,200萬元，被上訴人與林育汝均為物上保證人，林育汝並於97年12月間向大臺北銀行代為清償系爭建物之抵押債務2,108萬4,120元，故得依民法第749條、第280條、第879條第2、3項規定，向同為物上擔保人之被上訴人請求分擔上開數額之半數，即1,085萬9,394元。

㈡林育汝受讓王世隆代償陳幸進承擔華王電機工業股份有限公司（下稱華王公司）之中國信託商業銀行（下稱中信銀行）抵押債務部分：因林育汝及被上訴人家族企業華王公司對外積欠債務4億8,029萬565元，其中積欠中信銀行3億9,360萬8,545元（下稱系爭中信債務或債權），由被上訴人、訴外人王世隆（下稱王世隆）、王樹根為連帶保證人，王世隆並以名下18筆○○土地設定共同抵押，因王樹根曾以4億3,557萬元價金出售華王公司所有之新北市○○區○○○段○○○○段00000地號、00-00地號土地及其上建物（下稱系爭○○不動產）予訴外人陳幸進（下稱陳幸進），陳幸進即以應支付之部分買賣價金作為處理系爭中信債務之抵償，嗣經中信銀行將對華王公司之系爭中信債權及從權利一併讓與陳幸進，陳幸進即因而向系爭中信債務連帶保證人之一即王世隆求償4,472萬565元，經王世隆於96年12月間與陳幸進協商還款事宜，並於原法院96年度北調字第1013號清償債務事件（下稱系爭調解事件）以2,450萬元成立調解，王世隆清償後，依法得向同為連帶保證人之被上訴人請求分擔3分之1之債務，又王世隆業已將上開對被上訴人之債權讓與林育汝，林育汝自得依民法第294條、第295條、第281條規定，向被上訴人請求分擔王世隆業已清償數額3分之1，即816萬6,666元。

㈢代墊房屋稅稅款21萬7,952元部分，業經原審判准抵銷。

㈣代繳地租部分：系爭建物所坐落之土地為臺北○○醫院（下稱○○醫院）所有，而林育汝自94年1月起至101年3月31日止，代繳交地租計247萬1,487元；

另自101年4月1日至102年1月31日止，代繳交地租計27萬4,450元，且林育汝代繳地租係為被上訴人處理事務，並有利於被上訴人，故得依民法第176條第1項規定，向被上訴人請求給付代繳之地租共計274萬5,937元。

㈤綜上，林育汝得向被上訴人請求之金額計2,198萬9,949元（計算式：1,085萬9,394元＋816萬6,666元＋21萬7,952元＋274萬5,937元＝2,198萬9,949元），並與被上訴人本件請求抵銷等語置辯。

上訴聲明：1.原判決不利於林育汝部分廢棄。

2.上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

四、兩造不爭執事項：（見本院卷一第158頁反面至159頁，本院卷二第27頁正、反面）㈠五大公司曾於93年5月25日，簽訂以其為承租人，出租人為被上訴人及林育汝，租賃標的物為系爭建物，出租期限自93年7月1日起至96年6月30日止之93年租約，而該租約所記載之立契約人為「王世杰（林育汝代）、林育汝」。

㈡五大公司並將93年7月起至94年6月止之每月租金45萬元及押租金300萬元支票共14張、94年10月租金30萬元支票1張、94年11月起至95年6月止每月租金45萬元支票共9張（94年7、8、9月租金各45萬元及97年10月租金15萬元部分，則以五大公司所退押金150萬元扣抵）、95年7月起至96年6月止每月租金43萬元支票12張交付給林育汝。

㈢五大公司曾以林育汝、被上訴人為受款人，簽發發票日為93年6月20日、面額為150萬元之支票各1張，作為給付系爭建物93年租約之押租金，而上開2張支票則分別由林育汝及以被上訴人代理人身分簽收。

㈣林育汝曾以自己及被上訴人代理人身分一併同意五大公司調降押租金之請求，將押租金由93年租約之300萬元調降為150萬元，並將系爭建物95年至96年約定租金由每月45萬元調降至43萬元，及將98年約定租金由每月39萬元調降至35萬元。

㈤五大公司曾於96年5月7日，簽訂以其為承租人，出租人為被上訴人及林育汝，租賃標的物為系爭建物，出租期限自96年7月1日起至99年6月30日止之96年租約，而該租約所載之立約人為「王世杰（林育汝代）、林育汝」。

㈥五大公司曾簽發自96年7月起至98年6月止、每月租金39萬元，自98年1月起至6月止、每月租金35萬元（換回98年1月至6月租金39萬元支票），及自98年7月起至99年6月止、每月租金31萬5000元之支票給林育汝，並經林育汝簽收。

㈦五大公司曾於98年6月30日，與96年租約記載之出租人即林育汝、被上訴人簽訂終止房屋租賃契約書，其上之出租人記載為「王世杰（林育汝代）、林育汝」。

㈧五大公司曾於99年3月18日，簽訂以其為承租人，出租人為林育汝，租賃標的物為系爭建物，出租期限自99年7月1日起至105年6月30日止之99年租約，而該租約所載之立約人為「林育汝」1人。

