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臺灣高等法院民事判決 103年度重上更㈠字第72號
上 訴 人 宏普建設股份有限公司
法定代理人 段津華
訴訟代理人 張淑敏律師
被 上訴人 黃英良
訴訟代理人 鄭文龍律師
林宏信律師
複 代理人 張清凱律師
蔡宜蓁律師
上列當事人間請求返還買賣價金等事件，上訴人對於中華民國102年2 月27日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第473號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於104年8 月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於命上訴人給付逾新臺幣壹億柒仟玖佰陸拾萬元，及自附表一利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，暨該部分假執行之宣告，並除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國97年4 月15日簽訂房屋及土地預定買賣契約書（下分稱系爭房屋買賣契約、系爭土地買賣契約，合稱系爭房地買賣契約），由被上訴人以總價新臺幣（下同）15億8 千萬元，向上訴人買受坐落臺北市○○區○○段0○段000○000○0地號土地及其上建照號碼臺北市政府96建字第0516號「宏普建設文德段新建大樓」（完工後取名金霸大樓，下稱系爭房屋，與前開土地合稱系爭房地）。
被上訴人已付清自備款3億6,340 萬元及規費6,693,076元。
詎上訴人未依系爭房屋買賣契約第14條第1項、第3項及系爭土地買賣契約第6條約定，於使用執照核發後3個月內將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，經被上訴人於98年12 月4日催告履約未果。
且系爭房屋因上訴人設計、施工不當，致有防爆（火）區劃不合格等九大缺失，經被上訴人於98年10月30日、11月24日、12 月4日定期催告補正，亦未獲置理。
被上訴人已於98年12月31日以存證信函解除系爭房地買賣契約，上訴人自應返還其已付自備款其中3億1,600萬元，並附加自受領時起之利息。
爰依民法第259條規定，請求上訴人給付3億1,600 萬元，並加計自附表二編號2之1至編號11利息起算日起算之法定遲延利息等語。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。
至被上訴人請求超逾上開部分，即懲罰性賠償金405,737,236元、違約金3億1,600萬元、債務不履行損害賠償35,644,160元、規費6,693,076 元及自備款其中4,740萬元部分，其中懲罰性賠償金，經原審判決駁回，未據被上訴人聲明不服，違約金、債務不履行損害賠償，經最高法院判決駁回，規費、自備款中之4,740 萬元部分，經發回前本院為上訴人敗訴之判決，未據上訴人聲明不服，該部分均已告確定，非本院審理範圍。
）並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人僅獲銀行同意貸款10億5 千萬元，未能取得原約定之足額銀行貸款11億8,500 萬元，依系爭房屋買賣契約第7條第4項、系爭土地買賣契約第5條第4項約定，被上訴人必須先補足貸款差額1億3,500萬元，始得請求上訴人移轉系爭房地所有權，其未能依約補足，自無從以上訴人遲延辦理所有權移轉登記而解除系爭房地買賣契約。
又系爭房屋縱有瑕疵，依系爭房屋買賣契約第15條第2項第2款約定，上訴人於交屋前完成修補即可，被上訴人定期催告上訴人修補，核與契約約定不符，其據此主張解除系爭房地買賣契約，亦不合法。
又上訴人於98年11月19日、11月27日、12月10日、12月25日催告被上訴人依約補足差額，未獲置理，其已於99年1月8日解除系爭房地買賣契約，因被上訴人有未補足差額之違約情事，依系爭房屋買賣契約第21條第2項、系爭土地買賣契約第2項約定，上訴人得沒收買賣總價款20%之違約金3億1,600萬元，經抵銷後，被上訴人已不得再請求上訴人返還自備款其中3億1,600萬元等語，資為抗辯。
並於本院聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於97年4 月15日簽訂系爭房地買賣契約，由被上訴人以總價15億8 千萬元，向上訴人買受系爭房地，約定付款方式為自備款3億6,340 萬元、銀行貸款11億8,500萬元、交屋款3,160萬元（原審卷一第20-72頁、第73-90頁）。
