臺灣高等法院民事-TPHV,104,上易,204,20151111,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第204號
上訴人即附 張琪玉
帶被上訴人
訴訟代理人 陳雪萍律師
被上訴人即 張永富
附帶上訴人
訴訟代理人 謝智潔律師
林厚成律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國103年11月14日臺灣士林地方法院102 年度訴字第1567號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於中華民國104 年10月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命張琪玉給付之金額逾新臺幣伍拾萬元本息部分，及命張琪玉負擔訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，張永富在第一審之訴駁回。

張琪玉之其餘上訴，及張永富之附帶上訴均駁回。

第一、二審訴訟費用，關於本訴上訴部分，由張琪玉負擔二十分之十九，餘由張永富負擔；

關於反訴上訴部分，由張琪玉負擔；

第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由張永富負擔。

事實及理由

一、本件被上訴人即附帶上訴人張永富起訴主張：兩造於民國95年10月7 日結婚，張永富因先天雙側輸精管發育不全，致上訴人即附帶被上訴人張琪玉一直未有身孕，故兩造決定進行人工受孕療程，由張永富於97年4 月10日至臺北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）手術提取精液，同年7 月4 日取出一管精液攜至張智郁婦產科診所，期間張琪玉皆告知張永富有至張智郁婦產科診所進行療程，張永富乃不疑有他，嗣張琪玉於98年4 月29日產下一女即訴外人張丞萱。

後張琪玉表示欲報考公職，如具單親身分將有加分作用，兩造乃於100 年12月29日辦理離婚，然仍同住於臺北市○○路○段000 ○0 號住所地。

詎兩造辦理離婚登記後，張琪玉經常與他人單獨出遊，皮包內更有汽車旅館用品，張永富另聽聞其女張丞萱言及：「今天跟叔叔爸爸出去」等語，為確認與張丞萱是否為父女，張永富遂申請DNA 鑑定，迄102 年1 月29日收受親子鑑定報告始知扶養多年之張丞萱非親生子女。

其後張琪玉坦承張丞萱非張永富之親生子女，並於102 年3 月中旬攜同張丞萱離開兩造之上開共同住所地。

茲張琪玉與他人通姦之行為，屬故意以背於善良風俗方法加損害於張永富，足以破壞兩造夫妻間共同生活，侵害張永富基於婚姻關係所享有之夫妻身分法益，且情節重大，致張永富精神上遭受巨大痛苦，產生睡眠障礙，需求助精神科醫師診治，爰依民法第184條第1項、第195條規定請求張琪玉賠償非財產上損害即慰撫金新臺幣（下同）70萬元。

又張永富對張丞萱並無保護及教養之權利義務，因張琪玉刻意隱瞞致誤為其親生子女，而為張琪玉支出其應分擔之扶養費用受有損害，張琪玉因此受有利益，成立不當得利，以兩造當時同居住於臺北市，依行政院主計處調查之臺北市平均每人每月消費支出，98年為2 萬4,656 元、99年為2 萬5,508 元、100 年為2 萬5,321 元，張永富自98年4 月29日起至102 年1 月止扶養張丞萱3 年9個月，依兩造各負擔二分之一扶養費用計算，共計支出56萬8,185 元，爰依民法第179條不當得利之規定，並類推適用民事訴訟法第222條第2項之規定，請求張琪玉返還張永富給付之扶養費用56萬8,185 元。

為此本於侵權行為及不當得利之法律關係，請求張琪玉賠償慰撫金70萬元及返還扶養費之不當得利56萬8,185 元等情。

爰聲明求為判決：張琪玉應給付張永富126 萬8,185 元（見原審卷二第61頁，原判決第2 頁倒數第4 行誤載為130 萬元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

二、張琪玉則以：㈠張永富於97年7 月4 日駕車載張琪玉前往萬芳醫院提取一管精液，並搭載張琪玉之母即訴外人林秀霞共同前往張智郁婦產科診所就診，當時張智郁醫師檢查張琪玉適逢排卵期適於受孕，惟張永富精蟲活動力不佳，乃建議再加入不知名之他人捐贈之精液混合，以提高受孕機會，經張永富同意後，以上開方式施做人工受孕生下張丞萱，張琪玉並未與人通姦，張永富自始即知張丞萱非其親生女兒。

