臺灣高等法院民事-TPHV,104,上易,17,20151215,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第17號
上 訴 人 黃燕瑜 住桃園市○○區○○路○段○○○巷
○○○○○○○ ○○號
訴 訟 代 理 人 李後政律師
複 代 理 人 吳孟哲律師
被 上 訴 人 陳慧楨 住桃園市平鎮區○○路○○○巷○○
○○○○○○○ 號三樓之二
居新竹市○區○○○街○○號
訴 訟 代 理 人 陳偉芳律師
複 代 理 人 許世賢律師
上列當事人間請求返還押金事件，上訴人對於民國一０三年十一月二十八日臺灣桃園地方法院一０三年度訴字第五九號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國一０四年十二月一日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾柒萬肆仟元。

追加之訴被告應給付追加之訴原告新臺幣陸萬貳仟元。

其餘上訴及其餘追加之訴均駁回。

第一、二審訴訟費用（含追加之訴訴訟費用除確定部分外）均由被上訴人即追加之訴被告負擔五分之二，餘由上訴人即追加之訴原告負擔。

事實及理由甲、程序方面

一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；

訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款定有明文。

二、本件上訴人原起訴及上訴聲明均依兩造間合作契約書第三條第一項約定及民法第六百九十七條、第六百九十八條規定請求被上訴人給付上訴人新臺幣（下同）九十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，上訴人於民國一０四年四月三十日更正上訴聲明為：「㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人九十八萬零二百五十二元」，並陳明追加薪資報酬請求權為訴訟標的、請求十一萬二千元，同年五月二十二日撤回民法第六百九十七條、第六百九十八條規定之請求（見本院卷第六八頁筆錄），同年七月三日又更正聲明為：「㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人九十五萬九千零八十七元」，同年七月十四日再更正聲明為：「㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人九十一萬三千二百九十元」，經核其請求金額之增減及不再請求利息部分僅係擴張或減縮應受判決事項之聲明，追加薪資報酬請求權之訴訟標的則經被上訴人同意（見本院卷第六八頁準備程序筆錄），於法尚無不合，均應准許，本院爰就擴張、減縮後之聲明及併就追加之訴為裁判，合先敘明。

乙、實體方面

一、上訴人即追加之訴原告（下稱上訴人）方面：被上訴人即追加之訴被告（下稱被上訴人）為大地殯葬禮儀有限公司之負責人，並在新竹市北區成德二街獨資經營營業項目為祭祀用品、布疋、衣著、鞋帽傘服飾零售等項目之「山福百貨行」，兩造於一００年六月一日訂立合作契約，約定兩造合作經營預計同年十二月間開幕、位在桃園縣中壢市（現桃園市○○區○○○路○○○巷○○號之「山福百貨行（中壢店）」（下稱本件商店），契約為期三年，被上訴人提供所有硬體設備、生財器具及貨物作為出資，並擁有事業營運決定權，上訴人出一百二十萬元作為押金，合作關係終止後各合作人出資仍為個人所有，屆時無息返還，每年六月三十日及十二月三十一日分配盈餘兩次，以營業淨利（扣除分配期間所有支出及成本）四六分拆，被上訴人六成、上訴人四成分配，如有虧損時亦同，上訴人乃於一００年十一月十七日交付九十萬元押金予被上訴人；

兩造並於一０一年三月間訂立僱傭契約，約定由被上訴人聘僱上訴人自同年四月起經營本件商店，前三個月薪資每月三萬元、其後每月二萬元。

詎被上訴人僅提供舊電腦、印表機、新貨架及價值不逾十萬元之貨品，未能達約定之出資比例一百三十五萬元，且報價過高，導致本件商店無法與同業競爭、難以繼續經營，復自一０一年五月間起即積欠上訴人薪資報酬共十一萬二千元（五月積欠二萬二千元，六月積欠三萬元，七至九月積欠六萬元），上訴人乃於一０一年十月二十五日以存證信函為自同年十一月一日起終止兩造間合作契約之意思表示；

兩造間合作契約既經終止，扣除上訴人應負擔之四成虧損四萬三千五百二十七元，以及上訴人未繳回之本件商店結餘款五萬五千一百八十三元後，被上訴人自應返還押金八十萬一千二百九十元，加計被上訴人積欠之薪資十一萬二千元，被上訴人共應給付上訴人九十一萬三千二百九十元，爰依兩造間合作契約第三條第一項、僱傭契約請求被上訴人如數給付（上訴人於原審依兩造間合作契約第三條第一項、民法第六百九十七條、第六百九十八條規定請求被上訴人給付九十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，原審駁回上訴人全部之訴，上訴人全部上訴，嗣撤回民法第六百九十七條、第六百九十八條及利息之請求，並為訴之追加）。