㈡被上訴人已付清自備款3億6,340 萬元、規費6,693,076元（原審卷二第130頁）。
㈢系爭房屋於96年10月5 日取得臺北市政府都市發展局核發之96建字第0516號建造執照，並於98年1 月19日取得臺北市政府都市發展局核發之98使字第28號使用執照（原審卷一第198-200頁、第168-172頁）㈣上訴人於98年4月6日，以書函通知被上訴人辦理對保手續，表示如被上訴人需指定銀行辦理貸款，請提供銀行名稱、承辦人員及可對保時間，上訴人方可派專案人員配合辦理（原審卷二第61頁）。
㈤被上訴人因買賣系爭房地覓得上海商業儲蓄銀行、台新國際商業銀行、日盛國際商業銀行核准貸款，每一銀行核准貸款額度均為3億5千萬元，合計10億5千萬元（原審卷一第126-128頁，原審卷三第60、61頁）。
㈥上訴人於98年10 月16日，以存證信函催告被上訴人於文到1個月內向其自行指定之貸款銀行辦妥銀行貸款手續，並至上訴人公司辦理所有權移轉事宜，否則，將依房屋買賣契約第21條、系爭土地買賣契約第13條第2項約定，以被上訴人違約為由解除系爭房地買賣契約，並請求被上訴人給付買賣總價款20% 之違約金，及不另為解除契約之意思表示（原審卷一第91-95 頁）。
㈦被上訴人於98年10月30日，以存證信函催告上訴人於文到10日內將其所提缺失及未驗收合格項目修繕完畢，否則，將依系爭房屋買賣契約第15條第2項約定行使權利，並依系爭房屋買賣契約第21條約定請求賠償（原審卷一第247-259 頁）。
㈧被上訴人於98年11月17日、98年11月18日，以電子郵件告知上訴人已完成銀行對保手續，並將銀行名片送交上訴人，請上訴人與貸款承作銀行聯繫並告知後續處理作業及流程（原審卷一第96-98 頁）。
㈨被上訴人於98年11 月19日，以存證信函催告上訴人於文到7日內協議貸款差額之處理方式，並依約辦理所有權移轉登記（原審卷一第99-100頁）。
㈩被上訴人於98年11 月24日，以存證信函催告上訴人於文到5日內與承作銀行聯繫，並配合辦理抵押權塗銷及新設定以完成貸款手續，暨完成房屋瑕疵之修繕（原審卷一第260 -266頁）。
上訴人於98年11月27日，以存證信函催告被上訴人應於文到7 日內開立3 張金額各3 億5 千萬元之貸款金額本票、簽署3張撥款委託書、繳交過戶設定規費，並將買賣價金差額1億3,500萬元匯入上訴人公司公司帳戶內，被上訴人於98 年11月30日收受該存證信函（原審卷二第69-77頁）。
被上訴人於98年12月4日，以存證信函將金額11億8,500萬元之本票、金額各3億5千萬元之撥款委託書3 張寄送予上訴人，並以系爭房屋存有未按圖施工、施工瑕疵等重大瑕疵為由，催告上訴人於7 日內補正，及催告上訴人辦理所有權移轉登記，經上訴人收受該存證信函、本票及撥款委託書等（原審卷一第109-128頁）。
上訴人於98年12 月10日，以存證信函催告被上訴人於文到7個工作日內以即期票據或現金一次給付貸款差額1億3,500萬元，被上訴人於98年12月11日收受該存證信函（原審卷二第78-89頁）。
被上訴人於98年12 月17日，以存證信函催告上訴人於文到7日內將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，上訴人已收受該存證信函（原審卷一第143-167頁）。
上訴人於98年12月25日，以存證信函通知被上訴人同意無庸刪除撥款委託書上附加之核撥貸款條件，並催告被上訴人於文到7 個工作日內給付貸款差額1 億3,500 萬元，否則，將依系爭房屋買賣契約第21條、系爭土地買賣契約第13條第2項約定，以被上訴人違約為由解除契約，並請求被上訴人給付買賣總價款20% 之違約金，及不另為解除契約之意思表示，被上訴人已於98年12月28日收受該存證信函（原審卷二第90-102頁）。
被上訴人於98年12月31日，以上訴人未辦理所有權移轉登記、未補正系爭房屋未按圖施作、施工瑕疵等重大瑕疵，以存證信函解除系爭房地買賣契約，上訴人已收受該存證信函（原審卷一第278-292 頁）。
上訴人於99年1月8 日，以被上訴人未於上訴人通知後7個工作日內給付貸款差額1億3,500萬元，依系爭房屋買賣契約第21條第2項、系爭土地買賣契約第13條第2項約定，以存證信函解除系爭房地買賣契約，並請求被上訴人給付系爭房地買賣總價款20% 之違約金，同時通知被上訴人領回應退還款項即自備款4,740萬元、規費6,693,076元，及取回本票、抵押權設定文件等，被上訴人已於99年1月11 日收受該存證信函（原審卷二第131-153頁）。