㈨五大公司已將其所簽發99年7月1日至102年6月1日之每月租金29萬元、及自102年7月至103年6月每月租金29萬元支票交付予林育汝，經林育汝收受。

㈩原法院於100年8月31日以100年度訴字第818號判決（下稱原法院第818號判決）確認被上訴人與王美玲間就系爭建物應有部分2分之1之贈與契約及所有權移轉行為均不存在；

王美玲就上開建物經臺北市○○地政事務所於91年5月15日以贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，並於100年12月23日確定，嗣於101年4月5日即以判決回復所有權為登記原因，移轉登記為被上訴人與林育汝所共有，應有部分各2分之1。

王美玲自93年9月30日出境後迄今均未再入境。

五、被上訴人主張其為系爭建物之共有人，應有部分2分之1，然另一共有人林育汝竟自93年7月迄今，未經被上訴人同意，即無權代理其與五大公司簽訂系爭租約，將系爭建物出租予五大公司占有使用，五大公司自屬無權占用系爭建物；

林育汝則受有自93年迄今，由五大公司所支付每月租金2分之1之不當得利，被上訴人自得依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求五大公司將系爭建物遷讓返還被上訴人及共有人全體，並依民法第179條規定，請求林育汝返還93年7月至102年2月不當得利計1,907萬元，及自102年3月1日起至返還系爭建物之日止，按月給付被上訴人相當於租金之不當得利14萬5,000元，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。

茲審酌分述如下：㈠被上訴人是否為系爭建物之共有人？1.按所謂借名登記契約，係在目的無違強制、禁止規定或悖於公序良俗，且原因正當之前提下，當事人約定一方所有應經登記之財產，以他方為登記名義人，惟自己仍保留管理、使用、處分之權之無名契約。

其性質與委任契約類同，非必為有償契約，應類推適用委任關係終止、消滅之規定。

次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。

參酌土地法第43條規定，不動產登記名義人即為不動產之所有權人，此為社會通念之常態事實，而不動產登記名義人非不動產之實際所有權人，則為社會之變態事實。

本件林育汝辯稱被上訴人雖登記為系爭建物應有部分2分之1之所有權人，惟實際所有權人為王樹根、王張秀娥，僅借名登記於被上訴人名下之變態事實，既為被上訴人所否認，依上說明，林育汝自應就其主張王樹根、王張秀娥與被上訴人間有借名登記契約存在之變態事實，亦即王樹根、王張秀娥與被上訴人雙方間有借名登記契約意思表示互相一致之要件，負舉證責任。

2.林育汝就上開主張雖提出王樹根102年6月17日經我國駐外單位認證之聲明書（下稱王樹根聲明書）、臺北地檢檢察官99年度偵續二字第50號不起訴處分書（下稱臺北地檢第50號處分書）、系爭建物建築改良登記簿、被上訴人93年至98年度綜合所得稅結算申報書、被上訴人83年5月16日協議書、王張秀娥83年5月17日簽發之支票（受款人為陳君金、票面金額100萬元）、85年6月28日終止房屋租賃契約、王張秀娥85年6月29日簽發之支票（受款人為許留山食品有限公司、票面金額173萬元）、系爭建物92年至103年房屋稅繳款書、系爭建物抵押權設定契約書、94年至102年地租發票、繳款通知、劃撥收據及匯款單、98年5月21日律師函等件為據（見原審卷一第178頁，原審卷二第36至52頁、第54至65頁反面、第177至188頁、第213至291頁、第292頁）。

然查：⑴王樹根聲明書雖記載：「本人王樹根，於民國91年5月將座落於台北市○○○路00號之1/2產權從王世杰名下轉至王美玲，…。

○○○路之房產乃我王樹根及妻子王張秀娥兩人辛苦賺錢取得並於民國53年11月25日將產權登記於兒子王世杰、王世隆名下，但房產的實際應用（如：抵押借款、出租或自己使用）全由我夫妻兩人決定，產權名字皆屬借用。

…」等語（見原審卷一第178頁），然此僅為王樹根於訴訟外之片面陳述，尚難據以推認被上訴人所有系爭建物應有部分2分之1，係王樹根、王張秀娥借名登記於被上訴人名下。

而依臺北地檢第50號處分書固記載：「…3.告訴人（即被上訴人，下同）所有之上開○○○路00號房屋，係由王樹根所購買，並將上開房屋所有權之半數，登記在告訴人之名下，業據告訴人自陳在卷，…」等語（見原審卷二第38頁），惟按父母於子女未成年出資取得不動產並登記子女為所有權人，其原因多端，贈與、財產分析、借名、脫產等等不一而足，並非只要是父母出資取得不動產而登記予未成年子女所有，即得謂父母與子女間就該不動產存有借名登記契約，是被上訴人縱於上開偵案中自陳系爭建物乃王樹根出資購買而登記於其名下，亦無從遽認王樹根與被上訴人間就系爭建物應有部分2分之1存有借名登記契約。