上訴及追加之訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人八十萬一千二百九十元。

㈢被上訴人應再給付上訴人十一萬二千元。

二、被上訴人方面：兩造間合作契約並非合夥契約性質，兩造訂立合作契約後，被上訴人為使本件商店能於一０一年一月順利開幕營業，且上訴人能夠經營本件商店，自締約日起即聘僱上訴人、為上訴人辦理教育訓練，給付每月三萬元薪資，且提供食宿、辦理勞工保險、全民健康保險，至上訴人提供之押金，乃因本件商店收支均為現金，為免上訴人帳目不清、中飽私囊，始要求上訴人提出以為保證；

兩造間合作契約定有三年期限，上訴人不得任意提前終止；

兩造間僱傭契約約定上訴人前三個月即一０一年一至三月得支領每月薪資三萬元，其後每月薪資為二萬元，上訴人僅提供勞務至一０一年八月間止，其後即未提供勞務、經營本件商店，甚且誣指被上訴人詐欺、向臺灣桃園地方法院檢察署提出告訴，自不得請求一０一年九月之薪資；

至上訴人實際支領薪資一０一年五月為一萬八千元（含四月溢領之一萬元），六至八月薪資未見登載在帳冊中。

又依兩造間僱傭契約第二條「違約責任」之約定，上訴人如未履行約定義務，應支付被上訴人以其前一年基本工資及利潤五十倍計算之違約金，上訴人一００年九月至十二月共領得薪資及年終獎金十二萬三千五百元，一０一年一月至八月共支領薪資十八萬九千八百元，合計三十一萬三千三百元，平均工資為二萬六千一百零八元，則上訴人應支付被上訴人違約金一百三十萬五千四百元；

被上訴人提供上訴人七個月教育訓練，支出薪資二十一萬元，另被上訴人以每月一萬元對價承租本件商店使用之店面，因上訴人自一０一年九月間起驟然離職，致無法營運，損失租金二十一萬元；

上訴人復未繳回一０一年八月五日離職時餘額五萬二千九百一十三元，另本件商店虧損二十一萬五千三百三十九元、上訴人應負擔四成即八萬六千一百三十六元，上訴人以四十萬元買受本件商店內部裝潢及器材，並支出三十二萬零五百元裝修，合計一百一十四萬零五百元，爰據以自押金中扣除或抵銷，上訴人不得請求返還押金等語，資為抗辯。

答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

三、本件上訴人主張被上訴人為殯葬禮儀公司之負責人，並在新竹市北區獨資經營「山福百貨行」，兩造於一００年六月一日訂立合作契約，約定兩造合作經營預計同年十二月間開幕、位在桃園市中壢區之本件商店，契約為期三年，被上訴人提供所有硬體設備、生財器具及貨物作為出資，並擁有事業營運決定權，上訴人出一百二十萬元作為押金，合作關係終止後各合作人出資仍為個人所有，屆時無息返還，每年六月三十日及十二月三十一日分配盈餘，以營業淨利四六分拆，被上訴人六成、上訴人四成分配，如有虧損時亦同，上訴人於一００年十一月十七日交付九十萬元押金予被上訴人，兩造並於一０一年三月間訂立僱傭契約，約定由被上訴人聘僱上訴人經營本件商店，前三個月薪資每月三萬元、其後每月二萬元，上訴人於一０一年十月二十五日以存證信函為自同年十一月一日起終止兩造間合作契約之意思表示，且有本件商店結餘款五萬五千一百八十三元未繳回之事實，已經提出合作契約書、桃園府前郵局第一六三一號存證信函、商業登記抄本、營利事業登記證為證（見原審卷第十二、十三、四七至五二、一二三、一二四頁、本院卷第五九至六四頁），核與被上訴人所提競業條款、合作契約書所載相符（見原審卷第三八、八三、八五頁），並經被上訴人肯認無訛，應堪信為真實，但上訴人主張其於一０一年十一月一日合法終止兩造間合作契約，扣除其應負擔之四成虧損四萬三千五百二十七元及未繳回之本件商店結餘款五萬五千一百八十三元，被上訴人應返還押金八十萬一千二百九十元，被上訴人另積欠一０一年五月至十月份薪資共十一萬二千元部分，則為被上訴人否認，辯稱：兩造間合作契約並非合夥契約性質，定有三年期限，不得任意提前終止，上訴人僅提供勞務至一０一年八月間止，並已自行自本件商店營收中支領一０一年五月至八月之薪資，上訴人並應支付違約金一百三十萬五千四百元，被上訴人受有一百一十四萬零五百元之損害得據以自押金中扣除或抵銷，上訴人不得請求返還押金等語。