四、被上訴人主張上訴人未於使用執照核發後3 個月內將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，且系爭房屋有防爆（火）區劃不合格等九大缺失，經其定期催告補正未果，其已於98年12月31日以存證信函解除系爭房地買賣契約，上訴人應返還其已付自備款其中3億1,600萬元，並附加自受領時起之利息，為上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：㈠系爭房地買賣契約是否業經被上訴人於98年12月31日合法解除？⒈關於上訴人未將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人部分：⑴「房屋產權登記：於甲方（即被上訴人）依約履行本約情況下，房屋產權之移轉，乙方（即上訴人）應於使用執照核發後三個月內辦理所有權移轉登記完畢」、「土地產權登記：於甲方依約履行本約情況下，土地產權之移轉，乙方應於使用執照核發後三個月內辦理所有權移轉登記完畢」，系爭房屋買賣契約第14條第1項、系爭土地買賣契約第6條第1項約定甚明（原審卷一第28、76頁），依此約定，被上訴人須於依約履行系爭房地買賣契約之情況下，始得請求上訴人於使用執照核發後3 個月內辦理所有權移轉登記。
系爭房屋買賣契約第17條第1項、系爭土地買賣契約第8條第1項均約定系爭買賣總價其中75% ，由被上訴人以金融機關之貸款給付，貸款不足額時，應由被上訴人負責補足（原審卷一第32、78頁），惟被上訴人僅覓得上海商業儲蓄銀行、台新國際商業銀行、日盛國際商業銀行核准貸款，每一銀行核准貸款額度均為3億5千萬元，合計10億5 千萬元，與系爭房地買賣契約約定之貸款金額尚有差額1億3,500萬元，經上訴人以存證信函催告，被上訴人迄未補足貸款差額，為兩造所不爭，並有撥款委託書、台新國際商業銀行額度核貸通知書、日盛國際商業銀行額度說明書、存證信函、掛號郵件收件回執在卷可稽（原審卷一第126-128 頁，原審卷三第60、61頁，原審卷二第69-77頁、第78-89頁、第90-102頁），足見被上訴人並未依約履行系爭房地買賣契約，依上開說明，被上訴人尚不得請求上訴人辦理所有權移轉登記，上訴人未辦理所有權移轉登記，難認有何違約情事。
⑵被上訴人雖主張上訴人應先將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，被上訴人始有補足貸款差額之義務等語。
惟查：系爭房屋買賣契約附件七「委託辦理房屋貸款契約書」（下稱系爭委辦房貸契約）第6條、系爭土地買賣契約附件三「委託辦理土地貸款契約書」（下稱系爭委辦土貸契約）第6條原約定：貸款核准後，上訴人同意由貸款銀行取得第一順位抵押權，並於產權移轉登記予被上訴人當日，核撥貸款予上訴人，「產權移轉登記完成時」倘因承貸金融機構核貸金額少於申請金額或被上訴人貸款條件不合不能核准時，被上訴人同意於收受上訴人通知之日起7 個工作日內以即期票據或現金一次向上訴人繳清或補足，其原有之「產權移轉登記完成時」等文字業經刪除，有系爭委辦房貸契約、系爭委辦土貸契約在卷可憑（原審卷一第69、89頁）。
而系爭房屋買賣契約第7條第4項、系爭土地買賣契約第5條第4項原約定：被上訴人如無須辦理貸款，被上訴人同意於系爭房屋使用執照取得，產權移轉過戶前，以書面通知上訴人，「並於產權移轉登記完成予甲方（即被上訴人）當日」，被上訴人同意於收受上訴人繳款通知書之日起7 個工作日內以現金或即期支票繳清，其原有之「並於產權移轉登記完成予甲方（即被上訴人）當日」等文字業經刪除，亦有系爭房屋買賣契約、系爭土地買賣契約附卷可佐（原審卷一第25、76頁）。
則自上開「產權移轉登記完成時」、「並於產權移轉登記完成予甲方（即被上訴人）當日」等文字業經刪除，刪除後，被上訴人於產權移轉登記完成前，即應依上訴人之通知補足貸款差額或繳清買賣價金一節觀之，即足認兩造係約定被上訴人應先繳清買賣價金，上訴人始負有將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人之義務，於被上訴人須辦理貸款之情形，被上訴人如已取得足額貸款，系爭房地之所有權移轉登記與貸款銀行之抵押權設定及撥款應同時為之，如貸款數額不足，被上訴人須先行補足貸款差額，始可請求上訴人辦理系爭房地所有權移轉登記，被上訴人主張上訴人應先將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，其始有補足貸款差額之義務，尚非可採。
⑶被上訴人復主張上訴人未依約協助其取得銀行貸款等語。
惟查：系爭委辦房貸契約第3條、系爭委辦土貸契約第3條僅約定產權移轉登記之前，上訴人應盡力協助取得最佳條件之貸款銀行，或由被上訴人指定貸款銀行後，委由上訴人或上訴人指定之專業地政士代辦銀行貸款手續（原審卷一第68、88頁），且證人楊仁鈞於原審審理時亦證稱：買方自己有合意的貸款銀行也可以去找，本件沒有強制賣方要去找銀行，賣方會幫買方準備一到二個銀行讓買方參考，買方也可以去找自己覺得適合的銀行等語（原審卷五第79頁反面）。