⑵至系爭建物建築改良登記簿、被上訴人83年5月16日協議書、王張秀娥83年5月17日簽發之支票（受款人為陳君金、票面金額100萬元）、85年6月28日終止房屋租賃契約、王張秀娥85年6月29日簽發之支票（受款人為許留山食品有限公司、票面金額173萬元）、系爭建物抵押權設定契約書等（見原審卷二第40至52頁、第177至181頁反面、第185至188頁），則僅得證明系爭建物曾由王張秀娥管理出租、終止租約及退還押金等事宜，並曾供王樹根、王張秀娥用以向銀行擔保借款而設定抵押權，惟父母代子女管理其名下之不動產，或子女以其名下之不動產供父母作為融資所需之擔保品，於社會經驗上，誠實常見之情形，尚難據此即認王樹根、王張秀娥與被上訴人就系爭建物應有部分2分之1存有借名登記契約。

另被上訴人93年至98年度綜合所得稅結算申報書、系爭建物92年至103年房屋稅繳款書、94年至102年地租發票、繳款通知、劃撥收據及匯款單、98年5月21日律師函等件（見原審卷二第54至65頁反面、第182至184頁、第213至291頁、第292頁），則僅得證明被上訴人93年至98年度有申報系爭建物出租予五大公司之租金所得，系爭建物92年至103年房屋稅繳款書、94年至102年地租發票、繳款通知、劃撥收據及匯款單為林育汝所持有或曾為部分款項之繳交，被上訴人並曾以98年5月21日律師函向五大公司表示請其將被上訴人應得之系爭建物租金2分之1，交付被上訴人等語，惟均不足以證明王樹根、王張秀娥與被上訴人就系爭建物應有部分2分之1有借名登記契約意思表示一致之事實。

3.另依林育汝聲請訊問其配偶即證人王世隆雖證述：伊父王樹根是於53年間購買系爭建物，用來開家電行，當時伊約11歲，被上訴人則為13歲，系爭建物1樓是店面，2、3樓是辦公室，4樓是伊家人共同居住。

王樹根一直教導伊等關於作生意會有風險，如有債務資產即會受連累，故基於分散風險才會將系爭建物登記在伊與被上訴人名下，這些原因是伊於69年回到王樹根公司工作時王樹根告訴伊的，而伊知道系爭建物登記在伊名下大約是伊高中時，伊的印鑑由王樹根保管，至於被上訴人何時知悉系爭建物登記在其名下，伊不清楚。

而於53年間購買系爭建物後，王樹根即使用管理至73年間，73年後有出租店面，伊等後來亦搬離系爭建物，系爭建物4層樓即均出租他人，並由伊母王張秀娥幫王樹根處理相關出租事宜等語（見本院卷一第86頁），然此亦僅得認王樹根曾向王世隆提及系爭建物於購得後登記於被上訴人及王世隆名下初始之動機係為避險，及系爭建物曾由王張秀娥管理出租等事宜，惟仍無法據以證明王樹根、王張秀娥與被上訴人就系爭建物應有部分2分之1存有借名登記契約。

4.綜上，林育汝所提上開證據及王世隆之證述均不足以證明王樹根、王張秀娥與被上訴人就系爭建物應有部分2分之1有借名登記契約意思表示一致之事實。

此外，林育汝復未提出其他證據證明被上訴人與王樹根、王張秀娥就系爭建物確有借名登記契約存在，則林育汝辯稱被上訴人雖登記為系爭建物應有部分2分之1之所有權人，惟實際所有權人為王樹根、王張秀娥，僅借名登記於被上訴人名下云云，尚乏所據，委無足採。

是被上訴人為系爭建物所有權應有部分2分之1之登記名義人，已如前述，林育汝既無法證明被上訴人非實際所有權人，依上說明，被上訴人主張其為系爭建物之共有人，自屬有據。

㈡五大公司應否遷讓返還系爭建物予被上訴人及其他共有人？1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、第821條分別定有明文。

又按原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告爭執兩造間存有契約關係，非無權占有為抗辯者，被告即應就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院98年度台上字第863號判決意旨參照）。

2.五大公司辯稱：自93年起已向系爭建物所有權人林育汝承租系爭建物，並簽訂系爭租約而有權占有迄今，且於承租期間，系爭建物之所有權人均為林育汝與王美玲，嗣因被上訴人與王美玲間就系爭建物應有部分2分之1之所有權人登記，因原法院第818號判決發生變動，則99年租約應可類推適用民法第425條第1項規定，於被上訴人繼續存在云云。

惟按出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。

前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用之，民法第425條固有明文。

然查，原法院第818號判決王美玲應就系爭建物經臺北市○○地政事務所於91年5月15日以贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，並於100年12月23日確定，嗣於101年4月5日即以判決回復所有權為登記原因，移轉登記為被上訴人與林育汝所共有，應有部分各2分之1，已如前述，即該所有權之變動並非99年租約出租人林育汝將系爭建物所有權讓與第三人即被上訴人，要與民法第425條第1項規定之情形有別；

且民法第425條第1項之適用亦受同條第2項規定之限制，而99年租約約定租賃期間係自99年7月1日至105年6月30日，亦如前述，期限已超過5年，且未經公證，自無類推適用民法第425條第1項規定，而對被上訴人繼續存在可言。

