臺灣高等法院民事-TPHV,103,金上更(一),2,20150827,1

臺灣高等法院民事判決 103年度金上更㈠字第2號
上 訴 人 國票綜合證券股份有限公司
法定代理人 洪三雄
訴訟代理人 劉志鵬律師
黃世芳律師
黃齡巧律師
視同上訴人 徐維君
被上訴人 馬慧男
戴文明
共 同
訴訟代理人 卓忠三律師
卓品介律師
謝允正律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100 年8月31日臺灣士林地方法院97年度金字第2 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於104 年8 月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定（最高法院33年上字第4810號判例參照）。

又民事訴訟法第56條第1項第1款所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時，就形式上觀之有利或不利於共同訴訟人而言，非指經法院審理結果，有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言（最高法院52年臺上字第1930號判例參照）。

是債權人對於連帶債務人全體或數人起訴請求給付，經債務人中之一人以非基於個人關係之抗辯提起上訴，經法院認有理由時，對於該訴訟程序中之全體債務人即屬必須合一確定，而有民事訴訟法第56條第1項規定之適用。

查，本件原審判命上訴人國票綜合證券股份有限公司（下稱國票公司）應與徐維君連帶給付，雖僅國票公司就其受敗訴判決部分提起上訴，惟所提上訴理由包括非基於個人關係之抗辯，且有利於共同訴訟人，上訴效力自應及於徐維君，爰併列為視同上訴人，合先敘明。

二、視同上訴人徐維君經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、上訴人國票綜合證券股份有限公司聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人馬慧男、戴文明聲明求為判決：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、被上訴人馬慧男、戴文明（以下合稱被上訴人，分別時各稱其名）主張：㈠視同上訴人徐維君為上訴人國票公司南港分公司之營業員。

該公司所營業務包含配合國票期貨經紀股份有限公司（下稱國票期貨公司）辦理期貨交易帳戶之開戶及下單交易等相關事務。

徐維君於民國（下同）94年6 月間向伊等介紹國票期貨公司之期貨選擇權套利商品，聲稱：「國票期貨公司係少數有能力經營期貨選擇權套利商品之公司，該公司有官股投資，且政商關係良好，投資管道及消息較多，不作高風險及有匯差之商品」、「該期貨選擇權套利商品於下單前已作好獲利評估，只要下單就鎖住中間獲利價差，無任何風險，故客戶分配獲利為1.6%、如投資金額超過新臺幣（下同）5,000 萬元時，獲利回饋上限將自1.6%提高至2.0%，超額部分仍為國票期貨公司利潤，應匯回公司帳戶分享獲利」等語，伊等不疑有他，馬慧男於同年6 月14日至國票期貨公司南港分公司，開立第Ａ00-0000000號期貨交易帳戶（下稱甲帳戶），另徐維君於同年9 月29日親至戴文明辦公室，為戴文明開立第Ａ00-0000000號期貨交易帳戶（下稱乙帳戶）。

徐維君另提供原審共同被告張建財申請開立，設於國泰世華銀行復興分行，戶名為「國票期貨經紀股份有限公司」之第000000000000號帳戶（下稱丙帳戶），供伊等匯回國票期貨公司分享獲利款項之用。

嗣徐維君於伊等開戶後，除按月交付伊等國票期貨公司出具之「買賣報告書」，並依「買賣報告書」所載「獲利金額」結算，按月分別匯入馬慧男所開立之國泰世華銀行第000000000000號帳戶（下稱Ａ帳戶），及戴文明所開立之臺灣銀行股份有限公司南港分公司第000000000000號帳戶（下稱Ｂ帳戶）外，復指示伊等按其結算指示記載之金額，將獲利金額超過1.6%或2.0%部分，以語音轉帳或匯款之方式匯入丙帳戶，徐維君再將伊匯入款項轉至張建財在國泰世華銀行松山分行所申設之第00000000000 號帳號（下稱Ｃ帳戶）。

迨伊等於95年5 月5 日親赴國票公司處領取更改獲利結算日期之公文，經洽尋徐維君無著後，始知受騙。

㈡馬慧男自94年6 月17日起至95年5 月5 日止，匯款投資金額合計7,173 萬7,446 元，加計徐維君指示匯至Ｃ帳戶714 萬6,209 元，扣除已取回之3,994 萬1,915 元後，損失之金額計為3,894 萬1,740 元。

