臺灣高等法院民事-TPHV,103,重上更(一),101,20151215,1

臺灣高等法院民事判決 103年度重上更㈠字第101號
上 訴 人 陳永芳
訴訟代理人 陳君漢律師
陳玫瑰律師
黃朗倩律師
被 上訴 人 陳弘明
訴訟代理人 邱昱宇律師
王聖舜律師
複 代理 人 林婉靜律師
上列當事人間請求債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國101年6月29日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第1080號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於104年11月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項及第三項之訴部分，及訴訟費用(除確定部分外)之裁判均廢棄。

確認臺灣花蓮地方法院九十九年度司票字第二四三號本票裁定所載，被上訴人陳弘明所執有發票人為上訴人陳永芳，發票日為民國九十六年九月八日，到期日為九十七年九月八日，票面金額新臺幣壹億貳仟零捌萬陸仟叁佰叁拾叁元之本票一紙，其中金額新臺幣貳仟伍佰伍拾萬陸仟貳佰捌拾伍元，及自民國九十七年九月八日起至清償日止，按年息百分之六計算本票債權，於超過新臺幣捌佰玖拾肆萬壹仟玖佰伍拾柒元，及自民國一百年十月一日起至清償日止，按年息百分之六計算部分，對於上訴人陳永芳之本票債權不存在。

臺灣臺北地方法院一百年度司執字第六九五九二號強制執行事件（含囑託臺灣士林地方法院執行之一百年度司執助字第二二七九號）於超過新臺幣捌佰玖拾肆萬壹仟玖佰伍拾柒元，及自民國一百年十月一日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息之本票債權部分，對於上訴人陳永芳所為之強制執行程序應予撤銷。

第一(除確定部分外)、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：伊自民國(下同)63年間起即在兩造父親經營之玉昌工礦股份有限公司(下稱玉昌公司，現負責人為上訴人)任職、經營家中事業，另於70年間投資三亞資源開發股份有限公司(下稱三亞公司)、92年投資慶宜建設股份有限公司(下稱慶宜公司)，均有獲利，擬以投資獲利轉投資金融商品，商得被上訴人(大弟)及陳皇甸(小弟)之同意，先後於87年8月間、90年7月間與彼二人(以下提及兩造及陳皇甸時合稱三方)至中國信託商業銀行花蓮分行及營業部(下稱中國信託)辦理債券、基金買賣、外匯存款、綜合存款等開戶，彼二人並將存摺、印鑑章、印鑑卡交伊，概括授權伊購買金融商品，伊自91年間起即以三方及配偶鄭綉芬名義投資各類型海外金融商品(含連動債及各型保險商品，下稱系爭投資)。

嗣三方於96年9月8日在花蓮市○○○街000號伊住處會算系爭投資，以當時總投資金額各1/3計算，預估每人之投資金額為新臺幣(下同)1億2,008萬6,333元。

伊並簽發97年9月8日到期，同上金額之本票1紙(下稱系爭本票)交予被上訴人，作為其投資之憑證，屆期加計可獲利益或虧損，扣除奉養父母家用及其他家族財產管理花費保留部分公用款再行分配。

嗣系爭金融商品陸續到期，伊即CALL回或贖回，經中國商銀結算本金、利息、收益後，分別匯入三方及鄭綉芬在中國信託之帳戶，伊再依帳戶之結算金額，扣除經陳皇甸確認無誤之公款支出後，按1/3比例，陸續以新臺幣、美金、港幣分配予被上訴人，合計9,330萬7,955元，尚欠2,677萬8,377元。

惟美國雷曼兄弟公司(Lehman.Brothers.Holdings.Inc.)於97年9月17日爆發倒債事件，被上訴人及陳皇甸因恐投資海外公司債之血本無歸，要求伊提早贖回多檔連動債券致生虧損，被上訴人應分擔1/3虧損金額1,332萬2,846元。