四、茲分述如下：

（一）按民法第六百六十七條至第六百六十九條規定：「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；

前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之；

金錢以外之出資，應估定價額為其出資額，未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額」；

「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有」；

「合夥人除有特別訂定外，無於約定出資之外增加出資之義務，因損失而致資本減少者，合夥人無補充之義務」；

第六百九十二條第一款、第六百九十四條、第六百九十七條至第六百九十九條並規定合夥因存續期限屆滿而解散後，應行清算，清算時合夥財產應先清償合夥之債務，如有賸餘始返還予各合夥人，返還各合夥人出資後，尚有賸餘再按各合夥人應受分配利益之成數分配之。

亦即合夥契約當事人之出資額不論是否金錢均應具體明確，且一經出資即更易為全體合夥人公同共有、非個別合夥人之財產，用以負擔合夥事業之債務、虧損，合夥於存續期限屆滿而解散後，合夥人非當然可取回出資額，尚應經過清算，如有賸餘始返還予各合夥人。

１本件兩造間合作契約書全文共六條，略記載：「立約人陳慧楨（甲方）、黃燕瑜（乙方）茲合作經營山福百貨行（中壢店），雙方議定簽立合作經營契約書，達成下列協議：第一條目的事業（地點）：合作經營事業名稱：山福百貨行（中壢店）。

第二條存續期間：本合作事業經營期間，如經雙方同意時，得延長或縮短之。

本契約為期三年，雙方如有續約之意，於本約直接簽名不需另簽立契約，視為續約成立，若雙方無意續約，期滿契約當然終止。

第三條出資方法：甲方提供所有硬體設備、生財器具及貨物作為出資並擁有事業營運決定權，乙方出壹佰貳拾萬元整作為押金。

合作關係若終止後，各合作人的出資仍為個人所有，屆時予以無息返還。

若因乙方疏失或故意造成合作事業的財物或名譽損害時，甲方有權終止合作關係，且經評估損失後得以從押金中扣減和補償所有的損失。

第四條盈餘分配：本合作事業每年分配盈餘兩次，訂於每年六月三十日及十二月三十一日分配，以營業淨利（扣除分配期間所有支出及成本）四六分配，甲方六成、乙方四成分配之（如有虧損時亦同）。

第五條仲裁、糾紛的解決：本契約未訂明事項依民法辦理‧‧‧第六條：本契約書如有未盡事宜，由合作人以討論補充修改方式進行，補充和所進行的添加、變動或修改的內容，須以書面形式出現‧‧‧」（見原審卷第十二、十三、八三頁）。

２兩造間合作契約書固記載兩造合作經營本件商店，第三條第一項並將被上訴人依約提供之硬體設備、生財器具及貨物稱為「出資」，惟遍觀兩造間合作契約書，均以「合作人」標示兩造、無任何「合夥」、「合夥人」字樣，並無隻字片語記載被上訴人之出資額究為若干，且契約第三條第一項既約定貨物由被上訴人提供，被上訴人於契約所定本件商店三年營業期間內所提供之貨物價額顯無法特定，同條項復將上訴人提供之金錢記載為「押金」而非「出資」，另明定合作關係終止後各合作人之出資仍為個人所有、屆時無息返還，僅因上訴人故意或過失造成本件商店損害時，被上訴人得自押金中扣減損失，該筆「押金」顯亦無庸負擔本件商店之債務、虧損，俱與金錢出資應為合夥人公同共有，用以支應合夥事業之債務、虧損，於合夥存續期限屆滿而解散後，尚應經過清算，如有賸餘始能取回迥異，本件上訴人交付之九十萬元「押金」並非合夥契約之出資甚明；

本件商店之硬體設備、生財器具及貨物既均為被上訴人所提供並保有所有權，被上訴人並有經營決定權，上訴人提供之「押金」無庸負擔本件商店之債務、虧損，參諸上訴人辦理本件商店之實際營運事務猶與被上訴人訂立僱傭契約、向被上訴人支領前三個月每月三萬元、其後每月二萬元之薪資，前已述及，上訴人勞務給付另受有對價，亦非出資，兩造間合作契約並非民法合夥契約，已足認定。

