臺灣高等法院民事-TPHV,104,上易,290,20150514,1

臺灣高等法院民事裁定 104年度上易字第290號
上 訴 人 徐素琴
訴訟代理人 林明正律師
複代 理人 朱峻賢律師
被上 訴人 劉秀里
張毓承
上列當事人間返還工程款等事件，上訴人對於中華民國104年1月15日臺灣臺北地方法院102年度建字第264號判決，提起上訴後，為訴之追加，本院裁定如下：

主 文

追加之訴駁回。

追加訴訟費用由上訴人負擔。

理 由上訴人在原審起訴主張：伊在臺北市○○區○○路0段000號房屋（下稱系爭房屋）之裝修工程（下稱系爭工程）原由訴外人張清港承攬，因故終止契約，改由被上訴人共同承攬，接續施作，約定工程款新臺幣（下同）125萬元，被上訴人應於民國（下同）102年4月1日前完工（下稱系爭承攬契約），嗣伊陸續支付工程款計119萬元予被上訴人，詎被上訴人施作比率約10分之1即擅自停工，爰依民法第92條第1項規定，撤銷系爭承攬契約之定作意思表示後，依民法第179條規定請求被上訴人返還工程款119萬元，如撤銷不合法，則依民法第502條、第503條、第227條準用第254條等規定，先後於102年7月19日以存證信函及以起訴狀繕本之送達，解除系爭承攬契約後，依民法第259條規定，請求被上訴人返還工程款119萬元；

伊將張清港及張清港之下包鐵工許榮勤已施作部分之工程款376,000元，委由被上訴人支付張清港、許榮勤，詎被上訴人僅交付張清港、許榮勤共計11萬元，侵占餘款166,000元，爰依民法第179條、第184條第1項前段等規定，請求被上訴人返還或賠償166,000元等語，聲明求為判決被上訴人應各給付上訴人1,356,000元，及自102年7月20日起至清償日止按年息5%計算之利息，如其中任一被上訴人已為給付，其他被上訴人於該給付範圍內免除給付義務。

原審判命被上訴人張毓承應給付上訴人166,000元，及自102年7月25日起至清償日止按年息5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴，理由略以：被上訴人張毓承一人承攬系爭工程及受託轉交工程款予張清港、許榮勤，劉秀里並非承攬人及受任人；

上訴人主張撤銷或解除系爭承攬契約，於法不合，其依民法第179條、第259條等規定，請求被上訴人返還工程款119萬元為無理由；

被上訴人張毓承僅支付張清港、許榮勤共計11萬元，上訴人依民法第179條請求被上訴人張毓承返還166,000元為有理由等語。

上訴人對於敗訴部分提起一部上訴，聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡至㈣項之訴部分廢棄；

㈡被上訴人劉秀里應給付上訴人1,356,000元，及自102年7月25日起至清償日止按年息5%計算之利息；

㈢被上訴人張毓承應再給付上訴人119萬元，及自102年7月25日起至清償日止按年息5%計算之利息；

㈣原判決命被上訴人張毓承給付、上開第㈢項等部分，與上開第㈡項部分，如其中任一被上訴人已為給付，其他被上訴人於該給付範圍內免除給付義務。

嗣上訴人於104年4月14日提出上訴理由狀，主張：如本院認為伊所為撤銷或解除系爭承攬契約之意思表示均不合法，則依民法第511條規定，以102年7月19日存證信函及以起訴狀繕本之送達，終止系爭承攬契約後，追加依民法第179條規定，請求被上訴人返還溢領工程款1,130,600元（伊已付工程款119萬元，扣除被上訴人施作部分之工程款59,400元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息等語（見本院卷第32頁，及104年5月7日準備程序筆錄）。

按民事訴訟法第446條第1項規定「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。

但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」

、第255條第1項規定「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但有下列各款情形之一者，不在此限：..請求之基礎事實同一者。

擴張或減縮應受判決事項之聲明者。

因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。

該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。

訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。

..」。

又按同法第249條第1項第6款規定，原告之訴，其起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之，此依同法第463條規定，於第二審程序準用之。

經查：㈠上訴人在第二審為訴之追加，經被上訴人表明不同意（見本院104年5月7日準備程序筆錄）。

㈡上訴人為訴之追加，核與民事訴訟法第255條第1項第3款至第6款情形無涉。

㈢同法第255條第1項第2款所謂請求之基礎事實同一，係指追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者屬之。

查上訴人追加之訴所主張之原因事實，與其在原訴訟請求被上訴人返還或賠償其委託轉交張清港、許榮勤之工程款166,000元部分之原因事實，毫無關連。

又上訴人在原訴訟請求被上訴人返還系爭承攬契約之工程款119萬元，主要爭點為系爭承攬契約是否業因上訴人主張行使民法第92條第1項撤銷權，或主張行使民法第502條、第503條、第227條準用第254條等解除權，而自始無效，根本無庸調查、審究上訴人所指被上訴人已施作部分之完成比率、應付工程款金額若干。

至於上訴人在追加之訴請求被上訴人返還系爭承攬契約之工程款，主要爭點為系爭承攬契約是否業因上訴人主張行使民法第511條終止權而往後失效，並有調查、審究上訴人所指被上訴人已施作部分之完成比率、應付工程款金額若干之必要。

是追加之訴與原訴之主要爭點不同，各請求利益之主張亦無關連，且證據資料於相當程度範圍內不具有同一性，無法期待原訴訟之證據資料於審理追加之訴時得予以利用，揆之前開說明，難認上訴人為訴之追加，合於同法第255條第1項第2款要件。

綜上，上訴人在第二審追加起訴，不備同法第446條第1項規定要件，為不合法，爰依同法第463條準用第249條第1項第6款規定，以裁定駁回之。

據上論結，本件追加之訴為不合法，爰裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 14 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 鍾素鳳
法 官 翁昭蓉
正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 104 年 5 月 14 日
書記官 林吟玲