又嗣到期之連動債美金6萬2,439.93元(含AIG12年CMS季季安穩連動債配息部分，該連動債本金因AIG財務問題，已無法辦理贖回)及100年6月9日到期之安聯人壽NTDRTA-2806好利多新臺幣專案卓越變額萬能壽險(丙型)，經以約定之匯率按1/3計算後，被上訴人可分得494萬8,414元(186萬5,081元+308萬3,333元)，伊已於100年9月29日將494萬8,414元以花蓮○○路○○○000號存證信函寄予被上訴人，故系爭本票之金額僅餘894萬1,957元未清償。

詎被上訴人竟執系爭本票，先向臺灣花蓮地方法院(下稱花蓮地院)就其中2,677萬8,377元本息部分聲請本票裁定確定(99年度司票字第243號裁定，下稱系爭本票裁定)，再持系爭本票裁定向原法院聲請強制執行，原法院以100年度司字第69592號執行事件(下稱原法院執行事件)受理，並囑託臺灣士林地方法院(下稱士林地院)以100年度司執助字第2279號執行事件(下稱士林地院執行事件)執行伊之不動產，顯無理由。

爰依強制執行法第14條之規定，於原審請求確認系爭本票債權中2,677萬8,377元及自97年9月8日起至清償日止，按年息6%計算之債權不存在；

原法院(含囑託士林地院執行)之執行程序應予撤銷之判決(原審判決確認兩造間系爭本票債權其中2,677萬8,377元於超過2,675萬5,717元及自100年10月1日起至清償日止，按年息6%計算之利息部分，對上訴人債權不存在，並駁回上訴人其餘之訴。

上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，本院前審判決確認兩造間系爭本票債權其中2,677萬8,377元於超過2,550萬6,285元及自100年10月1日起至清償日止，按年息6%計算之利息部分，對上訴人債權不存在，原法院及士林地院之執行程序，於債權不存在部分之執行程序應予撤銷，駁回上訴人其餘之訴。

上訴人不服提起第三審上訴，主張系爭本票債權就超過894萬1,957元及自100年10月1日起至清償日止，按年息6%計算之利息部分，對上訴人債權不存在，原法院及士林地院之執行程序，於債權不存在部分之執行程序應予撤銷。

最高法院將本院前審關於㈠確認系爭本票裁定所載，被上訴人所執有發票人為上訴人，發票日為96年9月8日，到期日為97年9月8日，票面金額1億2,008萬6,333元之本票1紙，其中金額2,675萬5,717元及自97年9月8日起至清償日止，按年息6%計算之本票債權中之1,656萬4,328元及自100年10月1日起至清償日止，按年息6%計算利息部分，對於上訴人之本票債權存在；

㈡臺北地院100年度司執字第69592號強制執行事件(含囑託士林地院100年度司執助字第2279號)其中1,656萬4,328元及自100年10月1日起至清償日止，按年息6%計算利息之本票債權部分，對於上訴人所為之強制執行程序不應撤銷廢棄，發回本院。

本院僅就發回部分即894萬1,957元(25,506,285-16,564,328)本息審酌，逾上開部分，業經原法院、本院前審判決後，未據被上訴人或上訴人聲明不服，或不得聲明不服，已告確定，非本院審理範圍)。

並於本院上訴聲明：(一)原判決關於駁回後開第二、三項之訴部分廢棄。

(二)確認花蓮地院99年度司票字第243號本票裁定所載，被上訴人所執有發票人為上訴人，發票日為96年9月8日，到期日為97年9月8日，票面金額1億2,008萬6,333元之本票1紙，其中金額2,550萬6,285元(按超過部分已經原審及本院前審確認不存在，被上訴人未上訴或不得上訴而確定)及自97年9月8日起至清償日止，按年息6%計算之本票債權，於超過894萬1,957元及自100年10月1日起至清償日止，按年息6%計算部分，對於上訴人之本票債權不存在。