３兩造間合作契約並非民法合夥契約，惟考其內容尚無違反我國強行禁止規定或公序良俗，依契約自由、私法自治原則，仍應肯認其無名契約之法律上效力，兩造間權利義務悉依合作契約之約定。

（二）兩造間合作契約第二條明定除經雙方合意延長或縮短外，契約期間為三年，第三條第一項約定合作關係終止後，各合作人之出資仍為個人所有，屆時予以無息返還，上訴人於一００年十一月十七日依兩造間合作契約交付被上訴人九十萬元之「押金」，於一０一年十月二十五日以存證信函為自同年十一月一日起提前終止兩造間合作契約之意思表示，上訴人於一０一年十月二十五日為提前自同年十一月一日終止兩造間合作契約之意思表示，至遲自一０一年十月間起未再履行兩造間合作契約、經營本件商店，已如前述，兩造並未合意延長合作契約之期間甚明，則無論上訴人提前於一０一年十一月一日終止兩造間合作契約是否合法，合作契約存續期間既已於一０三年五月三十一日屆滿而消滅，除因上訴人之疏失或故意造成本件商店受有損害、被上訴人得據以自押金中扣減外，被上訴人依約均負有返還押金之義務。

經查：１兩造間合作契約第二條明定契約除經兩造合意延長或縮短外，存續期間為三年，第三條第二項約定如上訴人因故意或過失造成本件商店受損時，被上訴人得提前終止契約，前業載明，是上訴人並無單方提前終止兩造間合作契約之權利，上訴人既無單方提前終止兩造間合作契約之權利，上訴人於一０一年十月二十五日以被上訴人出資未達約定數額、其不認同本件商店房租之金額及期間、薪資未主動支付、本件商店營收欠佳、貨款未立即結清為由，以桃園府前郵局第一六三一號存證信函對被上訴人為自同年十一月一日起終止兩造間合作經營契約之意思表示（見原審卷第四七至五二頁、本院卷第五九至六四頁），已難認生合法終止契約之效力。

況兩造間合作契約性質非合夥契約，並未具體約定被上訴人所應「出資」之數額，復約定本件商店所有硬體設備、生財器具及貨物均由被上訴人提供，被上訴人並有營運之決定權，已如前敘，兩造間合作契約既未約定被上訴人所應出資之數額，即無所謂被上訴人出資未達約定數額之可言；

本件商店所有硬體設備含店面房屋均由被上訴人提供，被上訴人並有營運決定權，本件商店店面房屋之租金數額及期間如何、營收欠佳、貨款不立即結清等節亦非上訴人所能決定、過問；

且上訴人受僱辦理本件商店實際營運事務，本件商店營運相關收支、單據、帳冊全數由上訴人經手、製作、紀錄，此為上訴人所不爭執，有帳冊、送貨單附卷可稽（見原審卷第五三、五四、八八、一一五至一一八頁、本院卷第四八、四九、六五、六六、九四至一三四、一三六至二二三頁），上訴人並自一０一年二月起即自行自本件商店營收中扣取自身當月之薪資，此經被上訴人陳明在卷，核與全年薪津、薪資及扣繳明細表所載相符（見原審卷第八四頁），復經上訴人坦認無訛，上訴人復自承係其認應在店面留存現金支用，方未自營收中自行扣取一０一年六月以後之每月薪資（見本院卷第九一頁筆錄），則上訴人逕自決定不自本件商店營收中扣取薪資而未能按時取得薪資，亦非可歸責於被上訴人，上訴人均不能據以提前終止兩造間合作契約。

２上訴人既無單方提前終止兩造間合作契約之權利，其據以為提前終止契約之事由亦非有據，則兩造間合作契約並未於一０一年十一月一日經上訴人終止，上訴人依約仍負有與被上訴人合作經營本件商店、辦理本件商店實際營運事務至一０三年五月三十一日止之義務，上訴人竟於一０一年間即拒不繼續履行契約、於同年十月二十五日以存證信函要求被上訴人返還押金（見原審卷第四七至五二頁、本院卷第五九至六四頁）、對被上訴人提出刑事詐欺告訴（見原審卷第七至十頁臺灣桃園地方法院檢察署檢察官一０二年度偵字第六四六七號不起訴處分書），上訴人不履行兩造間合作契約所致損害，被上訴人得逕自押金中扣減。