戴文明自94年9 月30日起至95年5月5 日止，匯款投資金額合計為528 萬645 元，加計徐維君指示匯至Ｃ帳戶之31萬1,724 元，扣除已取回之235 萬4,634 元，受損失之金額為323 萬7,735 元。

國票公司未確實執行開戶、稽徵審核等程序，又未盡管理監督之職責，內部控制制度顯有重大疏漏，應就徐維君利用職務機會所為不法行為，造成伊等之損害，負連帶賠償責任等情。

爰依民法第184條、第188條規定，求為命國票公司與徐維君依序連帶給付馬慧男2,725 萬9,218 元、戴文明259 萬188 元，及均自95年5 月5 日起算之法定遲延利息。

（原審判命徐維君與國票公司連帶給付馬慧男2,725 萬9,218 元本息、連帶給付戴文明259 萬188 元本息，駁回其餘之訴。

國票公司不服提起上訴。

至馬慧男、戴文明請求逾上開部分及請求原審共同被告張建財、張建成給付部分，均受敗訴判決，渠等均未聲明不服，此部分業經確定未繫屬本院，不另贅述。

）

三、上訴人國票公司則以：被上訴人對於投資股票及債券均有相當之知識及經驗，依其等教育程度暨社會經歷，應知任何投資行為均有風險，被上訴人既承認開戶相關文件上之簽名真正，亦有從事交易之事實，且於開戶完成後，伊公司進行三次詢證時，馬慧男稱「親自辦理開戶」或「確實收到對帳單」、「所列成交紀錄正確」，且自陳徐維君按月提供對帳單，馬慧男均取得徐維君所稱之保證獲利，故其等對系爭詢證函的內容不疑有他，顯然被上訴人在未繼續取得徐維君所稱「保證獲利」之情況下仍承認所有交易紀錄正確，本件應係被上訴人與徐維君間之資金墊款協議，縱有虧損，僅為彼等間債務不履行，被上訴人並未受有不法侵害。

縱認被上訴人因徐維君詐騙而受有損失，惟徐維君向被上訴人保證獲利，且被上訴人私下委託徐維君代客操作期貨，亦違反期貨交易法第63條，及期貨商負責人及業務員管理規則第16條第11款之規定，該不法行為乃徐維君個人之犯罪行為，伊不必負責。

況伊對於選任徐維君及其執行職務已盡相當之注意，自無需連帶負賠償責任等語，資為抗辯。

四、兩造不爭執事項：㈠原審共同被告張建成與徐維君原為男女朋友，原審共同被告張建財為張建成之胞弟，張建成與徐維君原均為國票公司南港分公司之員工，94年、95年間，張建成擔任營業處業務襄理，徐維君擔任營業員，二人均領有期貨商業務員測驗合格證書。

張建財於91年5 月9 日申請開設期貨交易帳戶，丙帳戶為其於開設期貨交易帳戶時指定之保證金專戶，而Ｃ帳戶亦均為張建財所開設。

有張建成之名片、期貨商業務員測驗合格證書、開戶文件、國泰世華銀行松山分行98年8 月19日（98）國世松山字第133 號函及99年1 月12日（99）國世松山字第0000000000號函所附張建財開戶資料、國泰世華商業銀行蘆洲分行99年9 月10日國世蘆洲字第0000000000號函等件在卷可稽（見原審卷一第21頁、卷二第115 至116 頁、卷四第53至54頁、卷五第7 至8 頁、卷六第21、43至47頁）。

㈡國票公司所營業務，包含為國票期貨公司辦理期貨交易帳戶之開戶及下單交易等項，而為國票期貨公司之期貨交易輔助人。

㈢馬慧男於94年6 月14日至國票公司南港分公司，開立期貨交易所需之「甲帳戶」，戴文明於同年9 月29日由徐維君偕同國泰世華銀行行員至其辦公室，開立期貨交易所需之「乙帳戶」，馬慧男申請開戶之「開戶申請書暨客戶徵信資料表」上所載通訊地址為徐維君與張建成同居之新北市○○區○○○路00000 號9 樓，戶籍地址則為徐維君當時設籍之臺北市○○區○○路0 段000 號；