(三)臺北地院100年度司執字第69592號強制執行事件(含囑託士林地院100年度司執助字第2279號)於超過894萬1,957元及自100年10月1日起至清償日止，按年息6%計算之利息之本票債權部分，對於上訴人所為之強制執行程序應予撤銷。

二、被上訴人則以：㈠伊未與上訴人成立系爭投資之委任關係，亦未概括授權上訴人以家族公款進行系爭投資，是上訴人利用管理家族公司之機會，未經伊及陳皇甸之同意或授權，私自挪用家產公款逕投資系爭金融商品，經伊知悉後，三方及父親於96年9月8日在玉昌公司辦公室舉行會議，上訴人因恐遭追究挪用公款之事，始於當日簽發「承諾書」及系爭本票，以清償其擅自挪用公款而對伊所負之侵權行為損害賠償債務，非委任關係之結算。

㈡縱兩造間有委任關係，投資虧損非屬民法第546條第1項規定之必要費用，係上訴人為自己利益而使用家族款項或超過委任授權範圍所生之損失，依民法第542條、544條之規定，應由上訴人自負賠償責任，不應由伊分擔。

㈢上訴人就系爭本票尚積欠伊2,677萬8,377元本息，扣除伊同意負擔履行分配協議而支出之費用106萬5,689元、100年9月30日受領之中國信託支票2紙計494萬8,414元、102年12月2日之1,010萬4,412元，按民法第323條前段抵充後，上訴人尚欠伊1,656萬4,328元，伊聲請系爭執行程序並無違誤等語置辯。

並於本院答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

(一)三方於87年8月間同至中國信託花蓮分行辦理債券買賣開戶，有債券附條件買賣總契約、債券客戶基本資料、客戶債券附條件買賣免簽章同意書在卷可稽(本院前審卷第29-30、168-169頁)；

復於90年7月24日同至中國信託營業部辦理存款開戶、外匯活期存款、委託中國信託購買基金等，有存款開戶總約定書、綜合存款印鑑卡、外匯活期存款約定書、信託運用指示書(暨共同信託基金申購書)、被上訴人、陳皇甸之中信銀基金委託(任)人印鑑證明卡客戶留存聯等附卷可查(本院前審卷第32-89、135、196頁)。

(二)兩造於97年6月26日簽發確認書，內容：確認被上訴人各金融機構使用之印鑑章置放於上訴人處保管使用至今，終於97年6月26日晚間8時取回自行保管(本院前審卷第31頁)。

(三)上訴人自91年間起分別以兩造、陳皇甸、鄭綉芬為委託人，購買連動債券等系爭金融商品，其明細如原證5(原審卷一第28-30頁)及本院前審卷上證4(本院前審卷第64頁)所示。

系爭金融商品處分贖回本息如原審原證5(原審卷一第31-33頁)及本院前審上證4所示。

(四)三方於96年9月8日共同簽立「協議書」，約定：家族所含全部不動產的財產按照市價或公當價所折衷評估，找有公信力的專業人士來評估以公平合理的價格估算後以叁等份分配，上述不動產如有意願承受者以多退少補方式處理，家族所有不動產的數量以中華民國96年9月8日當天為基準。

…第二項：舉凡家族對外投資⒈三亞公司、⒉慶宜公司、⒊與人合購花蓮縣北埔農地1筆，其中屬我方所有之產權以叁等份分配，各持1/3，盈虧亦按照持分比例分配。

第三項：玉昌公司自96年9月8日起按照股東持股比例計算分配盈虧等語(原審卷二第30頁)。

(五)上訴人於96年9月8日簽發系爭本票給被上訴人，內載，憑票准於97年9月8日無條件擔任兌付或其指定人陳弘明新臺幣1億2,008萬6,333元(原審卷一第55頁)。

另書立「承諾書」予被上訴人，內容為：承諾人陳永芳君承諾支付給陳弘明君新台幣3,717萬3,333元、美元210萬4,333元、港幣85萬元，以上款項陸續撥入陳弘明帳戶再扣除撥入金額，於97年9月8日重新開立本票，更換於96年9月8日開立之本票號碼No.287326、金額新台幣1億2,008萬6,333元本票。