是五大公司前揭所辯，並不可採。

3.五大公司辯稱：被上訴人應對99年租約負表見代理之責云云。

按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任；

但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169條雖有明文。

惟查，99年租約之出租人及立約人均僅記載「林育汝」1人，並僅有林育汝1人之簽名（見原審卷一第92至98頁），並無林育汝以被上訴人代理人身分與五大公司簽訂租賃契約之相關載述，顯未具代理外觀，自無前述民法第169條表見代理之適用。

故五大公司此部分所辯，洵屬無據。

4.五大公司辯稱：被上訴人應對99年租約負隱名代理之責云云。

按代理人雖未以本人名義或明示以本人名義為法律行為，惟實際上有代理本人之意思，且為相對人所明知或可得而知者，自仍應對本人發生代理之效力，此即所謂之「隱名代理」（最高法院92年度台上字第1064號判決要旨參照）。

查，被上訴人於上訴人簽訂99年租約前即寄發98年5月21日律師函向五大公司表示：「…台端（即五大公司）承租之坐落台北市○○○路00號房屋，原係登記於本人及王世隆名下，各有50%的權利…；

嗣王世隆將之持份2分之1以贈與為原因贈與其妻登記在林育汝名下，本人持份2分之1部分，則由王美玲以偽造文書之方式，移轉過戶於王美玲名下。

本人特此聲明，王美玲將前開本人名下2分之1房地權利，以贈與為原因移轉登記於其名下，本人並不知情，也未曾同意贈與，王美玲涉有偽造文書罪嫌，本人當依法追訴；

此外，原屬於本人應取得租金2分之1之金額…請逕交付本人…。」

等語（見原審卷一第115頁），並經五大公司於98年6月9日函覆被上訴人略以：五大公司業於簽約時將本年度用以支付房租之支票簽發並且交付給出租人，無法如被上訴人律師所請，另行再支付租金給當事人（即被上訴人）等語，亦有陳世英律師事務所九五英律字第980609號函附卷可查（見原審卷一第225頁），足見五大公司於98年5月21日以後，已查悉被上訴人應為系爭建物共有人之事實，而林育汝既以自己名義與五大公司簽訂99租約，自難認其實際上有代理被上訴人之意思，且為五大公司所明知或可得而知，依上說明，即無隱名代理之適用。

則五大公司上開所辯，亦不足採。

5.五大公司辯稱：林育汝與其簽訂99年租約，客觀上符合被上訴人之意思，係林育汝為系爭建物全體共有人之最大利益管理系爭建物，且不違反被上訴人可得推知之意思，應成立無因管理云云。

按未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之，為民法第172條所明定。

查，五大公司就此固提出被上訴人98年5月21日律師函及臺北地檢第5729號處分書為憑（見原審卷二第292頁，原審卷一第216至217頁反面），惟此僅得認被上訴人曾向五大公司表示應將原屬於其應取得租金2分之1之金額交付被上訴人，及被上訴人曾就林育汝於93年至98年間將系爭建物出租五大公司提出侵占及偽造文書等刑事告訴，而經不起訴處分等情，然並無從據以認定林育汝與五大公司簽訂99年租約，係有為被上訴人管理事務之意思。

況林育汝係以自己名義與五大公司簽訂99年租約及收取租金，均如前述，堪認林育汝並無為被上訴人管理事務之意思，林育汝與被上訴人間自無成立無因管理之可言。

五大公司前述所辯，不足為取。

6.從而，五大公司上開所辯均無可採，其既無法舉證證明上訴人間99年租約對被上訴人亦生效力，其占有使用系爭建物對被上訴人而言即無正當權源，被上訴人依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求五大公司應遷讓返還系爭建物予被上訴人及共有人全體，即屬有據，應予准許。

㈢林育汝應否返還被上訴人相當於租金之不當得利？1.按各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。

共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。

但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，民法第818條、第820條第1項定有明文。

又按98年1月23日修正前民法第818條規定：「各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。」

係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。

又共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98年1月23日修正前民法第820條第1項定有明文。

共有物全部或一部之出租，屬民法第820條第1項所定之管理行為，修正前除契約另有訂定外，應由共有人全體共同為之，修正後，則須依民法第820條第1項之要件，是各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對於共有物之特定部分為使用收益，仍應符合上開要件，否則共有人逾越應有部分範圍使用收益，就所受超過應有部分範圍，難謂非不當得利。

2.次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。

鑑於不當得利制度並不在於填補損害，而係在於返還其依權益歸屬內容不應取得之利益，自不以請求人受有積極損害及消極損害為必要。

無論何種不當得利返還請求權，均不具損害賠償之性質，不能以一方受利益，致他方受損害，即推論不當得利返還請求權性質上係屬一種損害賠償。

次按共有人逾越其應有部分之範圍對共有物為使用收益，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，因其所受利益為物之使用收益本身，應以相當之租金計算應償還之價額。

又租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還（最高法院102年度台上字第2209號判決意旨參照）。

3.被上訴人主張：林育汝未經其同意或授權即將系爭建物全部出租予五大公司收取租金，其自得請求林育汝返還自93年7月迄今，就逾越應有部分範圍而為使用收益所受之不當得利等語。