戴文明之「開戶申請書暨客戶徵信資料表」上所載通訊地址為臺北市○○區○○路0 段000號，戶籍地址為之新北市○○區○○○路00000 號9 樓。

申請書後均檢附馬慧男、戴文明所持用國民身份證正、反面影本。

上開開戶申請書暨客戶徵信資料表徵信審核欄內，經辦人、業務主管、經理人蓋用戳記之名義人各為謝家瑜、張建成、李思忠，開戶確認書上蓋用戳記之營業員則為徐維君，有開戶申請書影本在卷可憑（見原審卷一第276 至277 ，290 至292 頁）。

㈣表明「對於開戶申請書暨客戶徵信資料表、風險預告書、非當面交易免簽章同意書、結匯授權書、受託契約暨知會書、電子交易帳戶委託買賣之風險預告書暨使用同意書等文件均已經詳讀且完全明瞭，不需另於個別文件上簽署確認，並同時存執一份開戶文件」等內容之聲明書，經馬慧男、戴文明二人於上親自簽名。

又開戶確認書上亦為馬慧男、戴文明二人親自簽名，有上開聲明書及開戶確認書影本各二份在卷可按（見原審卷一第288 至289 、303 至304 頁，參見本院104 年2 月16日準備程序筆錄，本院卷一第257 頁反面至261頁）。

㈤國票公司因「甲帳戶」及「乙帳戶」期貨交易大額虧損異常，先於94年11月間發函予馬慧男要求赴國票公司加以詢證未果，復於同年12月間將詢證函交由馬慧男親簽，再於95年1月間通知馬慧男親自赴該公司詢證，並交付詢證函及94年12月對帳單由馬慧男親簽無誤，另復於95年4 月間，由徐維君將國票公司之詢證函傳真予馬慧男後，由馬慧男簽名確認後繳回，有詢證函3 件在卷可參（見原審卷二第112 至114 頁）。

㈥行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）於96年6 月14日以國票公司有受理交易人開戶作業，未由開戶經辦人辦理開戶及審核；

未將開戶文件交付交易人留存；

對帳單及買賣報告書由業務員徐維君代領轉交客戶；

業務員張建成先接受客戶張素珍委託下單，事後由客戶於買賣委託書上補蓋章；

94年6 月及9 月開戶手續及審核作業中，有關開戶完成後應將開戶文件交付交易人查核，有勾選不確實之情形，另94年12月發現客戶有大額虧損，恐有代客操作嫌疑時，未據實揭露於稽核報告，及於95年5 月10日對於客戶申訴異常事項，未於發生當日處理報告等未遵循經營期貨交易輔助業務內部控制制度之情事，有違反證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第9條第2項規定，而依期貨交易法第119條第1項第2款規定，對國票公司裁處罰鍰36萬元。

有金管會96年6 月14日金管證七罰字第0000000000號函、臺灣期貨交易所95年10月及96年1 月國票證券南港分公司選案查核報告、附件在卷可按（見原審卷三第44至154 頁）。

五、被上訴人主張徐維君為國票公司南港分公司之營業員，利用任職國票公司之職務，於94年6月、9月間，佯稱國票期貨公司之期貨選擇權套利商品，無風險，保證獲利1.6%、投資獲利超額部分應匯回國票期貨公司帳戶分享獲利，致伊等陷於錯誤分別開設甲、乙帳戶，徐維君並偽造伊等印章，蓋用在國票公司之「開戶申請書暨客戶徵信資料表」等文書，馬慧男因此受騙匯款投資金額扣除已取回之部分外，損失達3,894 萬1,740 元，戴文明受騙匯款投資金額扣除已取回之款項後，損失金額為323 萬7,735 元，國票公司對於所屬受僱人未確實執行開戶、稽徵審核等程序，未盡管理監督之職責，應與徐維君依民法第188條規定就伊等之損失負連帶賠償責任，為國票公司所否認，是本院應審酌者為：㈠徐維君應否負擔侵權行為損害賠償責任？國票公司是否因此應與徐維君負僱用人之連帶賠償責任？㈡被上訴人是否與有過失？應否減輕或免除國票公司之賠償責任？茲分述如下：㈠徐維君應否負擔侵權行為損害賠償責任？國票公司是否因此應與徐維君負僱用人之連帶賠償責任？1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。

