臺灣高等法院民事-TPHV,104,上易,430,20151223,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第430號
上 訴 人 張功坤
訴訟代理人 徐國勇律師
複 代理人 黃育勳律師
黃建復律師
被 上訴人 阮金匙
訴訟代理人 莊國明律師
柳慧謙律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國104 年3 月20日臺灣臺北地方法院102 年度訴字第4919號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之一部撤回，本院於104 年12月2 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。

原判決第二項所命給付「叁萬叁仟壹佰柒拾叁元」部分，減縮為「叁仟壹佰柒拾叁元」。

事實及理由

壹、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。

但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。

訴之撤回應以書狀為之。

但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第262條第1項、第2項定有明文，此規定並為第二審所準用，此觀同法第463條規定自明。

本件被上訴人於原審原併依民法第184條第1項前段、第179條規定，請求上訴人賠償其因自行僱工拆除上訴人擅自建造之水泥平台所支出之新臺幣（下同）30,000元拆除費用（見原審卷㈠第7 、175 頁、卷㈡第13頁），並經原審就此部分為上訴人敗訴之判決，嗣被上訴人於本院審理中，以書狀撤回此部分之請求，並得上訴人之同意（見本院卷第80、83頁），依上規定，被上訴人上開所為訴之一部撤回，已生效力。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：伊於民國64年間登記為坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（權利範圍為3964分之184 ，下稱系爭124 號土地），及其上同段149 建號建物（權利範圍全部，門牌號碼為臺北市○○區○○路00巷0 號，下稱149 號建物）之所有權人後，鄰地即同段112-2 地號土地（下稱112-2 號土地）上始興建門牌號碼為臺北市○○區○○路00巷00號地下樓建物（下稱系爭1914號建物），上訴人自94年9月19日因買賣取得系爭1914號建物所有權迄今，作為濟公慈善宮使用。

伊於101 年間為埋設廢水處理管線，向臺北市古亭地政事務所（下稱古亭地政）申請測量系爭124 號土地，在102 年6 月27日測量後，發現系爭1914號建物之水泥磚造樓梯一部（下稱系爭樓梯）及其上雨遮（下稱系爭雨遮）越界建築且無權占有系爭124 號土地，妨害伊及全體共有人使用，爰依民法第767條第1項前段、第821條、第179條規定提起本件訴訟，請求判命上訴人拆除上開系爭樓梯、雨遮，並返還無權占有系爭124 號土地部分，上訴人另應給付起訴前5 年即97年12月起至102 年11月止相當於租金之不當得利並加計法定遲延利息，及按年給付伊675 元至返還上開土地之日止等語（未繫屬本院部分，不予另贅）。

二、上訴人則以：依系爭1914號建物使用執照之圖說可知，該建物坐落之112-2 號土地之地界線，倘以該建物陽臺牆緣為基準，係在水平距離1.5 公尺處，而伊實測系爭樓梯寬度未達1.5 公尺，仍在土地地界線範圍內，並未占用系爭124 號土地，又上開使用執照圖說必係經調查地界線位置後所製作，可見古亭地政測設之圖根點有誤，且原審所為鑑定未參酌該使用執照竣工圖，致發生界址前後不一之情。

另依大法官釋字第374 號解釋意旨，伊於地籍圖重測公告期間屆滿確定後，就土地界址仍有疑義時，仍得提起民事訴訟請求法院依調查結果認定土地界址。

縱認伊確有越界建築情形，參酌系爭124 號土地位屬文山區郊區，附近無捷運等大眾運輸工具，亦未鄰近市場，被上訴人以申報地價10 %請求不當得利之租金顯屬過高等語置辯。

三、原審為被上訴人勝訴之判決，判命上訴人應將系爭樓梯、雨遮拆除，及將該部分合計4.77平方公尺之土地返還予被上訴人及其他全體共有人；

另應給付被上訴人33,173元及自102年12月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自102年12月1 日起至返還前述土地之日止，按年給付被上訴人675 元。

上訴人提起上訴，並聲明：㈠原判決除撤回部分外廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請駁回。

被上訴人則於本院撤回如壹、程序方面所述30,000元拆除費用之請求，並為答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項（見本院卷第41頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：㈠被上訴人為系爭124 地號土地共有人之一，權利範圍為184/3964，並為其上149 號建物所有權人，有土地暨建物登記第二類謄本可稽（見原審卷㈠第15至19頁、本院卷第56至60頁）。

㈡上訴人為112-2 號土地共有人之一，權利範圍為386/ 10000，且為其上系爭1914號建物所有權人，上訴人係於94年9 月19日購買系爭1914號建物，並於同年月28日以買賣為原因登記為所有權人，有土地暨建物登記第二類謄本為憑（見原審卷㈠第29頁、卷㈡第18頁）。