且自張丞萱出生後之生活扶養費用，均係由張琪玉與其母親負擔支出，張永富實際上未為任何給付；

況張丞萱為兩造共同決意生育之婚生子女，張永富對其本有扶養義務，縱有支出生活扶養費用，亦屬法定扶養義務之負擔，張琪玉並無成立不當得利，另依民法第180條第1款規定，張永富亦係履行道德上之義務，不得請求返還等語，資為抗辯。

㈡並提起反訴主張：張琪玉並未與人通姦，張永富不實指摘張琪玉通姦，已不法侵害張琪玉貞潔名譽，應賠償張琪玉所受精神上損害即慰撫金100 萬元；

又張琪玉因張永富不認張丞萱為其婚生子女，張琪玉因此需額外負擔張永富本應共同負擔之自張丞萱出生起至成年期間之扶養費303 萬8,520 元，受有損害（以行政院主計處調查臺北市101 年平均每人每月消費支出2 萬5,321 元×12個月×20年÷2 ＝303 萬8,520元）。

為此本於侵權行為之法律關係，依民法第184條第1項及第195條第1項規定，請求張永富賠償上開損害共403萬8,520 元等情，爰反訴聲明求為判決：張永富應給付張琪玉403 萬8,520 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

張永富就反訴部分所為之抗辯與本訴之主張相同。

三、原審就本訴部分為張琪玉一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命張琪玉應給付張永富52萬5,000 元（即慰撫金30萬元，及扶養費不當得利22萬5,000 元），及自102 年12月28日起至清償日止，加計法定遲延利息，另駁回張永富其餘之訴；

就反訴部分，則為張琪玉全部敗訴之判決。

張琪玉就其本訴敗訴部分聲明不服，提起上訴，並就反訴部分提起一部上訴（即慰撫金20萬元部分），張永富就其本訴敗訴部分提起附帶上訴。

張琪玉就本訴部分上訴聲明：㈠原判決不利於張琪玉部分廢棄；

㈡上開廢棄部分，張永富在第一審之訴駁回；

就反訴部分上訴聲明為：㈠原判決關於駁回張琪玉後開第二項之反訴部分廢棄；

㈡張永富應給付張琪玉20萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息（張琪玉就原審駁回其餘反訴部分，未聲明不服，該部分非本院審理範圍，於下不贅）。

張永富就張琪玉上訴部分之答辯聲明：上訴駁回。

另張永富就其本訴敗訴部分，提起附帶上訴，其附帶上訴聲明：㈠原判決不利於張永富部分廢棄；

㈡張琪玉應再給付張永富74萬3,185 元，及自102 年12月28日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息。

張琪玉對附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。

四、張永富主張兩造於95年10月7 日結婚，張琪玉於婚姻關係存續中之98年4月29日產下一女張丞萱，惟張丞萱經原法院102年度親字第55號否認子女事件（下稱另件否認子女事件）確定判決確認非張琪玉自張永富受胎所生之婚生女之事實，業據其提出戶籍謄本、另件否認子女事件判決書為證（原審卷一第7 頁、原審卷二第66至69頁），另經本院調閱上開原法院102年度親字第55號民事事件卷宗無訛（本院卷第43 頁），並為張琪玉所不爭執，自堪信為真實。

五、張永富主張張琪玉與他人通姦而產下張丞萱，為故意侵害其基於婚姻關係所享有之夫妻身分法益，且情節重大，應賠償慰撫金70萬元：又張永富對張丞萱並無保護及教養之權利義務，因張琪玉刻意隱瞞致誤為其親生子女，而為張琪玉支出其應分擔之扶養費用致受有損害，張琪玉因此受有利益，應返還所受扶養費56萬8,185 元之不當得利等情。

惟為張琪玉所否認，並以前開情詞置辯。

經查：㈠有關張琪玉是否與人通姦，應否依民法第184條第1項及第195條第1項規定賠償張永富慰撫金70萬元部分：⒈張丞萱非張琪玉自張永富受胎，故非兩造之婚生女，業經另件否認子女之訴認定在案。

就此張琪玉雖抗辯：其係於97年7 月4 日在得依人工生殖法進行人工受孕之張智郁婦產科診所接受人工受孕，經醫師建議混入他人精液而產下張丞萱，而該診所關於精蟲、人工受孕皆由另位醫師葉文榮處理云云，並提出掛號證、名片、張智郁婦產科診所網路資料以佐（本院卷第33至38頁）。