以上各款項日後所孳息金額，再行累入計算等語(原審卷二第31頁)。

(六)上訴人交付系爭本票後，陸續給付被上訴人新臺幣2,200萬元、美元209萬元，及港幣55萬6,656元，合計新臺幣9,330萬7,955.2元(美金以匯率1:33、港幣以1:4.2計算)，有被上訴人之簽收單可據(原審卷一第416-418頁)。

兩造同意以9,330萬7,955元，抵充債權本金。

(七)上訴人於97年12月11日為履行分配協議而支出319萬7,066元部分，被上訴人同意負擔1/3即106萬5,689元，並同意抵充系爭本票債權金額之本金。

(八)陳皇甸於99年11月9日出具原證8之「證明書」予上訴人，內容為：緣陳永芳、陳弘明、陳皇甸兄弟等家族之財產，向來均委由陳永芳大哥管理經營，嗣於民國96年9月間會算，將全部動產金額分為3等份，而由陳永芳大哥簽發本票字號287326號、287327號，面額各為新台幣1億2,008萬6,333元整，到期日為民國97年9月8日之本票2張，交付予陳弘明及陳皇甸供作憑據。

但同時約定，因此部分動產當時仍投資連動債及保險等金融商品，且須以此動產奉養父母家用及管理其他財產，故本票到期日並非清償日期，而是訂定屆本票到期日時再會算盈虧，會算後再由陳永芳大哥換開會算後之金額本票供陳弘明、陳皇甸作為憑據，或分配會算後金額。

嗣其中新臺幣1,559萬6225元，業已支出用於奉養父母家用及管理其他家族財產花費，另投資於連動債及保險等金融商品之投資因金融風暴而有損失，目前經結算共得新臺幣6,900萬元、美金637萬3,417元、港幣169萬9,967元8角3分，折算合計為新台幣9,972萬0,716元整。

今陳永芳大哥除保留新台幣553萬2,088元，供作奉養父母家用及管理其他財產使用外，陳皇甸已分配到上開結餘金額1/3，故對上開287327號本票已無債權存在，特立此書為憑」等語(原審卷一第56頁)。

(九)被上訴人於99年間，持系爭本票就2,677萬8,377元及自97年9月8日起至清償日止，按年息6%計算之利息，向花蓮地院聲請本票准許強制執行，經花蓮地院於99年10月14日以99年度司票字第243號裁定准為強制執行，於100年5月19日確定。

被上訴人於100年7月26日以上開本票裁定為執行名義，向臺北地院聲請強制執行上訴人之財產，經該院民事執行處以100年度司執字第69592號強制執行事件受理，執行程序因上訴人供擔保停止執行尚未終結，有花蓮地院99年度司票字第243號裁定、確定證明書在卷可稽(原審卷一第20-21頁)。

(十)上訴人於100年9月29日以花蓮市○○路○○○000號存證信函內附中國商銀花蓮分行為發票人及付款人、票號為CB0000000號、CB0000000號，發票日均為100年9月20日，票面金額分別為308萬3,333元、186萬5,081元，面額共計494萬8,414元之行庫支票2紙予被上訴人，被上訴人於100年9月30日收受送達，有上開第222號存證信函、票號CB0000000號、CB0000000號支票影本、中華郵政掛號郵件回執在卷可稽(原審卷一第421-427、431、432、434頁)。

(十一)上訴人於102年12月2日給付被上訴人1,010萬4,412元，有同額支票1張在卷可憑(本院卷二第18、23頁)。

四、兩造爭點及本院論斷：上訴人主張，被上訴人已概括授權伊以家族公款進行原證5之債券、壽險之投資，兩造間就該投資已成立委任關係，投資虧損部分屬民法546條第1項之必要費用，經與系爭本票債權抵充後，被上訴人對伊之本票債權僅餘894萬1,957元等語，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。