㈢被上訴人於101 年間聲請古亭地政測量，並於102 年6 月7日施測，有古亭地政土地複丈成果圖可參（見原審卷㈠第13頁）。

㈣臺北市政府地政局曾於102 年5 月28日為地籍調查界址測量，有地籍調查界址標示補正處理記載表可考（見同上卷第41頁）。

㈤149 號建物於64年9 月25日辦理第一次登記為被上訴人所有，有前述建物登記第二類謄本可查（見同上卷第19頁）。

㈥系爭1914號建物於69年核發建照，於69年4 月開工，70年12月竣工，有使用執照存根可稽（見同上卷第49頁）。

㈦系爭124 號土地及122-2 號土地曾於68年間重測，有臺北市木柵區地籍調查表可按（見同上卷第39、40頁）。

㈧兩造對於149 號建物之64使字第606 號使用執照圖說、系爭1914號建物之70使字2047號使用執照圖說不爭執（見同上卷第193 、194 頁）。

五、被上訴人主張其於64年間以買賣為原因登記為系爭124 號土地共有人之一，上訴人則為鄰地112-2 號土地上系爭1914號建物之所有權人，其於101 年間為埋設廢水處理管線聲請測量地界，始發現上訴人所有系爭1914號建物之系爭樓梯、雨遮越界建築而無權占有系爭124 號土地，爰依民法第767條第1項前段、第821條、第179條規定，請求上訴人拆除系爭樓梯、雨遮，並將無權占用之系爭124 號土地返還予其及全體共有人，另給付其起訴前5 年即97年12月起至102 年11月止相當於租金之不當得利並加計法定遲延利息，及按年給付伊675 元至返還上開土地之日止等語，上訴人固不爭執被上訴人就系爭124 號土地之所有權，惟否認系爭樓梯、雨遮占用系爭124 號土地，並以前詞置辯。

經查：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之；

各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。

㈡被上訴人主張上訴人所有系爭1914號建物之系爭樓梯、雨遮無權占有系爭124 號土地等語，經原審會同兩造並囑託內政部國土測繪中心測量鑑定結果，如原判決附圖（下稱附圖）所示乙部分（E ─B ─H--G--F--E）為系爭樓梯占有系爭124 號土地範圍，面積為2.46平方公尺；

如附圖所示丙部分（K ─N--M--L--K）則為系爭雨遮占用系爭124 號土地土地範圍，面積為4.32平方公尺，扣除重疊部分面積（即著黃色部分，K ─N--S--G--T--K ）2.01平方公尺，系爭樓梯、雨遮合計占有系爭124 號土地4.77平方公尺（計算式：2.46＋4.32－2.01＝4.77），有勘驗筆錄、內政部國土測繪中心103年6 月5 日測籍字第0000000000號函暨鑑定書、103 年7 月22日測籍字第0000000000號函暨補充鑑定書可稽（見原審卷㈠第86-88 、109-111 、140 、141 頁），又上訴人自認系爭樓梯、雨遮為其所有（見本院卷第41頁），且未能證明其占有系爭124 號土地有何正當權源，是被上訴人主張上訴人所有之系爭樓梯及雨遮越界無權占有系爭124 號土地之事實，堪認屬實。

㈢上訴人雖辯稱依臺北市建築管理工程處以103 年9 月29日北市都建使字第00000000000 號函暨所附之149 號建物、系爭1914號建物使用執照竣工圖所示，上開2 建物分別依系爭124 號土地、112-2 號土地之地界線退縮1.5 公尺防火巷後建築，而其自行測量系爭樓梯寬度未達1.5 公尺，仍在土地地界線範圍內，並未占用系爭124 號土地，上開使用執照圖說必係經調查地界線位置後所製作，可見古亭地政測設之圖根點有誤等語，惟查：⒈內政部國土測繪中心之測量鑑定，依前述鑑定書記載，該中心係採用精密電子測距經緯儀在系爭土地附近檢測古亭地政所測設之圖根點，經檢核無誤後，施測導線測量及布設圖根導線點，並經檢核閉合後，以圖根點及圖根導線點為基點，分別施測系爭土地及附近各界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同地籍圖比例尺1/500 ），然後依據古亭地政所保管之地籍圖、地籍調查表、圖解地籍圖數值化成果等資料，展繪本件有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後，測定於鑑測原圖上，做成1/500 之鑑定圖等情，有前述鑑定書可參（見原審卷㈠第110 頁）。