查，系爭建物自86年10月7日即登記為被上訴人與林育汝共有，應有部分各2分之1，有系爭建物登記謄本在卷可稽（見原審卷一第12頁），又被上訴人就系爭建物應有部分2分之1固於91年5月15日以贈與為原因移轉登記為王美玲所有，然經被上訴人對王美玲提起確認上開贈與及所有權移轉行為均不存在，並塗銷因此所為之移轉登記訴訟，而經原法院第818號判決王美玲就系爭建物經臺北市○○地政事務所於91年5月15日以贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷確定，嗣於101年4月5日即以判決回復所有權為登記原因，移轉登記為被上訴人與林育汝所共有，應有部分各2分之1，亦如前述，而林育汝既將系爭建物全部出租予五大公司，已逾越應有部分而為使用收益，則被上訴人請求林育汝依不當得利法律關係返還其所受之利得予被上訴人，即屬正當。

4.又被上訴人係於原審102年12月13日始追加林育汝為被告請求相當於租金之不當得利（見原審卷一第181頁），則依民法第126條規定，回溯5年即97年12月13日前之租金，業已罹於時效而消滅，故依民法第144條第1項規定，林育汝援引時效抗辯而拒絕給付，即屬有據。

依林育汝向五大公司收取97年12月租金為39萬元、98年1月至6月每月租金35萬元、98年7月至99年6月每月租金31萬5,000元、99年7月至103年6月收取每月租金29萬元等情為計算標準；

而五大公司迄今均按99年租約，於每月1日按月給付租金予林育汝，除有99年租約可證外，並經林育汝、五大公司陳明在卷（見原審卷一第92至102頁，本院卷一第287頁）。

本件被上訴人主張林育汝應返還之不當得利，既係林育汝就系爭建物逾越被上訴人應有部分2分之1為使用收益之利得，依上說明，其返還範圍自應以林育汝所受利益為度，即算至本件言詞辯論終結日104年12月份止所收取相當於租金之不當得利。

準此，林育汝自97年12月13日起至102年2月28日止，所受相當於租金之不當得利數額計769萬9,516元【計算式：｛（39萬元×19/31）＋（35萬元×98年1月至98年6月共6個月）＋（31萬5,000元×98年7月至99年6月共12個月）＋（29萬元×99年7月至102年2月共32個月）｝×被上訴人應有部分2分之1＝769萬9,516元，元以下四捨五入】，是被上訴人請求林育汝應給付其769萬9,516元及自103年1月16日起算之法定遲延利息，並應自102年3月起至104年12月止，按月給付被上訴人14萬5,000元相當於租金之不當得利（計算式：29萬元×被上訴人應有部分2分之1＝14萬5,000元），核屬相當。

5.至被上訴人主張：林育汝於本院準備程序終結後，始就被上訴人請求不當得利部分主張時效抗辯，依民事訴訟法第276條規定，應不得為之；

又本件不當得利性質為損害賠償，依最高法院94年度台上字第1198號、96年度台上字第1493號等判決意旨，不適用民法第126條短期時效規定；

且依最高法院98年度台上字第2240號、100年度台上字第786號、102年度台上字第178號等判決意旨，林育汝既已於本件主張抵銷，自應視為對全部債務之承認，而不得再就不當得利部分主張時效抗辯云云。

查，林育汝固於本院104年5月27日準備程序終結後之104年8月17日（見本院卷一第227頁、第231至232頁）始具狀提出時效抗辯，惟該抗辯之提出不甚延滯本件訴訟，且如不許林育汝提出對其即有顯失公平之情形，自應許其提出；

而本件被上訴人係因系爭建物共有關係，依民法第179條規定請求林育汝返還收取所逾其應部分相當於租金之不當得利，依上說明，不當得利不具損害賠償之性質，且最高法院94年度台上字第1198號、96年度台上字第1493號等判決既非判例，即無拘束本院認定之效力；

又林育汝於本件訴訟係否認被上訴人關於不當得利之請求，僅係於本院認被上訴人此部分主張有理由時，始為抵銷之主張，與最高法院98年度台上字第2240號、100年度台上字第786號、102年度台上字第178號等判決，所據之事實為債務人於訴訟外對債權人未予否認其請求之債務，即逕就該等債務主張以其所有債權為抵銷之情形不同，自無比附援引之餘地，則林育汝於本件訴訟中主張抵銷，尚不得認係對被上訴人請求不當得利部分之債務為承認。

故被上訴人上開主張，均不足採。

6.另林育汝辯稱：系爭建物為家族財產，一直以來均係出租他人取得收益，被上訴人均未表示異議，且依被上訴人93年至98年有申報租賃所得並退稅，及被上訴人寄給五大公司之98年5月21日律師函等情，可知被上訴人明知並同意系爭建物出租；

而林育汝係依王樹根之指示管理系爭建物，始予以出租收取租金，自無不當得利可言云云。

惟查，被上訴人確為系爭建物應有部分2分之1之所有權人，然其應有部分於91年5月15日以贈與為原因移轉登記為王美玲所有，迄至101年4月5日始以原法院第818號確定判決回復所有權為登記原因，移轉登記為被上訴人與林育汝所共有，應有部分各2分之1，已如前述，可知93年至98年間被上訴人並非系爭建物應有部分2分之1之登記所有權人，參以申報租賃所得及提供退稅帳戶，並非以本人親為為必要，及被上訴人寄予五大公司之98年5月21日律師函即已聲明：「…原屬於本人應取得租金2分之1之金額…請逕交付本人…。」