是以本件所應審究者為：㈠被上訴人有無與上訴人成立系爭投資之委任關係？有無概括授權上訴人以家族公款進行原證5之債券、壽險之投資？㈡若有委任關係，投資虧損部分，是否屬民法第54 6條第1項之必要費用？㈢若屬必要費用，金額為何？㈣系爭本票之債權餘額為何？以下分述之：

(一)被上訴人有無與上訴人成立系爭投資之委任關係？有無概括授權上訴人以家族公款進行原證5之債券、壽險之投資？１、被上訴人有無與上訴人成立系爭投資之委任關係？ (1)按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條定有明文。

又當事人間締結契約，其書面之形式雖不完全，而能以其他方法，足以證明其意思已有合致之表示者，自無妨於契約之成立，當然發生法律上之效力(最高法院20年上字第1727號判例參照)。

(2)經查，三方於87年8月間同至中國信託花蓮分行辦理債券買賣開戶；

復於90年7月24日同至中國信託營業部辦理存款開戶、外匯活期存款、委託中國信託購買基金等情，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈠)，嗣被上訴人將開戶之存摺、印鑑章及印鑑卡交付上訴人保管使用，亦經被上訴人自認在卷(本院卷二第145頁)，而被上訴人在中國信託之存摺確有購買基金之資料及被上訴人於97年6月26日晚間8時，始自上訴人處取回使用於金融機構之印鑑章等情，有被上訴人之中國信託存摺及兩造於97年6月26日簽發之確認書在卷可稽(原審卷一第57-60頁、本院前審卷第31頁，見不爭執事項㈡)，則上訴人主張，被上訴人在中國信託辦理債券、基金買賣開戶後，即將存摺、印鑑章及印鑑卡交付伊保管使用以購買各類金融商品等情，應可採信。

次查，上訴人以三方之名投資各類金融商品後，分別自96年11月至98年12月間，依各帳戶之結餘，按1/3分配於被上訴人，總金額達9,330萬7,955元，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈥)，並有被上訴人簽收之簽收單在卷可參(原審卷一第416-418頁)。

被上訴人既交付購買金融商品之存摺、印鑑章及印鑑卡予上訴人使用，嗣按1/3比例分得金融商品結餘之金額等情以觀，已足證明被上訴人有委託上訴人購買系爭金融商品之合意，上訴人主張兩造就系爭投資已成立委任關係等語，堪可採信。

(3)被上訴人雖辯稱，其交付存摺、印鑑章及印鑑卡予上訴人，僅同意上訴人得將家族公款存入伊之帳戶而已，並無委託上訴人購買系爭投資商品之意云云，惟被上訴人除將使用於金融機構之印鑑章交予上訴人外，另交付其在玉昌公司、三亞公司及慶宜公司之股東印鑑予上訴人，有97年2月15日、6月26日、97年6月24日之確認書附卷可參(本院前審卷第123-125頁)，此三家公司屬兩造之家族資產，亦有96年9月8日之協議書在卷可憑(原審卷二第30頁)，而證人楊秋蘭即中國信託貴賓理財中心經理於本院前審證稱：三方及鄭綉芬來開戶是為了未來有投資基金之規劃等語(本院前審卷第154頁)，可見被上訴人是將家族資產及投資基金使用之印章分別交付上訴人，自知悉交付金融機構之印鑑章予上訴人是為投資基金使用，否則何必分別交付不同之印鑑章，所辯僅同意上訴人得將家族公款存入伊之帳戶云云，洵非可採。

(4)被上訴人又辯稱，伊並未授權上訴人以公款進行投資，兩造未成立委任契約，並提出被上證10、13之錄音譯文、會議事錄為證云云。

惟被上證10之錄音譯文，僅見三方在爭執玉昌公司之結餘為何，並未討論金融投資部分；

97年6月24日之會議事錄，被上訴人要求上訴人儘快申請及提供基金及配息資料，希望基金資料交由鼎鑫會計師事務所處理等語，亦僅就基金之帳目有意見而已，並未否認授權上訴人投資基金，均有錄音譯文及會議事錄在卷可稽(本院卷第28-45、167頁)，則上開證據不足為被上訴人有利之認定。