可知該中心鑑定時，所參考資料非僅地籍圖，尚有圖根點、地籍調查表等相關依據，且所據圖根點亦非僅侷限於系爭124 號土地、112-2 號土地上之圖根點，尚包含前揭土地附近之圖根點。

⒉上訴人雖以系爭1914號建物使用執照竣工圖辯稱系爭1914號建物係退縮1.5 公尺建築，而系爭樓梯實測未達1.5 公尺，未占有系爭124 號土地，可見古亭地政所設圖根點有誤，原審測量未參酌該竣工圖亦有瑕疵云云，惟依古亭地政103 年9 月17日北市古地測字第00000000000 號函所載，系爭1914號建物係申請人檢附70使字2047號使用執照及竣工平面圖申請建物第一次測量，該所依當時實施建築改良物所有權第一次登記，僅勘測建物位置免再勘測建物平面圖作業規定，依上開使用執照及竣工平面圖轉繪計算該建物平面圖等字（見原審卷㈠第189 頁），可知上訴人所持使用執照竣工圖非經古亭地政實際施測系爭1914號建物所得，是系爭1914號建物於竣工時是否確依該圖說建築，尚屬無從認定，此觀上述臺北市建築管理工程處以103 年9 月29日北市都建使字第00000000000 號函稱依上述使用執照竣工圖，系爭1914號建物係退縮1.5 公尺防火巷後建築，至於現況之地界為如何，仍應依地政單位測量為準等語即明（見同上卷第191 頁）。

況系爭樓梯、雨遮並未標示於上述使用執照竣工圖乙節，業據上訴人自認明確（見本院卷第41頁反面），益徵上述使用執照竣工圖內容與現況不符，自難據以證明古亭地政所設之圖根點有誤，亦無從以原審囑託內政部國土測繪中心所為測量鑑定未參考該竣工圖即認有瑕疵。

此外，上訴人復未能證明本件測量時所據圖根點有何錯誤存在，是上訴人此部分所辯，洵非可取。

㈣按不動產因經界不明或就經界有爭執者，當事人得依法提起不動產界線之訴；

另土地法第46條之1 至46條之3 規定之「地籍圖重測」，乃地政機關基於職權提供土地測量技術上之服務，將人民原有土地所有權之範圍，利用地籍調查及測量等方法，將其完整正確反映於地籍圖，應無增減人民私權之效力，故縱令相鄰土地所有權人於重新實施地籍測量時，均於地政機關通知之期限內到場指界，毫無爭議，地政機關依照規定已依其共同指定之界址重新實施地籍測量，則於測量結果公告期間內即令土地所有權人以指界錯誤為由，提出異議，測量結果於該公告期間屆滿後即行確定，地政機關應據以辦理土地標示變更登記，有爭執之土地所有權人尚得依法提起民事訴訟請求解決，法院仍應就兩造之爭執依調查證據之結果予以認定，以保障人民財產權及訴訟權，業據司法院大法官會議以釋字第三七四號解釋在案。

是則相鄰土地所有人間若就地籍圖所繪界線是否為土地之界址有爭執，就此界址所生之糾紛，自有提起確認界址之訴以資解決之必要。

本件上訴人雖辯稱依古亭地政103 年9 月17日北市古地測字第00000000000 號函可知該所鑑界時未參酌149 號建物、系爭1914號建物之使用執照竣工圖，致界址前後不一，原審竟執意採納其有爭議之界址作為判決依據，實有未合云云，然查：⒈系爭124 號、112-2 號土地係於68年間重測，112-2 號土地由當時之土地所有權人即訴外人張文堂、張文如及張江庭妹指界無誤，此重測結果經臺北市政府以69年6 月27日以府第一字第25991 號公告30日，公告期間自69年7 月1 日起至7月30日止，公告期滿無人提出異議，確定後始由該管轄地政事務所辦竣土地標示變更登記，有土地登記第二類謄本、臺北市政府地政局土地開發總隊函、臺北市木柵區地籍調查表可考（見原審卷㈡第15-22 頁），是上揭界址既經公告確定，原審囑託內政部國土測繪中心為測量鑑定以該界址為據，即難認有誤。

⒉上訴人持系爭1914號建物使用執照竣工圖辯稱上開鑑定所採圖根點或界址有誤，均因貳、五、㈢、⒉所示之理由，而難認可採，況依上開說明，如上訴人認系爭124 號、112-2 號土地間之界址仍有爭執，原應提起確認界址之訴以資解決，惟上訴人自承其迄未提起是項訴訟等語明確（見本院卷第104 頁反面），則上訴人空言兩造間土地界址有爭議云云，自難憑採。