等語，足徵被上訴人辯稱上開申報租賃所得及提供退稅帳戶，非其所為等語，尚非虛妄，則依被上訴人93年至98年有申報租賃所得並退稅，及被上訴人寄給五大公司之98年5月21日律師函等情，仍無從證明被上訴人對林育汝出租系爭建物並無異議，且明知並同意系爭建物出租；

又林育汝並無法舉證證明被上訴人與王樹根間就系爭建物登記於被上訴人名下應有部分2分之1有借名登記契約，復為前述，則王樹根並非系爭建物有權處分之人，縱林育汝係依王樹根指示管理系爭建物，仍屬無權處分，故林育汝將系爭建物全部出租予五大公司，已逾越應有部分為使用收益，林育汝因此所受之利得，對被上訴人而言，亦屬不當得利，仍應返還予被上訴人。

是林育汝上開所辯，均為無稽。

㈣林育汝得抵銷之金額為何？1.林育汝代償大臺北銀行債權部分：林育汝抗辯：其代償大臺北銀行債權部分，得依民法第749條、第280條、第879條第2項、第3項規定，向同為物上保證人之被上訴人請求分擔清償數額之半數，即1,085萬9,394元云云。

惟查，王樹根、王張秀娥固於77年10月14日、81年7月29日以系爭建物為債權人大臺北銀行對其等之債權設定本金最高限額1,300萬元（存續期間自77年10月13日起至107年10月12日止）、2,200萬元（存續期間自81年7月25日起至111年7月24日止）之抵押權，被上訴人與王世隆分別為上開抵押權之義務人、義務人兼保證人（見原審卷二第185至191頁），惟王樹根、王美玲及林育汝業於92年7月22日與大臺北銀行簽訂系爭建物抵押權變更契約書，將前揭本金最高限額1,300萬元、2,200萬元之抵押權權利內容變更為義務人兼連帶保證人均為王美玲、林育汝，存續期間則均變更為至132年7月21日止，有系爭建物異動清冊、登記申請書及抵押權變更契約書足考（見本院卷二第11至23頁）；

再稽諸林育汝所提之代位清償抵押權隨同移轉證明書記載：「一、查王美玲、林育汝為擔保王樹根向大台北商業銀行（原台北市第一信用合作社）所負債務，以後開不動產（即系爭建物）為抵押標的物，經於民國77年10月14日、民國81年7月29日由○○地政事務所各設定最高限額抵押權新台幣壹仟參佰萬元正、貳仟貳佰萬元正之抵押權登記完畢並發給092北建字第004789號、092北建字第004790號他項權利證明書在案。

二、茲因債務人王樹根於民國92年7月31日向大台北商業銀行之借款本金債務新台幣貳仟萬元（約定到期日民國95年7月31日）及利息壹佰零捌萬肆仟壹佰貳拾元合計貳仟壹佰零捌萬肆仟壹佰貳拾元正，於至民國97年12月19日，業經林育汝向大台北商業銀行代為清償完畢。

…」等語（見本院卷二第24頁），可知林育汝所代償者，為王樹根於92年7月22日上開本金最高限額抵押權1,300萬元、2,200萬元之抵押權權利內容變更為義務人兼連帶保證人林育汝、王美玲後，於92年7月31日向大臺北銀行所借貸之款項至明，而被上訴人並非、亦未同意擔任此部分借款之保證人、連帶保證人或物上保證人，自無依民法第749條、第280條、第879條第2項、第3項規定，分擔林育汝清償數額半數之義務。

是林育汝此部分抵銷抗辯，洵非可採。

2.林育汝受讓王世隆代償陳幸進承擔華王公司之中信銀行抵押債務部分：林育汝抗辯：因華王公司對外積欠債務4億8,029萬565元，其中積欠系爭中信銀行債務3億9,360萬8,545元，由被上訴人、王世隆、王樹根為連帶保證人，王樹根曾以4億3,557萬元價金出售華王公司所有之系爭○○不動產給陳幸進，陳幸進將應支付之部分買賣價金作為處理系爭中信債務之抵償，嗣經中信銀行將對華王公司之系爭中信債權及從權利一併讓與陳幸進，陳幸進並因而向王世隆求償4,472萬565元，經王世隆於96年12月間與陳幸進以2,450萬元成立調解，王世隆清償後，自得向同為連帶保證人之被上訴人請求分擔清償數額3分之1即816萬6,666元；

又王世隆業已將上開對被上訴人之債權讓與林育汝，林育汝即得依民法第294條、第295條、第281條規定，向被上訴人請求此部分金額云云，固提出系爭調解事件之調解筆錄（下稱系爭調解筆錄）、聲請調解狀及所附存證信函為據（見本院卷一第113至119頁）。