(5)被上訴人復辯稱，從上訴人提出之投資明細，伊之投資比例僅占4.35%、陳皇甸占2.31%，其餘在上訴人及其配偶名下；

及上訴人以家人名義投資之保險商品，受益人為上訴人之子，兩造顯無委任關係云云。

惟所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。

委任之目的，在一定事務之處理。

除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的(最高法院85年度台上字第2727號判決參照)。

即受任人得在授權之範圍內，自行裁量決定處理事務之方法，則縱三方之投資比例不同，僅上訴人處理事務之方法，何況結餘均依1/3，非依投資比例或受益人分配，則投資比例多寡、受益人為何人並非判斷有無成立委任關係之依據，被上訴人所辯仍不足採。

被上訴人再辯稱，上訴人於96年9月8日結算後，應於期滿贖回基金，卻一再轉換類似金融商品，可見兩造無委任關係云云，惟被上訴人並未於96年9月8日對上訴人為終止委任之意思表示，此從其於97年6月26日始取回金融投資之印鑑章可明，則兩造之委任關係應於97年6月26日時終止，而被上訴人對原證5即本院附表三之系爭投資內容均不爭執(本院卷二第113、120頁)，其內所載60筆投資之生效日均在97年6月26日前(本院卷二第4-7頁)，可見上訴人係在被上訴人終止委任關係前投資，被上訴人辯稱，兩造就轉換投資金融商品部分，無委任關係云云，仍無可信。

(6)被上訴人又辯稱，上訴人除原證5之60筆投資外，另挪用公款以上訴人、配偶及子女名義購買各類債券及保險，可見原證5之60筆投資，未經伊同意，兩造未成立委任關係云云。

惟上開60筆投資，業經三方委託鼎鑫會計師事務所於96年12月3日查核，並經三方簽名確認，有財務資訊確認函附卷可查(本院卷二第8頁)，難認係上訴人私自挪用公款投資。

而60筆以外之投資，非上訴人簽發系爭本票時所憑之計算金額，與本案無關，被上訴人以無關之投資辯稱是上訴人挪用公款，與伊無委任關係云云，亦無可信。

(7)基上，兩造就系爭投資確已成立委任關係。

２、被上訴人有無概括授權上訴人以家族公款進行原證5之債券、壽險之投資？經查，證人楊秋蘭證稱：三方及鄭綉芬於90年7月24日至本行營業部臨櫃開戶，是事先約定而來，印鑑卡為開戶之資料，持有印鑑卡及與印鑑卡相符之印鑑之人，即可在中信各分行辦理基金申購等語(本院前審卷第154-155頁)，並有被上訴人於90年7月24日開戶時親自簽名之「印鑑卡」在卷可稽(本院前審卷第144頁)，其上已記載「茲證明上列印鑑或簽名式樣為基金委託(任)人留存本行憑以至本行各地分行辦理國內、外基金轉、購(買)回及異動申請等有關事宜」等語明確。

證人陳皇甸於本院前審證述：在辦理中信銀開戶前已知道開戶目的是要用家族公款進行投資，開戶時，我與大哥一起去，有同意他用家族公款去購買海外金融商品，我有授權大哥管理運用公款，大哥有時會跟我講有買各類型海外金融商品，但買甚麼商品我也不是很清楚等語(本院前審卷第162頁反面、163頁)。

陳皇甸於開戶前即知悉開戶之目的要以公款購買基金，被上訴人於90年7月24日與陳皇甸、上訴人同去開戶，何能諉為不知？何況開戶後被上訴人即將存摺、印鑑章、印鑑卡交予上訴人保管使用，已如前述，讓上訴人可自由在中國信託各分行購買各種基金，則上訴人主張被上訴人已概括授權伊進行系爭投資，應可採信。