㈤綜上，上訴人既無權占用系爭124 號土地，則被上訴人依前引規定訴請上訴人拆屋還地，即屬有據。

至上訴人於原審所為其與系爭124 號土地之全體共有人間存有默示分管契約，及倘系爭樓梯遭拆除，系爭1914號建物將形成袋地，其依民法第787條有鄰地通行權之抗辯，於上訴後均不再主張（見本院卷第83頁反面），本院自無再予審酌之必要，附此敘明。

六、被上訴人主張上訴人應就無權占有系爭124 號土地部分，依依民法第179條規定給付相當於租金之不當得利等語，亦為上訴人所否認。

經查：㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。

而無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會之通常觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。

本件上訴人所有之系爭樓梯、雨遮占有系爭124 號土地如附圖所示，面積依序為2.46平方公尺、4.32平方公尺，扣除重疊部分面積2.01平方公尺，系爭樓梯、雨遮合計占有系爭124 號土地4.77平方公尺，均無正當權源，已如前述，自係無法律上之原因而受利益，致被上訴人受有不能使用該土地之損害，依前揭說明，被上訴人自得請求上訴人就上開占用系爭124 號土地部分返還其相當於租金之利益，是被上訴人請求上訴人返還起訴前5 年即97年12月起至102年11月止，及自102年12月1 日起至返還系爭124 號土地占有部分之日止按年給付其相當於租金之利益，洵屬有據。

㈡次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10% 為限，土地法第97條第1項定有明文。

所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額，依該管縣市地政機關估定之價額，土地法施行法第25條亦有明文。

而法定地價，係土地所有人依該法規定所申報之地價，此觀土地法第148條規定自明。

又按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10% 最高額（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。

經查，系爭124 號土地坐落臺北市文山區興隆路4 段巷內，附近有木柵公園、游泳池，住宅林立，地處學區，鄰近高中、國中及小學有7 所之多，距離萬芳醫院、萬芳捷運站約1.6 公里，對外有多線公車等情，有google map街景圖、系爭124號土地周圍照片，且為上訴人所不爭執（見原審卷㈠第30、169-173 頁、本院卷第40頁反面、61-66 頁），堪信系爭124 號土地週邊交通及生活機能便利，且系爭土地於102 年度每平方公尺之申報地價為30,480元，較之公告現值136,000元低105,520 元，僅約公告現值22% ，顯然過低，暨其他社會經濟狀況等一切情事，認以系爭124 號土地申報總地價年息10% 計算相當於租金之利益，尚屬適當，上訴人空言以年息10%計算過高云云，要無可採。

㈢又系爭124 號土地申報地價於102 年1 月迄今為30,480元、99年1 月至101 年12月為28,720元、97年11月至99年1 月為26,960元，有土地登記第二類謄本、地價第二類謄本可參（見原審卷㈠第15頁、本院卷第56頁），再上訴人占用系爭124 號土地面積為4.77平方公尺，被上訴人所有權應有部分為184/3964，則依此計算，被上訴人得請求上訴人給付自97年11月起至102 年11月止共計5 年相當於租金之不當得利金額共3,173 元【計算式：｛（30480 ×4.77×10/100÷12×11）+ （28720 ×4.77×10/100÷12×36）+ （26960 ×4.77×10/100÷12×13）｝×184/3964＝3173，小數點以下四捨五入，下同】，另得請求上訴人自102 年12月1 日起至返還前開土地之日止，按月給付被上訴人相當於租金之不當得利675 元【計算式：30480 ×4.77×10 /100 ×184/3964＝675 】。

七、從而，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條及179 條規定，請求：㈠上訴人應將坐落系爭124 號土地上如附圖所示乙部分（E ─B ─H--G--F--E）面積為2.46平方公尺之系爭樓梯，及如附圖所示丙部分（K ─N--M--L--K）面積為4.32平方公尺之系爭雨遮拆除，並將上開占有面積合計（扣除重疊部分面積2.01平方公尺）4.77平方公尺之系爭124 號土地返還被上訴人及其他全體共有人；

㈡上訴人應給付被上訴人3,173 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102年12月10日（見原審卷㈠第34頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自102 年12月1 日起至返還前開土地之日止，按年給付被上訴人675 元，為有理由，應予准許。

是則原審判命上訴人如數給付（除撤回部分外），並依職權及上訴人之聲請，分別為宣告假執行、供擔保後免為假執行之諭知，於法並無違誤（未繫屬本院部分，不予另贅）。

上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

又因被上訴人於原審判決後撤回一部分之請求，爰減縮上訴人應給付之本金數額如主文第三項所示。

另本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，不再逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 陳清怡
法 官 范明達
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 24 日
書記官 江怡萱