違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。

民法第184條第1項、第2項定有明文。

次按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。

但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。

如被害人依前條但書之規定，不能受損害賠償時，法院因其聲請，得斟酌僱用人與被害人之經濟狀況，令僱用人為全部或一部之損害賠償。

民法第188條第1項、第2項定有明文。

又民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀在客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其係為自己利益所為，自應包括在內。

（最高法院著有87年臺上字第1848號、89年臺上字第2 號判例，及104 年度臺上字第977號、第670 號、103 年度臺上字第1349號、第1114號、101年度臺上字第2073號、99年度臺上字第1596號、91年度臺上字第2627號、第2631號、第1025號等判決內容可資參照）。

故證券公司或期貨公司之業務員，如於營業時間內，在其僱用人之營業場所，利用職務之便，誘騙投資人開戶投資、保證獲利、私下代客戶保管股票、印章或存摺，或代客戶辦理股票交割、期貨交易等事務而涉不法，依前揭最高法院判決要旨，即應認與其執行職務有關。

2.查，被上訴人主張徐維君於94年6 月、同年9 月間，對伊等謊稱國票期貨公司係少數有能力經營期貨選擇權套利商品之公司，該公司有官股投資且政商關係良好，投資管道及消息較多，不作高風險及有匯差之商品，該期貨選擇權套利商品於下單前已作好獲利評估，只要下單就鎖住中間獲利價差，無任何風險，故客戶分配獲利為1.6%、如投資金額超過5,000 萬元時，獲利回饋上限將自1.6%提高至2.0%，超額部分仍為國票期貨公司利潤，應匯回公司帳戶分享獲利，使伊等陷於錯誤而投資，徐維君並於被上訴人申請開戶時，在開戶申請書暨客戶徵信資料表等文書填寫不實之戶籍地、通訊地址及聯絡電話等事項，且勾選將親自領取對帳單，其後均由徐維君代領買賣報告書，並交付內容不符之交易報告書予伊等，使伊等未能發現而繼續投資，徐維君於94年12月前指示匯回超過1.6%獲利，94年12月後指示匯回超過2%獲利部分之帳戶，均透過虛擬為國票期貨公司名義之丙帳戶，嗣轉入Ｃ帳戶後再行轉出，導致被上訴人虧損等情，已據其提出開戶申請書暨客戶徵信資料表、客戶存提款申請書、Ｃ帳戶開戶資料及交易明細資料、選擇權買賣委託書、買賣報告書確認（領取）備查簿、匯款回條聯、存款憑條及取款憑條等件在卷足憑（見原審卷一第276 至304 、309 至312 、314 至326頁，卷四第53至63頁，卷五第9 至58頁，卷六第23至49頁），並有金管會檢送之裁處書、訪談紀錄及查核報告附卷可按（見原審卷一第329 頁、卷三第44至154 頁，本院卷一第78至107 頁）；

又徐維君以上開欺罔手法誆騙被上訴人，致被上訴人誤認締約事項為由伊等投資金額，透過期貨選擇權交易取得固定收益，且被上訴人於匯出款項之初亦均取得固定之獲利，惟被上訴人事先並不知情徐維君係代其從事期貨交易，有國票公司南港分公司95年10月、96年1 月之查核報告附卷為憑（見原審卷三第61至92、130 至151 頁），而國票公司亦於期貨交易所進行調查時，表明「徐維君利用客戶對其信任，蓄意訛詐客戶之行為」等語，有說明書在卷可稽（見本院卷一第108 頁），足認徐維君對被上訴人訛稱由國票期貨公司代為操作並保證獲利，被上訴人需返還一定比例之利潤，致被上訴人陷於錯誤，受有投資金額之損失等情為真實，徐維君於為上開不法行為時，係國票公司之業務員，具有期貨商業務員之資格（見不爭執事項㈠），且違反96年10月2 日修正前之期貨商負責人與業務員管理規則第16條第2項：「期貨商之負責人及業務員，除不得有本法第63條及期貨商管理規則第55條所禁止之行為外，並不得有下列行為：…」、99年6 月9 日修正前之期貨交易法第63條2 款：「期貨商之負責人、業務員或其他從業人員，不得有下列行為：…二、對期貨交易人作獲利之保證。」