３兩造間為因應上訴人受僱辦理本件商店實際營運事務而於一０一年三月六日簽立之「競業條款」，約定：「鑒於乙方（上訴人）任職合作期間知悉甲方（被上訴人）商業秘密具有重要影響，及甲方培訓員工付出之成本，為保護雙方的合法權益‧‧‧經協商一致達成下列條款，雙方共同遵守：第一條乙方義務：‧‧‧第二點乙方因故離職，應提前一個月向雇主提出，並辦理完成所有交接工作‧‧‧第二條違約責任：乙方不履行規定的義務，應當承擔違約責任，一次性向甲方支付違約金，金額為乙方離開甲方單位前一年的基本工資加利潤的五十倍‧‧‧」（見原審卷第三八、八五頁）。

兩造間合作契約係由被上訴人提供硬體設備、生財器具及貨物，由上訴人辦理本件商店之實際營運事務，兩造既就雙方間僱傭關係增訂「競業條款」，並就特定情節有違約金之約定，前開「競業條款」應認為係兩造間合作契約之補充，計罰違約金之事由如於押金返還前發生，被上訴人非不得逕自押金中扣減。

①本件上訴人於一０一年十月二十五日以存證信函向被上訴人為將於六日後終止契約、不繼續辦理本件商店實際營運事務之意思表示，迭已提及，且逕自離職、未辦理交接，此由上訴人自承迄今仍有五萬五千一百八十三元（或五萬二千一百九十三元）結餘款未繳回，並遲至一０四年八月十八日本院準備期日方將辦理本件商店實際營運事務所持有之行動電話及充電器、鑰匙二支、遙控器返還被上訴人（由訴訟代理人代為收受，見本院卷第二四二頁筆錄），上訴人違反「競業條款」第二條第二點所定義務，亦足認定，應支付被上訴人按「前一年的基本工資加利潤五十倍」計算之違約金。

②上訴人一００年九月至十二月共向被上訴人支領薪資及年終獎金十二萬三千五百元，一０一年一月至八月以前三個月每月三萬元、其後每月二萬元計算，扣除上訴人遲到扣薪二百元，共得向被上訴人支領薪資十八萬九千八百元，合計三十一萬三千三百元（參見原審卷第八四頁全年薪津、薪資及扣繳明細表），平均工資為二萬六千一百零八元【小數點以下四捨五入】，五十倍計算為一百三十萬五千四百元，簡言之，上訴人於一０一年間逕自離職、攜走辦理本件商店營運事務所持有行動電話、鑰匙、遙控器，且未繳回結餘款，未辦理交接工作，被上訴人依約得請求上訴人支付違約金一百三十萬五千四百元，並逕自押金中扣減。

（至於違約金是否過高應予酌減，詳如後述）４當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；

違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；

約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條第一項、第二項前段定有明文。

而負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；

第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀；

不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害；

損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第二百一十三條第一、三項、第二百一十五條、第二百一十六條第一項亦有明定。

約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文，至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準；

約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額，最高法院四十九年台上字第八０七號、五十一年台上字第十九號、七十九年台上字第一九一五號著有判例可資參照。

５本院審酌違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，而本件被上訴人因上訴人逕自離職、不於約定期間內繼續辦理本件商店實際營運業務，亦未辦理交接、攜走辦理本件商店營運事務所持有之行動電話、鑰匙、遙控器，復未繳回結餘款，致須另覓他人辦理本件商店之實際營運事務、雇人開啟並重行安裝門鎖，而上訴人辦理本件商店實際營運事務前，於一００年六月至十二月間受被上訴人僱用訓練指導達七個月之久，此為兩造所不爭執，足見被上訴人至少需再經六個月之僱用訓練指導（蓋原預計本件商店於十二月十日開始營運），始能聘僱與上訴人相同智識經驗能力之人辦理本件商店之實際營運事務，在此之前，本件商店無法營運，而上訴人受訓期間每月薪資三萬元，七個月薪資為二十一萬元，被上訴人另行僱用訓練他人六個月尚須支出十八萬元之成本，本件商店店面租金每月一萬元（見原審卷第八六、八七頁、本院卷第八二至八六頁）、六個月不能營業淨損失租金六萬元；

又被上訴人支出四十萬元向大地殯葬禮儀有限公司買受本件商店之店面裝潢、器材，另支出三十二萬零五百元製作展示櫃、工作台及倉庫貨架，有讓渡書、估價單、相片、證明書可佐（見本院卷第八七、八八、二二八至二三五頁），合計七十二萬零五百元，以該等裝潢、設備使用三年共三十六個月平均攤計，六個月期間之成本約十二萬零八十三元【小數點以下四捨五入】；