上訴人曾覓得京城商業銀行貸款額度5 億元、國際票券金融股份有限公司貸款額度5億5 千萬元，合計10億5千萬元，既有京城商業銀行授信額度通知書、國際票券金融股份有限公司業務部簡便行文附卷可稽（原審卷三第50、51頁），堪認上訴人已盡其協力義務，被上訴人主張上訴人未依約協助其取得銀行貸款，核不足採。
⑷被上訴人另主張上訴人應按貸款金額88.6% 之貸款比例移轉系爭房地所有權予被上訴人，始符誠信及衡平法則等語。
惟查：黃英良名下不動產包括：臺北市○○區○○○路00巷00號4樓、45號4樓，以及內湖區港墘路221巷33號1至9 樓及地下3樓等12戶房屋（原審卷九第274頁、第275-278頁、第285-306頁），並一次購買系爭建案整棟建物（使用執照記載共46戶，原審卷一第168-172 頁），足見被上訴人具有相當資力，且熟悉不動產行情、發展潛力及銀行貸款作業，非經濟地位與資訊顯然落後於建商之一般購屋者，應認其具有相當議約能力。
兩造既已特約被上訴人應補足貸款差額始可請求上訴人辦理所有權移轉登記，此一約定復未悖於誠信原則，兩造即應同受拘束，被上訴人主張上訴人應按貸款比例移轉系爭房地所有權予被上訴人，始符誠信及衡平法則，尚難憑採。
⑸又證人楊仁鈞一則證稱貸款撥款後繳清是要在過戶後繳清，沒有過戶的話，銀行沒有辦法撥款等語（原審卷五第79頁反面），一則證稱兩造約定貸款不足部分何時以及如何補差額，因為我沒有契約條款，所以不記得了等語（原審卷五第79頁），證人閔振華一則證稱等到產權移轉後銀行撥貸款給上訴人，不足額部分被上訴人補足等語（原審卷十第121 頁），一則證稱有提到貸款的部分，但是因為時間已久，我沒有記得很清楚，結論應依條文來走，沒有合約條文以外的約定等語（原審卷十第120 頁反面），其二人證言前後不一，無從據為被上訴人有利之論斷。
而上訴人於93年、96年間推出之「台北光點」、「台北人」，與系爭房地買賣係屬不同之預售建案，就貸款差額之處理，尚難逕予比附援引。
另「金霸大樓融資案動撥流程」（原審卷四第144 頁），非系爭房地買賣之契約文件，其適用對象已載明係訴外人同皇企業有限公司，對系爭房地買賣無拘束力，無從據此推論上訴人於取得被上訴人出具之11億8,500 萬元保證本票後，即應辦理所有權移轉登記。
至被上訴人所提其餘最高法院判決、司法院司法業務研究會研究意見、公平交易委員會決定及函釋，或與本件事實不同，或與本件爭點無涉，均無從據為被上訴人有利之論斷，併予敘明。
⒉關於上訴人未補正系爭房屋防爆（火）區劃不合格等九大缺失部分：系爭房屋買賣契約第15條第2項第2款約定：「乙方（即上訴人）就第13條房屋之驗收瑕疵或未盡事宜，應於交屋前完成修繕，並經甲方（即被上訴人）簽結。
乙方若未在期限內完成修繕時，經甲方以書面催告乙方，乙方仍未修繕或仍未修繕完畢時，甲方即可自行雇工修繕，其修繕金額及修繕期間產生甲方交屋延誤之損失，經第三公證單位認可後，由甲方直接由2%的交屋尾款中扣除，若不足時，乙方必須立即支付甲方所餘的不足費用予修繕廠商」（原審卷一第30頁），依此約定，系爭房屋如有瑕疵，上訴人於交屋前完成修繕即可，被上訴人於上訴人修繕期限前之98年10月30日、11月24日、12月4 日催告上訴人補正其所指稱系爭房屋防爆（火）區劃不合格等九大缺失，不生催告之效力，亦難據此認定上訴人有何違約情事。
⒊被上訴人補足貸款差額前，不得請求上訴人辦理所有權移轉登記，而系爭房屋如有瑕疵，上訴人於交屋前完成修繕即可，被上訴人於98年12月31日，以上訴人未辦理所有權移轉登記，及經催告仍未補正系爭房屋瑕疵為由，解除系爭房地買賣契約，自非合法，凡此，亦經被上訴人於本院準備程序陳稱：其以上開事由解除系爭房地買賣契約不合法，其不予爭執等語（本院卷四第163 頁反面），被上訴人主張系爭房地買賣契約業經其合法解除，難謂可採。
㈡系爭房地買賣契約是否業經上訴人於99年1月8日合法解除？⒈被上訴人固主張其係以系爭房地買賣契約業經其於98年12月31日合法解除為由，請求上訴人返還自備款其中3億1,600萬元，倘認其解除契約不合法，即不得再審酌上訴人於99 年1月8 日所為之解除是否合法等語。
惟查：被上訴人依民法第259條規定請求上訴人返還自備款其中3億1,600 萬元，本院即應就系爭房地買賣契約是否業經合法解除、上訴人應否負回復原狀之義務加以審究。