（參見本院卷一第83頁，臺灣期貨交易所95年10月查核報告），依民法第184條第1項後段、第2項規定，應負侵權行為損害賠償責任。

是被上訴人主張徐維君應負侵權行為損害賠償責任，自屬可採。

3.次查，依金管會96年6 月14日金管證七字第0000000000號裁處書所載：「…（二）國票證券違反期貨管理法令如下：1、南港分公司94年6 月及9 月受理交易人開戶作業，有未由開戶經辦人員辦理開戶及審核，及未將開戶文件乙份交付交易人留存之情事…2 、南港分公司有對帳單及買賣報告書由業務員徐維君代領轉交客戶…3 、南港分公司內部稽核週查核報告於93年2 月『受託買賣及成交作業』中有關買賣委託方式與94年6 月及9 月『開戶手續及審核作業』中有關開戶完成後應將開戶文件交付交易人之查核，有勾選不確實之情形，另94年12月發現客戶有大額虧損，恐有代客操作嫌疑時，未據實揭露於稽核報告…4 、…受處分人有未遵循經營期貨交易輔助業務內部控制制度中有關『開戶手續及審核作業』、『受託買賣及成交作業』、『開戶手續及審核作業之稽核』、『受託買賣及成交作業之稽核』及『異常事項處理作業之稽核』之情事，核有違反證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第9條第2項之規定。」

等語（見原審卷三第47至48頁），綜觀上函及金管會對相關人員進行之訪談紀錄、國票公司出具之兩份說明書可知（見原審卷三第115 至120 、152 至154 頁），國票公司受理被上訴人開戶作業，本應由開戶經辦人員及業務員共同在場辦理，惟本件未經開戶經辦人謝家瑜辦理或審核，徐維君也未依規定帶領被上訴人親至櫃檯辦理（參見本院104 年2 月16日準備程序筆錄中，馬慧男、戴文明陳述內容，本院卷一第255 頁反面上方，260 頁上方），國票證券公司負責開戶之員工經經理人指示後，亦同意憑以開戶，對於開戶申請書暨客戶徵信資料表上載地址未加確認，未與後附身份證影本登載地址核對，亦未將開戶文件交付予被上訴人各乙份留存。

又依期貨商管理規則第39條第1項規定，期貨商受託從事期貨交易，應於成交後製作買賣報告書，交付期貨交易人簽名或蓋章。

另依期貨商管理規則第52條規定，期貨商需按月編製月對帳單並交付期貨交易人。

然被上訴人之對帳單及買賣報告書均由徐維君代領；

辦理稽核作業時，開戶及受託買賣之稽核項目勾選不確實；

94年12月發現客戶有大額虧損，恐有代客操作嫌疑時，未據實揭露於稽核報告等疏失，因此滋生弊端，難謂無監督之過失。

國票公司雖提出徐維君於95年4 月3 日所為聲明書一紙，表明「若有任何營業糾紛，係營業員個人行為，概與公司無涉」等語（見本院卷一第74頁），惟參照國票證券公司屢屢要求包含徐維君在內之員工，不得有違反期貨商負責人及業務員管理規則之行為，有內部聯絡單可稽（原審卷二第117 頁以下，本院卷一第54頁以下），可知該等行為與職務執行密切關連。

則國票公司依據民法第188條第1項前段規定，應就徐維君執行職務侵害被上訴人利益之行為，負連帶賠償責任。

4.國票公司雖抗辯：曾對馬慧男詢證三次云云；

然查核人員實施函證時，本係為驗證客戶交易過程特定項目是否正確，而直接向第三者發詢函證，以獲取或評估查核證據之程序，故寄發詢證函時，應由公司查核人員親自寄出，並應檢附印有公司名稱及地址回函，供受函證者寄回，通常才能提供較可靠之查核資料。

又客戶交易的風險，以及實際交易過程所產生之投資虧損，基於交易之「認識你的客戶」原則（Knowyour customer ，簡稱KYC ），公司於函證時本應告知客戶並提醒之。