然查：⑴依系爭調解事件聲請調解狀記載：「緣華王電機股份有限公司（下稱華王公司）前積欠：⑴中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託）新台幣（下同）393,608,545元（含本金、利息、違約金及執行費），此項債權除由王樹根、王世杰及相對人王世隆擔任連帶保證人外，另由王世隆提供所有座落台北縣○○鎮○○○段000000000○地號等18筆土地設定抵押權予中國信託（按抵押土地業於96年9月28日出售予相對人楊健一，其中○○○段0000-0000…地號等7筆土地過戶予相對人盧立華…、…及○○○段0000-0000…地號等8筆過戶予楊健一，並已登記完畢，…）。

⑵日立…株式會社8,043,469元。

⑶昶盛金屬股份有限公司4,176,715元。

⑷東揚電業有限公司1,529,133元。

⑸台北縣華王電機工業股份有限公司產業工會歐鏞鍚等七十八人之全部資遣費7,137,006元。

等債務，嗣上開債權人將其前揭對華王公司之債權讓與聲請人，合計聲請人受讓華王公司積欠他人之債務共409,494,868元（利息及違約金另計）。

又聲請人另代華王公司償還積欠下列公司之款項計12,666,325元：中租迪和股份有限公司810,432元、彰化商業銀行2,214,322元，第一商業銀行2,067,307元（含執行費）、台灣中小企業銀行1,998,000元（含執行費）、華南商業銀行二重分行2,141,809元（含利息及執行費）、台北國際商業銀行82,724元、聯邦國際租賃股份有限公司323,931元（含訴訟費）、華南商業銀行城東分行2,027,800元（含執行費）及福友行1,000,000元。

此外，聲請人亦另代華王公司墊付稅費等計58,129,372元，合計聲請人共計支出480,290,565元整，經與聲請人向華王公司購買座落於台北縣○○市○○○段○○○○段00000○00000地號二筆土地（持分全部）暨其上門牌編號台北縣○○市○○路0段00號建物（持分全部）應給付之買賣價金435,570,000元後，華王公司尚積欠聲請人44,720,565元，聲請人並於民國96年7月3日將前揭情事以○○中山路郵局存證信函第1106號通知華王公司及其連帶保證人即王樹根、王世杰及相對人王世隆等人，並請渠等於文到十日內返還積欠之44,720,565元予聲請人（證物一），惟相對人迄今仍未返還上開款項予聲請人…茲特具狀聲請鈞院惠予調解，期雙方和諧解決紛爭。」

等語（見本院卷一第113至114頁）；

及系爭調解筆錄內容記載：「一、兩造確認經抵銷後聲請人（即陳幸進）對第三人華王電機股份有限公司（下稱華王公司）之債權共為新臺幣（下同）肆仟肆佰柒拾貳萬零伍佰陸拾伍元。

二、相對人（即王世隆、楊健一、盧立華下稱王世隆等3人）本於第三人華王公司連帶保證人及抵押人之關係，願連帶給付聲請人貳仟肆佰伍拾萬元。

…」等語（見本院卷一第119頁），固可認陳幸進於系爭調解事件中係主張其代華王公司清償之債務於抵銷系爭○○不動產買賣價金後，華王公司尚積欠其4,472萬565元，應由華王公司及其連帶保證人王樹根、被上訴人與王世隆向其清償，嗣王世隆等3人即與陳幸進成立如系爭調解筆錄所載之內容。

⑵惟觀諸系爭調解筆錄，相對人僅有王世隆等3人，並無系爭中信債務其餘連帶債務人即華王公司、王樹根與被上訴人，復未載明於王世隆等3人清償範圍內，華王公司、王樹根及被上訴人即同免其責；

且證人陳幸進亦到庭證述：伊係以買受系爭○○不動產的價金即4億3,557萬元先清償系爭中信債務，以塗銷系爭○○不動產設定予中信銀行之抵押權，即上開買賣價金抵掉的都是代償華王公司所積欠之系爭中信債務3億9,360萬8,545元，聲請調解狀所載華王公司尚積欠其4,472萬565元部分，非屬系爭中信債務等語（見本院卷一第156頁反面、第157頁反面至158頁）；

而林育汝所提之華王公司、代表人王樹根於94年8月28日出具予陳幸進之同意書，亦有記載同意陳幸進以系爭○○不動產買賣價金扣除其為華王公司所支出含王世杰積欠中國信託商業銀行之所有款項、華王公司借款、保證、背書等款項等語（見原審卷三第64頁）；

又王樹根於94年9月15日所出具予陳幸進處理系爭○○不動產之經我國駐外單位認證授權書，其授權範圍則記載：「委任受權人陳幸進代理（華王電機工業股份有限公司清算人）行使上列房地（即系爭○○不動產）標示所有權狀移轉登記有關証件之交付及有關辦理一切事宜，並以買賣金額NT＄44 5,753,5000元，代理價還債務人（華王電機工業股份有限公司）之一切債務，…，並代繳華王電機工業股份有限公司結束之所須稅金，特此委任事實（以下空白）」等語（見原審卷二第113頁），足徵依林育汝所提系爭調解筆錄、聲請調解狀及所附存證信函，並無從據以認定系爭調解筆錄第一項所載之陳幸進對華王公司債權金額4,472萬565元，確屬被上訴人擔任連帶保證人之系爭中信債務，且林育汝就此並未再提出其他證據以實其說，其此部分所辯，即難採信。