而契約是否業經合法解除為一客觀事實，縱系爭房地買賣契約係因被上訴人違約，經上訴人合法解除，上訴人仍應依民法第259條規定負回復原狀之責，上訴人既已抗辯系爭房地買賣契約業經其解除，解除後，其得依系爭房屋買賣契約第21條第2項、系爭土地買賣契約第13條第2項約定，沒收買賣總價款之20%即3億1,600萬元供作違約金，其應返還予被上訴人之自備款僅4,740 萬元，其所為抗辯攸關系爭房地買賣契約是否業經合法解除、上訴人應返還之價金金額多寡及被上訴人所為之請求有無理由，本院自應併予審究，被上訴人主張倘本院認其解除契約不合法，即不得再審酌上訴人於99年1月8日所為之解除是否合法，容有誤會。
⒉「如甲方（即被上訴人）違反本契約第7條時，經乙方（即上訴人）催告依然未能依約付清各筆款項時，乙方得按法定程序通知甲方解除本契約，解約後得沒收本契約總價款20%之違約金，但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」、「如甲方違反本契約第5條時，經乙方催告依然未能依約付清各筆款項時，乙方得按法定程序通知甲方解除本契約，解約後得沒收本契約總價款20% 之違約金，但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」，系爭房屋買賣契約第21條第2項、系爭土地買賣契約第13條第2項約定甚明（原審卷一第35、81頁）。
又「倘因承貸金融機構核貸金額少於申請金額或甲方（即被上訴人）貸款條件不合不能核准時，甲方同意於收受乙方（即上訴人）通知之日起7 個工作日內以即期票據或現金一次向乙方繳清或補足」，亦為系爭委辦房貸契約第6條後段、系爭委辦土貸契約第6條後段所明定（原審卷一第69、89頁）。
被上訴人僅覓得上海商業儲蓄銀行、台新國際商業銀行、日盛國際商業銀行核准貸款，每一銀行核准貸款額度均為3億5千萬元，合計10億5 千萬元，與系爭房地買賣契約約定之貸款金額尚有差額1億3,500萬元，為兩造所不爭，並有撥款委託書、台新國際商業銀行額度核貸通知書、日盛國際商業銀行額度說明書在卷可憑（原審卷一第126-128頁，原審卷三第60、61 頁）。
而上訴人於98年11月27日、12月10日、12月25日，多次以存證信函催告被上訴人於文到7 個工作日內以即期票據或現金一次給付貸款差額1億3,500萬元，被上訴人於98年11月30日、12月11日、12月28日收受送達，惟迄未補足貸款差額1億3,500萬元，亦為被上訴人所是認，並有存證信函、掛號郵件收件回執在卷可稽（原審卷二第69-77頁、第78-89頁、第90-102頁）。
則上訴人於99年1月8日，以被上訴人未於上訴人通知後7 個工作日內給付貸款差額1億3,500萬元，依系爭房屋買賣契約第21條第2項、系爭土地買賣契約第13條第2項約定，解除系爭房地買賣契約，自屬合法，系爭房地買賣契約應於被上訴人收受上開99年1月8日存證信函之99年1月11 日發生解除效力（存證信函、掛號郵件收件回執參照，原審卷二第131-153頁）。
⒊被上訴人雖主張上訴人於其補足貸款差額前，負有繳清各項稅費（包含上訴人應負擔之土地增值稅），及提出海砂檢測證明、輻射鋼筋合格證明之義務，其既未提出，被上訴人自得拒絕補足貸款差額，而為同時履行之抗辯，上訴人於99年1 月8 日所為之解除不合法等語。
惟查：債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（最高法院50年台上字第1550號判例意旨參照）。
而解除權之行使，有溯及的消滅契約之效力，即其契約視為自始未成立，故應負遲延給付責任之一方，如未於契約解除以前行使同時履行抗辯權時，則契約已因解除而消滅，殊無許其在契約消滅後，再行主張此抗辯權，以阻卻他方行使契約解除權之餘地（最高法院78年度台上字第74號判決意旨參照）。
被上訴人縱因上訴人於其補足貸款差額前，負有繳清各項稅費（包含上訴人應負擔之土地增值稅），及提出海砂檢測證明、輻射鋼筋合格證明之義務，而享有同時履行抗辯權，惟其於上訴人催告補足貸款差額1億3,500 萬元時，並未以上開事由為同時履行之抗辯，觀諸被上訴人98年間與上訴人間往來之存證信函內容即明（原審卷一第247-259頁、第96-98頁、第99-100頁、第260-266 頁、109-128、第143-167頁、第278-292 頁），依上所述，上訴人於99年1月8日以被上訴人未補足貸款差額1億3,500萬元為由解除系爭房地買賣契約，自屬合法，被上訴人於系爭房地買賣契約消滅後，再行主張此項抗辯權，並執此主張上訴人於99年1月8日所為之解除不合法，難以憑採。
⒋被上訴人復主張其委託上訴人代辦銀行貸款，上訴人並以其負責向銀行申請貸款為引誘，致被上訴人對之正當信任，未為籌措該部分價金之準備，嗣未取得貸款，上訴人限期被上訴人一次給付現金，逾期即解除契約，不唯有失公平，亦違背誠信原則，上訴人據以解除系爭房地買賣契約，難認已生解除之效力等語。