惟依馬慧男於本院104 年2 月16日準備程序期日證稱：「（問：你剛才說詢證，是國票公司向你接洽，還是都是由徐維君向你詢證？）答：第一次是徐維君將表格拿來我簽，結果不久我人在臺灣，她說還需要幫忙，我們到國票，當時在房間還有另外一人在場，她說那是她同事，我們沒有說什麼話就簽，第三次我人不在臺灣，我是將簽名檔回傳。」

、「（問：徐維君找你要辦理詢證，有無問你你是否是親自辦理開戶？有無收到對帳單？對帳單上所列成交記錄是否正確？）答：沒有，她只有說簽名是內部業務需要。」

、「（問：第二次有親自到國票公司在現場辦理詢證時，有一位徐維君同事在場，她是否也有問你上述三個問題？）答：我們從頭到尾都沒有交談過，我簽完就走了。」

、「（問：他們也沒有告訴你說詢證原因為何？）答：從來沒有解釋過。」

等語（見本院卷一第259 頁），足見國票公司所為三次詢證，其中兩次均係交由營業員徐維君親自所為，顯無從達到前述詢證之目的，更與內控制度相違，而國票公司稽核人員林惠珠所為之詢證，亦未向馬慧男確認是否收受完整買賣報告書及是否知悉投資虧損情形，此由林惠珠於原審98年11月10日所為證述：「（問：有無跟馬慧男說明為何要來簽詢證函？）答：有，我告訴他，因為他帳戶交易量大。」

、「（問：有無告訴他帳戶有虧損？）答：我只知道有異常，也不知道他虧損多少錢，稽核是獨立於業務，我們不需要對客戶解說……我當場有交對帳單給馬慧男親收，她如果對交易狀況不瞭解，可以向我跟其他公司人員詢問，她沒有問我，我以為她了解。」

等語即可自明（見原審卷四第150 頁），可知國票公司前述所為詢證，並無法使馬慧男瞭解其本身交易狀況，達到告知風險之目的。

5.次按僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任（最高法院103 年度臺上字第1349號、101 年度臺上字第2073號、99年度臺上字第1596號、91年度臺上字第2627號判決參照）。

查，證券期貨之交易，證券商或期貨商對於客戶之開戶、交易、對帳、客訴，應分設各部門由不同之人分別辦理，然上訴人國票公司對於被上訴人之開戶及交易對帳單，甚至交易異常之詢證，均任由徐維君一人處理，且處理場所均為公司所在地，徐維君所為侵權行為既在上訴人國票公司所在，揆諸前揭判決要旨，徐維君之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害馬慧男、戴文明之權利時，國票公司即應負連帶賠償責任，且依金管會查核結果認為：「經調閱相關資料及根據相關人員訪談紀錄，得知國票證南港分公司開戶作業、保證金當面提領作業及對帳單及買賣報告書領取作業，經辦人員未能落實非為客戶本人不得辦理之原則，內部控制顯有缺失。」

等語，有臺灣期貨交易所95年10月國票證券南港分公司選案查核報告內容在卷可按（見本院卷一第94至95頁），難認國票公司監督其業務員執行職務已盡相當之注意，國票公司自不得卸免其連帶賠償之責任。

6.又依證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第29條第2項第3款，雖禁止接受期貨交易人全權委託之交易規定，然係規範期貨商及其內部業務員，非屬強制規定，縱有違反，其代為之操作行為，非概屬無效。

查，徐維君為國票公司南港分公司之營業員，國票公司所營業務包含配合國票期貨公司辦理期貨交易帳戶之開戶及下單交易等相關事務，此由國票公司與國票期貨公司間就期貨交易業務費用、佣金之分擔訂有期貨交易輔助業務佣金與費用契約足茲為證（見本院卷二第19至20頁），是徐維君上開侵權行為與執行國票公司營業員職務之時間及處所均有密切關係，在客觀上足認為與其執行職務有關。

依上開說明，徐維君對被上訴人之侵權行為，自屬徐維君利用職務上機會之侵權行為，國票公司復未舉證就徐維君之選任及監督其職務之執行，已盡相當之注意義務或縱加以相當之注意而仍不免發生損害。