惟查：⑴張永富因先天雙側輸精管發育不全，為進行人工受孕療程，先於97年4 月10日至萬芳醫院手術提取精液，再於同年7 月4 日取出一管精液攜至張智郁婦產科診所之事實，有萬芳醫院104 年6 月29日萬院醫病字第0000000000號函可稽（本院卷第112 至113 頁），並為兩造所不爭執（本院卷第24至25頁、第44頁反面）。

然證人張智郁在原審證稱：97年時，張琪玉曾至診所就診，97年6 月21日第一次初診，張琪玉說在萬芳醫院檢查，先生（即張永富）的精蟲很少，他們想要生小孩，女方的部分可以處理，因為她很年經，我們給予口服排卵藥，增加排卵的數目及受孕的機會，再幫她檢查卵巢的基本功能及會影響受孕的泌乳激素，6 月23日張琪玉來看抽血的報告，因為先生精蟲很稀少，自己取出不太可能，所以建議她到榮總的泌尿科，從睪丸或副睪丸取出可用的精蟲，6 月28日張琪玉來照了超音波看卵的結構大小，當時卵還很小，抽血檢查濾泡的成熟度，當時成熟度只有43，還非常低，一般排卵要250-300 ，7 月4 日張琪玉來時，又照了一次超音波，卵有比較大，但卵還是不夠成熟，只是在中間一半的過程，還不到可受精的大小，之後張琪玉就沒有再來過診所，也不知道她是否有去榮總，也沒有看過她先生的精蟲；

第一次初診及6 月23日問報告時，在診間有看到張琪玉及其母親，其餘幾次就診，印象中只有張琪玉到診間，外面有沒有陪她來的人，我就不清楚，這期間，沒有看過張琪玉的先生，張琪玉也沒有特別說明先生是否有陪同來檢查；

一般而言，從打排卵藥到排卵，適合受孕的期間約2 個星期後，一般在月經的第14天，我們是依超音波的濾泡大小來決定，張琪玉7 月4 日照超音波，最大只有1.5 ，離排卵約要2 至3天，如果夠大成熟了，張琪玉有再來診所，就會打破卵針，讓卵確定可以排出來，增加受孕機會，如果精蟲也夠，即可作人工受孕，或是自行受孕也可以等語（原審卷二第149 頁正反面），核與卷附張智郁婦產科診所103 年2 月13日函文檢附之張琪玉病歷相符（原審卷二第63至64頁）。

此外，證人張智郁更明確證稱：其從未看過張永富之精蟲，亦未曾建議張琪玉以張永富之精液混入他人精液進行人工受孕等語綦詳（原審卷二第150 頁）。

綜此堪認張琪玉於97年7 月4 日固有至張智郁婦產科診所就人工受孕一事看診，但當日其排卵尚未成熟，張智郁醫師並未為其進行授精療程，更未有建議張琪玉混用他人精液之情事。

⑵雖張琪玉在本院抗辯其人工受孕係由張智郁之夫葉文榮醫師處理，並援引卷附張智郁醫師與原審書記官103 年10月3 日公務電話查詢或通知紀錄表所載：「張智郁醫師：……但因為這件案件的情形，都是由我先生（即葉文榮醫師）在負責處理，是否能由我先生去作證即可」之通話內容為佐（原審卷二第142 頁）。

但查，張琪玉在原審係主張其於97年7 月4 日當日由張智郁醫師進行人工受孕（原審卷二第38頁），惟其在另件否認子女事件，則係抗辯：張永富於97年7 月4日載伊及林秀霞一同至張智郁婦產科診所進行人工受孕療程，因張永富精子先天不良，第一次未能成功，且因經濟負擔沈重，只好至能議價之私人診所，用精子銀行順利生下張丞萱云云（原審卷二第68頁），其先後說詞反覆，已難信為真實。

況且張智郁既已到場作證係由其本人為張琪玉進行門診檢查，則上開公務電話查詢或通知紀錄表所載內容，自不足為據。

又證人即張琪玉之母林秀霞在原審既證稱：其於97年7 月4 日陪同兩造至張智郁婦產科診所，該日係在診間外面等候，並未隨同張琪玉進入診間，對於張琪玉與醫師之對話內容，因診間門扇關閉，其未能得以聽聞，兩造至張智郁婦產科具體要作什麼療程，其不清楚，僅知道是要處理生不出小孩的事情等語（原審卷二第152 頁反面至第153 頁）。