惟承前所述，系爭委辦房貸契約第3條、系爭委辦土貸契約第3條，僅約定產權移轉登記之前，上訴人應盡力協助被上訴人取得最佳條件之貸款銀行，或由被上訴人指定貸款銀行後，委由上訴人或上訴人指定之專業地政士代辦銀行貸款手續，關於銀行貸款之申請，上訴人僅為協助性質（原審卷一第68、88頁），而上訴人曾為被上訴人覓得京城商業銀行、國際票券金融股份有限公司，其核准之貸款額度為10億5 千萬元，與被上訴人自行覓得之上海商業儲蓄銀行、台新國際商業銀行、日盛國際商業銀行核准之貸款額度相同（原審卷三第50、51 頁，原審卷一第126-128頁，原審卷三第60、61頁），於貸款額度不足時，上訴人亦多次催告被上訴人辦妥銀行貸款手續或補足貸款差額，至上訴人解除系爭房地買賣契約之99年1月8日，其間約歷時2 月，足見上訴人已盡其協力義務，亦予被上訴人相當時間籌措該部分價金，並無被上訴人所指以負責向銀行申請貸款為引誘，致被上訴人未為籌措該部分價金之準備，嗣再以限期一次給付現金，逾期即解除契約之違背誠信原則情事，被上訴人主張上訴人所為之解除不生解除之效力，難以憑採。
㈢兩造約定之違約金額是否過高？違約金若干始屬相當？上訴人得否將被上訴人已付之價金沒收充作違約金，並以之為抵銷？被上訴人得請求返還之自備款金額為何？⒈按民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金及懲罰性違約金。
前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。
後者係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院83年度台上字第2879號判決意旨參照）。
系爭房地買賣契約除於系爭房屋買賣契約第21條第2項、系爭土地買賣契約第13條第2項約定被上訴人經上訴人催告仍未依約付清各筆款項時，上訴人得沒收契約總價款20% 之違約金外（原審卷一第35、81頁），並無關於上訴人得就其因被上訴人違約所生損害另行請求賠償之約定，依上開說明，系爭違約金應屬損害賠償額預定性質。
⒉次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文，此於違約金之作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，均有適用（最高法院50年台抗字第55號判例意旨參照）。
而違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。
若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；
若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院87年度台上字第2563號判決意旨參照）。
被上訴人因未於上訴人通知後7 個工作日內補足貸款差額1 億3,500 萬元而有違約情事，經上訴人於99年1 月8日解除系爭房地買賣契約，並於99年1 月11日發生解除效力業詳前述，而上訴人因被上訴人違約解除系爭房地買賣契約，至少受有因銷售系爭房地支付予超營廣告有限公司之銷售佣金，及因銷售系爭房地可獲取之預期利潤，亦據上訴人提出統一發票、支票簽收單等為證（本院卷一第179-180 頁），上訴人主張其得依系爭房屋買賣契約第21條第2項、系爭土地買賣契約第13條第2項約定，沒收買賣總價款之20% 充作違約金，固非無據。
惟上訴人因被上訴人違約解除系爭房地買賣契約，所受之積極損害為其因銷售系爭房地支付予超營廣告有限公司之銷售佣金1 千萬元，有上開統一發票、支票簽收單為憑（本院卷一第179-180 頁）。
而依財政部核定之99年度營利事業各業同業利潤標準表，建築工程業在房屋建築營建方面，其同業利潤標準之淨利率為8%，被上訴人如能履行契約，上訴人因系爭房地買賣原可得預期之利潤約為買賣總價金之8%即1 億2,640 萬元（1,580,000,000 ×8%＝126,400,000 ），亦有上開營利事業各業同業利潤標準表可佐（本院卷四第324 頁）。
至上訴人於系爭房地買賣契約解除後所受支出99年至102 年之房屋稅5,682,097 元、地價稅10,492,162元、管理費5,815,696 元等損害（本院卷三第19-246頁、第247-259頁、第260-310頁），屬契約解除後所生損害，自不得作為酌減違約金之標準。
則上訴人所受之積極損害及消極損害約為1億3,640萬元。
本院審酌上訴人實際上所受之積極損害、消極損害等情狀，認兩造約定違約金額為買賣總價款之20%即3億1,600 萬元（1,580,000,000×20%＝316,000,000），誠屬過高，應酌減為1億3,640 萬元，始屬相當。