是被上訴人主張國票公司就其等因徐維君之侵權行為受有損害，應依民法第188條第1項前段規定，與徐維君連帶負損害賠償責任等語，洵堪採取。

㈡被上訴人是否與有過失？應否減輕或免除國票公司之賠償責任？1.按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，為民法第217條第1項所明定。

此項規定旨在謀求加害人與被害人間之公平，倘被害人於事故之發生或損害之擴大亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過苛，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。

此所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，亦不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時，均有該條項規定之適用。

法院應斟酌雙方原因力之強弱，與過失之輕重，以定賠償金額應減至何度，抑為完全免除（最高法院94年度臺上字第1855號判決、90年度臺上字第122 號判決參照）。

2.馬慧男主張伊匯款投資金額扣除已取回之部分外，損失達3,894 萬1,740 元，戴文明受損失金額為323 萬7,735 元，有臺灣期貨交易所95年10月國票證券南港分公司選案查核報告內容在卷可按（見本院卷一第100 頁），堪信為真。

至於國票公司抗辯：馬慧男受損金額應扣除其於94年7 月28日自Ａ帳戶匯出之140 萬元云云；

然查，觀諸甲帳戶之客戶存提款明細表可知（原審卷一第309 頁），94年8 月1 日確實有一筆140 萬元款項存入甲帳戶，則不論該筆款項來源究係為何，即應將該140 萬元計入馬慧男之入金金額，國票公司僅以該140 萬元款項存入甲帳戶之時點與Ａ帳戶轉出同額款項之時點不同，否定該140 萬元為馬慧男入金金額之一部，顯不足採。

又查，馬慧男為法國文學博士，任職於學校圖書館，戴文明自臺北商專空中補校商科畢業，於職業工會擔任會務人員，衡諸被上訴人已有相當年歲，依其等社會經驗應知投資必定伴隨風險，無保證獲利之可能，然被上訴人因信賴國票公司之僱傭人徐維君始生輕忽，而同意由徐維君為其填寫開戶申請書應填載之住所、電話資料，並代客操作進行期貨交易，依公平法則，堪認被上訴人對於損害之發生及擴大，為與有過失。

又馬慧男於開戶時曾親見完整之開戶申請書（見原審卷四第92頁背面），其內即附有風險預告書，卻未加詳閱，對於徐維君交付之買賣報告書內容亦未加以檢視是否正確，且國票公司於發現馬慧男帳戶虧損超過30% 時，曾對馬慧男進行三次詢證，其中一次更由馬慧男親自赴國票證券公司，由稽核人員對馬慧男進行詢證，並簽立詢證函，馬慧男就上開三次詢證函，均勾選係親自辦理期貨開戶，已收悉對帳單，並確認對於對帳單所列紀錄為正確，有詢證函附卷可憑（見原審卷二第112 至114 頁），而戴文明因自開戶後，未曾接受被上訴人詢證，自無從得知國票公司有前開缺失足致伊受有損害，本院審酌上開徐維君故意詐欺之侵害程度，及馬慧男、戴文明各自之過失程度，認應由馬慧男負擔30% ，戴文明負擔20% 之過失責任。

依據上揭民法第217條第1項規定，應依前開比例，減輕徐維君、國票公司之賠償金額，則徐維君、國票公司應連帶賠償馬慧男之金額為2,725萬9,218 元（38,941,740×70% ＝27,259,218），應連帶賠償戴文明之金額為259 萬188 元（3,237,735 ×80% ＝2,590,188 ），被上訴人對徐維君、國票公司於此金額內所為損害賠償之請求，洵無不合，另依民法第213條第2項、第203條規定規定，徐維君及國票公司應自損害發生時起，加計法定遲延利息給付，是被上訴人於上開得請求賠償金額之範圍內，併請求自95年5 月5 日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息，核未逾其得請求給付利息之範圍，亦無不合，均應予准許。

六、綜上所述，被上訴人依民法第184條、第188條之規定，請求徐維君及國票公司連帶給付馬慧男2,725萬9,218元、連帶給付戴文明259萬188元，及均自95年5月5日起至清償日止，按週年利率5 %計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。

從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 吳燁山
法 官 鄧德倩
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 9 月 1 日
書記官 鄭淑昀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。