則其既未隨同張琪玉進入診間，自未能證明張琪玉進入診間後係由何醫師問診，及所進行之醫療行為；

是證人林秀霞之證詞，亦不足據為張琪玉有施行人工受孕之認定。

⑶再參以張永富確實非張丞萱之生父，已經另件否認子女事件囑託法務部調查局鑑定綦詳，有該局DNA 鑑識實驗室鑑定書可稽（原審卷二第52至54頁）。

且兩造係第一次至張智郁婦產科診所欲接受人工受孕療程，之前從未施作此等療程而無失敗前例，經張琪玉自陳明確（本院卷第103 頁）。

復按夫妻一方罹患不孕症，經評估適宜為人工生殖，即得於主管機關許可之醫療機構施行人工生殖，且為人工生殖，不得使用混合之精液，此觀人工生殖法第6條、第11條及第16條第7款之規定自明；

又違反人工生殖法規定進行人工生殖，應受刑事罰或行政罰，人工生殖法第30條以下亦有相關規定。

倘兩造夫妻一方確罹有不孕症，自得依人工生殖法之規定，於經許可之醫療機構使用捐贈之他人精子進行人工生殖，而證人張智郁與兩造並無認識，亦無交情，衡情當無甘冒違反人工生殖法之規定而遭行政罰或刑罰之風險，為兩造混入他人精液施作人工受孕之療程之可能。

準此，張琪玉抗辯：張智郁醫師有建議伊混用他人精液云云，顯不足採。

⑷復佐以張琪玉產檢之公祥醫院於104 年4 月24日以公總字第104010號函覆本院表示：「病患張琪玉……於97年9 月22日第一次至本院產檢，當時已妊娠9 週又6 天，其預產期約在98年4 月22日……孕婦預產期之計算以最後一次月經的第1天算起，40週即為預產期（月經的月減3 ，日加7 ，即為預產期）……」等語，及該函所附病歷紀錄記載張琪玉97年9月22日第一次產檢時，告知公祥醫院醫師之最後一次月經日期為「July中97（即97年7 月中）」（本院卷第69、70頁）等情以觀，則張琪玉既於97年7 月中仍有月經，其顯非係在97年7 月4 日受孕，益證其抗辯：伊於97年7 月4 日有在張智郁婦產科診所進行人工受孕療程，並且確實受孕云云，不足信取。

張琪玉雖再辯稱：其於公祥醫院第一次產檢時，係誤記最後一次月經日期云云。

惟衡諸張琪玉係初次懷孕，對極有可能懷孕成功一事，應當有相當之期待，豈可能發生於97年9 月22日第一次產檢時誤記涉及預產期估算之最後一次月經情事。

是張琪玉此部分所辯，與常情有違，亦不足採。

⑸綜上，堪認張琪玉於97年7 月4 日並未曾接受人工受孕，其所生之女張丞萱既與張永富並無自然血緣關係，當係與張永富以外之男子為性行為而受孕產下。

準此，張琪玉於兩造婚姻關係存續期間，與張永富以外之男子為性行為而通姦之事實，應可認定。

⒉按故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，負損害賠償責任；

又不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項後段、第195條第3項準用同條第1項分別定有明文。

另按婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而夫妻互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利，為侵害基於配偶關係之身分法益之侵權行為人。

張琪玉於兩造婚姻關係存續期間，與張永富以外之男子為性行為而通姦，顯係以故意以背於善良風俗之方法，侵害張永富基於配偶關係之身分法益，且屬情節重大，張永富主張張琪玉應依前揭法條規定負侵權行為損害賠償責任，賠償其所受非財產上損害，即屬有據。

⒊張永富雖主張：張琪玉應賠償其所受非財產上損害即給付慰撫金70萬元云云。

惟按非財產上之損害賠償為民事損害賠償之一脈，於計算損害之大小時，應依附賠償權利人感受痛苦之諸因素而計算，乃當然之結果。

又民法第195條第1項所謂相當金額之計算，應以實際加害之情形、被害人所受精神上痛苦之程度、賠償權利人之身分地位、經濟能力，並斟酌賠償義務人之經濟狀況、可歸責之程度等定之（最高法院47年台上字第1221號判例意旨參照）。

本院爰斟酌張永富學歷為高中肄業，現為臺北市政府環境保護局員工，月薪約3 萬6,000 元，名下無不動產；

而張琪玉學歷為技術學院畢業，擔任派遣工作，月薪約2 萬5,000 元，名下無不動產，但有利息所得、股利所得等情，業據兩造陳述明確（原審卷二第126 頁反面），復有稅務電子閘門財產所得調件明細表足稽（原審卷二第110 至123 頁) ；