上訴人雖否認讓渡書及估價單之真正，但上訴人不唯在本件訴訟之書狀中（原審卷第五頁、本院卷第十九、三一頁），且在其前所寄發之存證信函中（見原審卷第四八頁、本院卷第六十頁），均坦認本件商店內有舊電腦、印表機、冰箱等設備以及新貨架，自不得嗣後空言否認；

加計上訴人未繳回結餘款五萬五千一百八十三元，則被上訴人因上訴人不履行所受損害總額約為六十二萬五千二百六十六元，是違約金以六十二萬六千元為適當，則被上訴人主張一百三十萬五千四百元之違約金、據以扣減全數押金，顯有過高，違約金應予酌減為六十二萬六千元。

則被上訴人應返還之押金九十萬元扣減違約金六十二萬六千元後，尚應返還上訴人二十七萬四千元。

（三）追加之訴（薪資報酬部分）１本件上訴人主張被上訴人於一０一年一至八月間應給付薪資二十一萬九千八百元（一至六月每月三萬元、其後每月二萬元，遲到扣薪二百元），被上訴人共僅給付十二萬七千八百元，尚短付九萬二千元薪資，一０一年九月之薪資二萬元亦未支付，已經被上訴人否認。

２經查：①兩造間訂有僱傭契約，約定上訴人於兩造合作契約期間在本件商店辦理實際營運事務，自本件商店開始營業時起前三個月每月薪資三萬元，其後每月薪資二萬元，此經兩造陳明在卷，本件商店既自一０一年一月開始營業，則上訴人於一０一年一至三月每月薪資三萬元，其後每月薪資為二萬元甚明，上訴人稱一０一年四至六月每月薪資為三萬元，難認有據；

上訴人一０一年一至八月共得支領十八萬九千八百元之薪資（扣薪二百元）。

②上訴人於一０一年一至八月間業已依約提供勞務，此為被上訴人所不爭執，被上訴人自應就債務之清償即是段期間業已依約給付上訴人薪資十八萬九千八百元負舉證之責，而是段期間被上訴人曾給付薪資十二萬七千八百元，此為上訴人所不爭執，前業提及，惟不足部分（六萬二千元）被上訴人空言主張上訴人業已自行自本件商店營收中扣取、始終未能舉證證明業已支付，上訴人依兩造間僱傭契約請求被上訴人給付，自非無據。

③上訴人主張於一０一年九月間履行兩造間僱傭契約、得支領二萬元薪資，既經被上訴人否認，自應由上訴人就其於是段期間內依約提供勞務一節負舉證之責，而上訴人僅於一０一年九月一日製作一紙退貨一千零一十元之單據（見本院卷第二二一頁），與其前每月有多筆銷貨、送貨紀錄迥異（見本院卷第九四至二二０頁），而上訴人如有每日如常辦理本件商店實際營運事務，本件商店應不致全月僅有一紙退貨業務，自難僅以該紙退貨單據認上訴人確有於一０一年九月間提供勞務，上訴人請求該月薪資難認有據。

五、綜上所述，兩造間合作契約並非民法合夥契約，兩造間權利義務悉依合作契約之約定，兩造間合作契約並未於一０一年十一月一日經上訴人終止，但已因期間屆滿未延長或續約而終止，被上訴人依約負有返還押金之義務，上訴人不履行兩造間合作契約所致損害，被上訴人得逕自押金中扣減，依兩造間合作契約補充約定「競業條款」約定，上訴人應支付違約金，違約金以六十二萬六千元為適當，被上訴人應返還之押金扣減違約金後，尚應返還上訴人二十七萬四千元，被上訴人另積欠上訴人一０一年五至八月之薪資六萬二千元，從而，從而，上訴人依兩造間合作契約第三條第一項約定請求被上訴人返還二十七萬四千元，依兩造間僱傭契約追加請求被上訴人給付薪資六萬二千元，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

原審就上開應准許之返還押金請求為上訴人敗訴之判決，非無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當、求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示，原審就前述不應准許部分所為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院不同，但結論並無二致，仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

至於上訴人於本院追加請求被上訴人給付薪資六萬二千元部分，亦有理由，而應准許，逾此範圍之請求，則無理由，爰併駁回之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後認對於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

據上論結，本件上訴人之上訴一部有理由、一部無理由，追加之訴一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 賴秀蘭
法 官 洪文慧
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
書記官 張淨卿