⒊末按契約解除後，除法律另有規定或契約另有訂定外，當事人雙方應互負回復原狀之義務，民法第259條定有明文。
上訴人係依系爭房屋買賣契約第21條第2項、系爭土地買賣契約第13條第2項約定解除系爭房地買賣契約，非行使法定解除權，固詳前述，惟系爭房地買賣契約僅約定系爭房地買賣契約解除後，上訴人得沒收買賣總價款20% 之違約金，就契約解除後上訴人應履行之回復原狀義務並未另為約定，被上訴人自仍得本於民法第259條規定為請求。
而兩造約定之違約金額過高，經本院酌減為1億3,640萬元，已如前述，就超過本院酌減之部分，上訴人已無違約金債權存在，該部分仍屬被上訴人給付之價金，被上訴人依民法第259條規定訴請返還，核屬有據。
茲被上訴人應給付之違約金應酌減為1 億3,640 萬元，上訴人抗辯其得沒收買賣總價款之20% 即3 億1,600 萬元供作違約金，並以之與應返還之價金為抵銷，就超過1億3,640萬元之部分（即1億7,960 萬元，316,000,000－136,400,000＝179,600,000），尚非有據，則被上訴人依民法第259條規定，請求上訴人返還自備款於1億7,960 萬元之範圍內，為有理由，逾此範圍之請求，不應准許。
⒋又契約解除時，當事人之一方受領之給付為金錢者，依民法第259條第2款規定，應附加自受領時起之利息償還之。
系爭房地買賣契約經解除後，上訴人本應返還其自被上訴人受領之價金3億1,600萬元，並附加自附表二編號2之1至編號11利息起算日起算之利息（價金3億6,340萬元中之4,740 萬元、規費6,693,076 元已告確定，非本院審理範圍），惟上訴人得沒收被上訴人已付價金中之1億3,640萬元供作違約金，上訴人嗣並以之與本應返還之價金為抵銷（發回前本院102年9月12日言詞辯論期重申抵銷意旨），因上訴人未指定與何筆價金為抵銷，依民法第342條準用同法第322條規定，以上訴人因抵銷獲益最多如附表二編號1所示價金2 千萬元、編號2所示價金1億3,800萬元中之1億1,640萬元為抵銷，抵銷後，被上訴人僅得請求返還1億7,960萬元，及加計如附表一利息起算日起算之利息。
上訴人固抗辯當事人約定之違約金額過高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，此項給付請求權，應於法院判決確定時，其請求權始告發生，債權人應自法院判決確定之翌日始負遲延責任，其遲延利息應自判決確定之翌日起算等語。
惟兩造約定之違約金額過高，經本院酌減為7,900 萬元，就超過本院酌減之部分，上訴人已無違約金債權存在，該部分仍屬被上訴人給付之價金，上訴人既依民法第259條規定訴請返還，其主張應依民法第259條第2款規定附加自受領時起之利息，自應准許。
⒌被上訴人雖聲請命上訴人提出系爭房地已另行銷售部分之買賣契約書，以證明上訴人因另行銷售獲取高額價差利益，並未因系爭房地買賣契約解除而罹受任何積極損害、消極損害之事實。
惟約定之違約金額是否相當，應以契約解除時之一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形為酌定標準（最高法院94年度台上字第320 號判決意旨參照），是系爭房地買賣契約解除後，系爭房地之價值縱有漲跌，亦不得作為酌減違約金之標準，上訴人再行銷售之價金為何，與違約金是否相當無涉，被上訴人聲請命上訴人提出上開買賣契約，核非必要。
五、綜上所述，被上訴人依民法第259條規定，請求上訴人給付1億7,960萬元，及自附表一利息起算日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
原審就除確定部分外超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。
上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
至上開應予准許部分，原審判命上訴人如數給付，並為准、免假執行之宣告，核無不合。
上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經斟酌，核與本件判決結果不生影響，爰不另逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 徐福晋
法 官 陳秀貞
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
書記官 李家敏
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：上訴人應償還之金額及利息
┌──┬───────┬───────────┐