被上訴人雖辯稱，上訴人於96年9月8日時，並未提出原證5之60筆海外基金明細，其不知上訴人做何投資，該60筆顯為上訴人臨訟而自行製作，不足為採云云。

惟有關上訴人至96年11月27日止投資之基金，業經三方委託鼎鑫會計師事務所於96年12月3日查核，並經三方簽名確認，有財務資訊確認函附卷可查(本院卷二第8頁)，該函所附之投資明細與原證5之投資項目，除到期轉換不同外，其餘均相同，則上訴人僅將被上訴人確認之投資明細表，以原證5提出於法院而已，難謂是上訴人臨訟製作。

且原證5每筆投資均附有中國信託之交易明細及相關文件(原審卷一第28-415頁)，並經上訴人在本院整理為附表三(本院卷二第4-7頁)，被上訴人核對相關交易明細後，對附表三各筆投資已無意見(本院卷二第113、120頁)，足見，上訴人確實有購買原證5之各類基金或保險，而被上訴人既交付印鑑章供上訴人使用，且未舉證有限制使用之範圍，自依印鑑卡之記載，授權上訴人自由購買各類基金，則被上訴人以不知上訴人購買何種基金，否認有概括授權云云，應無可採。

(二)投資虧損部分，是否屬民法第546條第1項之必要費用？按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；

受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息。

受任人因處理委任事務，負擔必要債務者，得請求委任人代其清償。

受任人處理委任事務，因非可歸責於自己之事由，致受損害者，得向委任人請求賠償，民法第535條、546條第1、2、3項定有明文。

查，被上訴人既概括授權上訴人進行系爭投資，且未支付報酬，則上訴人盡自己之注意義務即可。

而投資金融商品，本屬高風險、高獲利之投資行為，往往受景氣、國內外政經環境、及其他諸多因素之影響，且價格漲跌瞬息萬變，無人能擔保投資人絕對獲利。

若上訴人於投資時，已盡其注意義務，而無可歸責之事由，其因贖回而生之虧損，致銀行於結算時予以扣款，自屬受任人因處理委任事務，支出之必要費用或負擔必要債務或所受之損害，自應由被上訴人、陳皇甸償還或代償。

經查，證人陳皇甸於本院前審證稱：上訴人於96年9月8日簽立系爭本票及承諾書時，有先請銀行行員大致估算投資金額，有說儘快回贖，但回贖遇到金融海嘯就有虧損等語(本院卷前審第163頁反面)，可見三方於96年9月8日會算系爭投資時，並未約定確定之贖回時間，上訴人於到期後陸續贖回，因部分基金到期贖回時遇到金融海嘯始虧損，並非上訴人有何可歸責之事由，則回贖所生之虧損，自應由三方共同負擔。

被上訴人雖辯稱：依原證5之投資明細，以上訴人及鄭綉芬名義投資者，係上訴人為自己利益所為，不應由其負擔該部分之損失云云。

惟上訴人於96年9月8日簽發系爭本票時，既已請銀行行員大致會算，嗣經鼎鑫會計師事務所查核，三方並於96年12月3日之財務資訊確認函簽名確認，已如前述，被上訴人依三方確認之投資明細，已知上訴人係以四人之名義投資，並無異議而簽名(本院卷二第8-13頁)，嗣贖回有虧損時，始爭執以上訴人及鄭綉芬之名投資者，非屬共同投資，不負虧損責任，實無足取。

(三)系爭投資結算之結餘金額為何？經查，系爭投資經結算後，總虧損3,996萬8,537元，按1/3比例每人應負擔虧損1,332萬2,846元，有本院附表三可據(本院卷二第4-7頁)，被上訴人亦不爭執其內容(本院卷二第113、120頁)，堪信為真，則上訴人主張被上訴人應負擔虧損金額1,332萬2,846元，信而有徵，應可採信。