並考量張琪玉藉詞人工受孕，卻與張永富以外之男子為性行為而生女，張永富本得享天倫之樂，竟於生女三年餘始發現張丞萱非自其所受胎而非親生，對張永富婚姻、生活影響重大，精神上自必受有痛苦等一切情況，認張永富請求張琪玉給付非財產上之損害賠償50萬元，核屬適當。

超逾此部分之請求，即難謂有據，不應准許。

㈡有關張永富依民法第179條不當得利之規定，請求張琪玉返還所受扶養費用56萬8,185 元之不當得利部分：⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。

然不當得利係以當事人之一方無法律上之原因而受利益，致他方受損害為其成立要件，是主張不當得利請求權存在之當事人，對於前開各該不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害（最高法院103 年度台上字第2198號判決參照）。

⒉張永富主張：其非張丞萱生父，不負保護教養義務，故自98年4 月29日起至102 年1 月底止，為張琪玉分擔支出張丞萱扶養費用共計56萬8,185 元，張琪玉應返還云云，惟並未提出實際支出之單據以為證明。

且查：⑴兩造雖於100 年12月29日為離婚登記，有戶籍謄本可稽（原審卷一第7 頁）；

但實際上張丞萱自出生時起迄102 年3 月中旬之期間，係與兩造同住乙節，為兩造所不爭執（原審卷一第3 頁反面至第4 頁、本院卷第45、100 頁），則張丞萱是否確係由張永富一人支出費用單獨扶養，已非無疑。

又查，張永富係在臺北市政府環境保護局任職，97年起至99年度薪資各為54萬8,938 元、59萬1,406 元、57萬3,776 元，有稅務電子閘門財產所得調件明細表可證（原審卷二第110 至112 頁）。

張琪玉則自97年12月5 日起至98年12月31日止至財政部北區國稅局淡水稽徵所工作，之後於99年4 月21日至99年8 月3 日至九揚人資管理顧問有限公司工作，再於100年10月19日至101 年1 月13日期間於大無畏公寓大廈管理維護股份有限公司工作，於101 年6 月1 日至102 年2 月28日期間至臺北市信義區公所、文山區公所工作；

因上開各工作於98年度受有薪資14萬5,200 元；

99年度受有薪資所得5 萬4,773 元、1 萬7,600 元及2 萬2,353 元，合計9 萬4,726元；

100 年度受有薪資3 萬3,185 元；

101 年度受有薪資1萬1,827 元、1 萬2,500 元，合計2 萬4,327 元；

102 年度受有薪資所得4 萬7,000 元、3 萬4,226 元、18萬0,620 元，計為26萬1,846 元，以上有張琪玉勞工保險被保險人投保資料表（明細）及稅務電子閘門財產所得調件明細表可稽（原審卷二第136 頁、第115 、116 、118 、120 、122 頁）。

觀之上開兩造薪資收入情形，雖張永富薪資收入高於張琪玉，惟張琪玉亦有工作能力，且事實上賺取金錢而有收入，非毫無工作能力或無收入之人，是亦難認張琪玉無單獨支付張丞萱扶養費之能力。

⑵再觀之張永富所提出由張琪玉製作之95年9 月起至98年2 月間日記帳資料（原審卷二第81至91頁），95年11月2 日張永富曾交予張琪玉生活零用金2 萬元、96年1 月8 日張琪玉曾存入零用金2 萬元、96年5 月1 日張永富則交付張琪玉1 萬4,000 元、96年6 月2 日給與張琪玉零用金1 萬5,000 元、96年8 月5 日給零用金1 萬6,000 元及4,628 元、96年10月1 日給零用金1 萬3,000 元、96年11月2 日給零用金6,000元、97年2 月1 日年終給6 萬元、97年3 月2 日則給零用金1 萬6,000 元、97年11月3 日給零用金1 萬9,000 元（原審卷二第82、84至87、89至90頁），顯見，張永富於張丞萱出生前即在僅有兩造共同生活之期間，並非固定按月交予張琪玉定額生活零用金，若有給付，除97年2 月1 日係因春節遂交予張琪玉較大額之6 萬元外，其數額多則約2 萬元、少則6,000 元。