│編號│金額（新臺幣）│給付日期即利息起算日 │
├──┼───────┼───────────┤
│1 │200,000 元 │97年6 月25日 │
├──┼───────┼───────────┤
│2 │44,600,000元 │97年7 月25日 │
├──┼───────┼───────────┤
│3 │31,600,000元 │97年8 月5 日 │
├──┼───────┼───────────┤
│4 │13,000,000元 │97年8 月25日 │
├──┼───────┼───────────┤
│5 │31,600,000元 │97年9 月5 日 │
├──┼───────┼───────────┤
│6 │13,000,000元 │97年9 月25日 │
├──┼───────┼───────────┤
│7 │14,000,000元 │97年10月27日 │
├──┼───────┼───────────┤
│8 │31,600,000元 │98年3 月20日 │
├──┼───────┼───────────┤
│合計│179,600,000元 │ │
│ │ │ │
│ │ │ │
├──┴───────┴───────────┤
│附註：附表二所示12筆款項，其中編號1 之2 千萬│
│ 元、編號2 之1 億3,800 萬元其中1 億1,64│
│ 0 萬元業經抵銷，編號2 其餘之2,160 萬元│
│ 、編號3 之1,300 萬元、編號4 之1,300 萬│
│ 元其中1,280 萬元及編號12之6,693,076 元│
│ ，業經發回前本院為上訴人敗訴之判決確定│
│ ，故附表一編號1 之金額應為20萬元。 │
└──────────────────────┘
附表二：被上訴人主張之利息
┌──┬───────┬─────────┐
│編號│金額（新臺幣）│付款日即利息起算日│
├──┼───────┼─────────┤
│1 │20,000,000元 │97年4 月16日 │
├──┼───────┼─────────┤
│2 │138,000,000元 │97年4 月25日 │
├──┼───────┼─────────┤
│2之1│110,600,000元 │97年4 月25日 │
├──┼───────┼─────────┤
│3 │13,000,000元 │97年5 月25日 │
├──┼───────┼─────────┤
│4 │13,000,000元 │97年6 月25日 │
├──┼───────┼─────────┤
│5 │44,600,000元 │97年7 月25日 │
├──┼───────┼─────────┤
│6 │31,600,000元 │97年8 月5 日 │
├──┼───────┼─────────┤
│7 │13,000,000元 │97年8 月25日 │
├──┼───────┼─────────┤
│8 │31,600,000元 │97年9 月5 日 │
├──┼───────┼─────────┤
│9 │13,000,000元 │97年9 月25日 │
├──┼───────┼─────────┤
│10 │14,000,000元 │97年10月27日 │
├──┼───────┼─────────┤
│11 │31,600,000元 │98年3 月20日 │
├──┴───────┴─────────┤
│（以上為價金） │
├──┬───────┬─────────┤
│12 │6,693,076元 │98年12月10日 │
├──┴───────┴─────────┤
│（以上為規費） │
├──┬───────┬─────────┤
│合計│⑴編號1 至12（│ │
│ │ 不含編號2 之│ │
│ │ 1）： │ │
│ │370,093,076元 │ │
│ │⑵編號2 之1 至│ │
│ │ 11： │ │
│ │316,000,000元 │ │
│ │ │ │
│ │ │ │
├──┴───────┴─────────┤
│附註：被上訴人已付價金中之4,740 萬元、規│
│ 費6,693,076 元，業經發回前本院為上│
│ 訴人敗訴之判決確定，編號1 之2 千萬│
│ 、編號2 之1 億3,800 萬元其中2,740 │
│ 萬元，屬上開已確定之4,740 萬元，扣│
│ 除後，編號2 之1 之金額應為1 億1,06│
│ 0 萬元，則上訴人於本件請求者應為編│
│ 號2 之1 至11之本金及利息。 │
└────────────────────┘
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