(四)系爭本票之債權餘額為何？經查，上訴人於96年9月8日簽發面額1億2,008萬6,333元系爭本票予被上訴人後，至98年12月7日止陸續給付被上訴人合計9,330萬7,955元；

另於97年12月11日代被上訴人墊付支出履行分配協議之費用106萬5,689元，兩造同意抵充本金等情，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈥㈦)，並有「陳弘明分配存入簽收」在卷可憑(原審卷一第416-418頁)，而系爭投資共虧損1,332萬2,846元，已如前述，其最後處分日為98年8月20日(本院卷二第6頁)，在前揭98年12月7日最後1筆清償日前，自應抵充本金，則系爭本票之債權至98年12月7日止，本金為1,238萬9,843元(120,086,333-93,307,955-1,065,689-13,322,846)，及自97年9月8日起至清償日止，按6%計算之利息。

嗣上訴人於100年9月30日給付494萬8,414元、102年12月2日給付1,010萬4,412元予被上訴人，被上訴人亦同意扣除，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈩)，依民法第323條所定之抵充順序，系爭本票債權之餘額如下：１、被上訴人於100年9月30日受領494萬8,414元，抵充以本金1,238萬9,843元計算自97年9月8日至100年9月30日之利息227萬6,375元【12,389,843×6%×(97/9/8-97/12/31＝115日)÷366＝233,579】+【12,389,843×6%×2年＝1,486,781】+【12,389,843×6%×(100/1/1-100/9/30＝273日)÷365＝556,015】後之餘額為267萬2,039元(4,948,414-2,276,375)，再與本金1,238萬9,843元計抵充，至100年9月30日止本金餘額為971萬7,804元(12,389,843-2,672,039)。

２、被上訴人於102年12月2日受領上訴人給付之1,010萬4,412元，抵充以本金971萬7,804元計算自100年10月1日起至102年12月2日之利息126萬6,775元【9,717,804×6%×(100/10/1-100/12/31＝92日)÷365＝146,965】+【9,717,804×6%×1年＝583,068】+【9,717,804×6%×(102/1/1-102/12/2＝336日)÷365＝536,742】後之餘額為883萬7,637元(10,104,412-1,266,775)，再與本金971萬7,806元抵充，尚有本金88萬0,169元(9,717,806-8,837,637)及自102年12月3日起至清償日止按6%之利息未清償。

３、據上，系爭本票債權至102年11月30日止，仍有本金88萬0,169元及自102年12月3日起至清償日止按6%之利息未清償。

則上訴人請求確認系爭本票債權於超過88萬0,169元及自102年12月3日起至清償日止按6%之利息不存在，及請求撤銷臺北地院及士林地院之執行程序事件，就超過上開債權部分之執行程序，均為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。

本件上訴人上訴請求確認系爭本票債權於超過894萬1,957元及自100年10月1日起至清償日止，按年息6%計算部分，對於上訴人之本票債權不存在，及臺北地院及士林地院之執行事件，於超過894萬1,957元及自100年10月1日起至清償日止，按年息6%計算之利息之本票債權部分，對於上訴人所為之強制執行程序應予撤銷部分，因未逾上開本院准許範圍，自依上訴人之聲明准許之。

五、綜上所述，上訴人依強制執行法第14條第2項之規定，請求確認花蓮地院99年度司票字第243號本票裁定所載，被上訴人所執有發票人為上訴人，發票日為96年9月8日，到期日為97年9月8日，票面金額1億2,008萬6,333元之本票1紙，其中金額2,550萬6,285元，及自97年9月8日起至清償日止，按年息6%計算之本票債權，於超過894萬1,957元，及自100年10月1日起至清償日止，按年息6%計算部分，對於上訴人之本票債權不存在；

暨臺北地院及士林地院執行事件於超過894萬1,957元，及自100年10月1日起至清償日止，按年息6%計算之利息之本票債權部分，對於上訴人所為之強制執行程序應予撤銷，均有理由，應予准許。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判決，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高明德
法 官 林鳳珠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
書記官 楊秋鈴
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。