則張永富陳稱：張丞萱出生後，其每月交給張琪玉多則2 萬元、少則1 萬元，其中用以支付張丞萱之費用為1 萬元云云；

嗣又改稱每月給付金額在2 萬5,000 元至1 萬5,000 元之間，哪些費用係支應張丞萱所需，其並未區分云云（原審卷二第35頁），是否屬實，已非無疑。

再者，參照前開張琪玉在張丞萱98年4 月29日出生前之日記帳資料，可知，張琪玉負責支付家中諸多生活開支，甚且代繳張永富之手機費、汽車燃料費、牌照費等費用，從而，即令張永富於張丞萱出生後，仍有給付張琪玉生活費用每次1 萬元至2 萬元之事實，亦難認有因張丞萱出生而給與較多之生活費用。

而張琪玉既非無經濟能力，已如前述，則其抗辯張丞萱需要之支出由其或娘家支應等語，尚非無稽。

⑶張永富又主張：其得類推適用民事訴訟法第222條第2項規定，請求本院審酌相關情狀定其得請求張琪玉返還不當得利之數額云云。

惟按如當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項固定有明文。

揆其立法旨趣係以在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現所設之規範，用以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護。

本項規定含有證明責任規範存在價值，於損害額證明極度困難時，法院基於全辯論意旨及調查證據結果，仍不能獲得損害賠償額確信時，俾使權利容易實現，減輕損害額證明之舉證責任。

是性質上乃證明度之降低，而非純屬法官之裁量權，負舉證責任之當事人仍應在客觀上可能之範圍內提出證據，俾法院得本於當事人所主張一定根據之事實，綜合全辯論意旨，依照經驗法則及相當性原則就損害額為適當之酌定。

因此，主張損害賠償之當事人，對於他造就事實有所爭執時，仍負有一定之舉證責任（最高法院101 年度台上字第158 號判決、93年度台上字第2213號判決參照）。

承前所述，張永富既未能證明其代張琪玉墊付張丞萱扶養費之事實，即未能證明損害確實存在，自無適用或類推適用上開規定，由本院酌定損害數額之餘地。

從而，張永富上開主張，亦無足取。

⒊綜此，張永富既未能證明其有代張琪玉墊付張丞萱之扶養費而受損害，並張琪玉因此受有利益之事實，自與不當得利要件有間。

從而，張永富依民法第179條規定，請求張琪玉返還應分擔之扶養費用56萬8,185 元，洵屬無據。

六、張琪玉固在原審提起反訴主張：張永富明知伊受胎之原因，係經其同意混入他人之精液，於97年7 月4 日在張智郁婦產科診所進行人工受孕療程而受孕，產下張丞萱，卻誣指伊與他人通姦而生張丞萱，係侵害伊之貞潔名譽，應依侵權行為之規定賠償伊所受精神上損害即慰撫金20萬元云云。

惟查，張丞萱並非由張智郁婦產科診所為張琪玉施以人工受孕而生，而係張琪玉與張永富以外之男子為性行為通姦所生之女，業認定如前。

則張琪玉前開主張之事實，並無可採。

是張琪玉依侵權行為之法律關係，請求張永富給付20萬元本息，為無理由，不應准許。

七、從而，張永富依民法第184條第1項後段、第195條第3項準用第1項規定，請求張琪玉給付50萬元及自起訴狀繕本送達翌日即102 年12月28日（見原審卷二第18頁送達證書）起至清償日止，按年息5 ％計算之法定遲延利息，自屬應予准許；

至超過上開部分之請求，即屬不應准許。

又張琪玉依民法第184條第1項前段及第195條第1項規定反訴請求張永富給付20萬元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為無理由，不應准許。

原審就上開本訴應准許及反訴不應准許（除確定部分外）部分，所為張琪玉敗訴之判決，核無不當，張琪玉之上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴；

就上開本訴不應准許之其中2 萬5,000 元（計算式：52萬5,000 元－50萬元）本息部分，所為張琪玉敗訴之判決，自有未洽，張琪玉上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示；

就上開本訴不應准許之其中74萬3,185 元本息部分，所為張永富敗訴之判決，亦無違誤，張永富附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，亦應駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件張琪玉之上訴為一部有理由，一部無理由；張永富之附帶上訴，為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
民事第二庭
審判長法 官 許紋華
法 官 李瑜娟
法 官 賴錦華
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 12 日
書記官 陳禹任