況被上訴人並非系爭調解筆錄之當事人，縱王世隆等3人於系爭調解事件中認系爭調解筆錄第一項所載之債權金額屬系爭中信債務，始與陳幸進成立調解，並進而依系爭調解筆錄第二項所載金額清償陳幸進，亦無拘束被上訴人之效力。

是林育汝既無法證明系爭調解筆錄第一項所載之債權金額確屬系爭中信債務，則其抗辯業已受讓王世隆得向系爭中信債務連帶保證人即被上訴人請求分擔清償數額3分之1即816萬6,666元，並抵銷被上訴人本件請求云云，不足採憑。

3.代繳地租部分：林育汝抗辯：其自94年1月起至101年3月31日止，代繳交地租計247萬1,487元；

另自101年4月1日至102年1月31日止，代繳交地租計27萬4,450元，且林育汝代繳地租係為被上訴人處理事務，並有利於被上訴人，故得依民法第176條第1項規定，向被上訴人請求代繳地租共計274萬5,937元等語。

查：⑴按管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害，民法第176條第1項定有明文。

又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院99年度台上字第483號判決意旨參照）。

⑵林育汝就其上開所辯，業據提出土地租賃契約、94年1月至12月、97年5月、98年12月至102年1月地租發票、繳款通知、劃撥收據及匯款單為證（見原審卷三第45至50頁，原審卷二第218至291頁，本院卷二第35至37頁、第39至82頁），復經本院當庭核對林育汝持有之該等單據原本無訛（見本院卷二第27頁），被上訴人固同意林育汝自101年4月1日起至102年1月31日止，代其繳交地租計27萬4,450元部分得抵銷其本件請求（見本院卷二第28頁），惟仍否認林育汝自94年1月起至101年3月31日止，代王美玲繳交地租計247萬1,487元部分。

然依林育汝迄今仍持有上開地租繳費之相關單據原本，其中雖無95年1月至97年4月、97年6月至98年11月之單據，惟○○醫院已於103年6月11日具狀陳報王美玲自94年1月起至101年3月止，共計繳交依其陳報狀租約所載地號部分租金計247萬1,487元（見本院卷二第34至38頁）；

復參酌王美玲自93年9月30日出境後迄今均未再入境，亦如前述，可認林育汝抗辯關於系爭建物以王美玲名義租用基地部分，自94年1月起至101年3月31日止之地租計247萬1,487元部分，均係由林育汝代繳等語，即屬可採。

至被上訴人固否認林育汝此部分所辯，然並未提出任何反證以實其說，依上說明，自無從為有利被上訴人之認定。

而系爭建物既有租用其所坐落基地之必要，倘未依法繳交坐落基地之地租，系爭建物即有遭拆屋還地之危險，被上訴人復為系爭建物應有部分2分之1之所有權人，是林育汝代繳原屬被上訴人應負擔之此部分地租，堪認係為被上訴人處理事務，並有利於被上訴人，則林育汝抗辯其與被上訴人間就此應成立無因管理，自屬可採。

是林育汝依民法第176條第1項規定，請求被上訴人給付其代繳地租共計274萬5,937元，並抵銷被上訴人本件請求，洵屬有據。

4.代墊房屋稅稅款21萬7,952元部分，業經原審判准抵銷，並為被上訴人所未聲明不服，應堪採認。

5.末按二人互負債務，而其給付種類相同，並屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

抵銷，應以意思表示，向他方為之。

其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。

清償人不為前條之指定者，債務已屆清償期者，儘先抵充，民法第334條第1項、第335條第1項、第322條第1款分別定有明文。

準此，林育汝得主張抵銷之金額計296萬3,889元（計算式：原審判准之代墊房屋稅稅款金額21萬7,952元＋代繳地租金額274萬5,937元），而林育汝並未指定抵充之順序，則依上開說明，應先與被上訴人得對林育汝請求之97年12月13日起至102年2月28日止之不當得利769萬9,516元抵銷後，被上訴人此部分得請求之金額為473萬5,627元，加計林育汝應自102年3月起至104年12月止，按月給付被上訴人不當得利14萬5,000元共計493萬元（計算式：14萬5,000元×34個月），被上訴人得向林育汝請求之金額為966萬5,627元（計算式：473萬5,627元＋493萬元）及其中473萬5,627元自103年1月16日起至清償日止之法定遲延利息，即為有憑，應予准許。

六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求五大公司將系爭建物遷讓返還被上訴人及共有人全體；

另依民法第179條規定，請求林育汝給付966萬5,627元及其中473萬5,627元自103年1月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，洵屬有據，應予准許；

逾此部分之請求，則不應准許。

從而原審就超過上開被上訴人得請求部分，為林育汝敗訴之判決，自有未洽，林育汝上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至於上開應予准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件五大公司上訴無理由、林育汝上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
民事第四庭
審判長法 官 陳靜芬
法 官 林玉珮
法 官 游悅晨
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
書記官 胡新涓
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。