臺灣高等法院民事-TPHV,104,上易,490,20151124,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第490號
上 訴 人 王純基
訴訟代理人 游朝義律師
被上訴人 張淑敏
訴訟代理人 劉坤棟
上列當事人間請求返還房屋事件，上訴人對於中華民國104年1月20日臺灣新北地方法院102年度訴字第3002號第一審判決提起上訴，並為上訴聲明之減縮，經本院於104年11月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人之上訴聲明為：㈠被上訴人應將坐落新北市○○區○○段00地號土地（重測前為洲子段洲子小段131-1地號，下稱系爭土地）、門牌號碼為新北市○○區○○路00號房屋之地下1層，如原判決附圖所示暫編地號29⑴地下1層、面積：71.32平方公尺、暫編地號29⑵外梯部分面積：4.94平方公尺，合計77.25平方公尺全部遷讓返還上訴人。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

嗣於本院減縮上訴聲明為：被上訴人應將坐落系爭土地上、門牌號碼為新北市○○區○○路00號房屋之地下1層，如原判決附圖所示暫編地號29⑴地下1層、面積：71.32平方公尺（下稱系爭建物，外梯部分除外）全部遷讓返還上訴人，核此係屬上訴聲明之減縮，經核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定，並無不合，自應准許。

二、上訴人主張：伊原為系爭土地之所有權人，前於民國70年5月16日由伊出資興建地上5層共25戶，地下1層共5戶之集合住宅公寓（下稱系爭公寓），伊雖曾變更起造人為14人，但此係為取得興建資金，始借用渠等名義擔任系爭公寓之起造人，但變更範圍限於「地上5層」，地下1層共5戶之原始起造人仍為伊，並未變更，故伊原始取得系爭建物之所有權。

系爭公寓於71年12月27日建築完成後，地上25戶編定門牌號碼為新北市○○區○○路00○00○00○00○00號1至5樓（下以號數、樓層稱之），已辦理建物第一次所有權登記，並取得系爭土地所有權應有部分各1/30，其陸續將地上25戶房屋分別移轉他人。

至於地下1層5戶，面積共375.04平方公尺，均有獨立進出門戶，室內有窗戶，通風良好，並分攤系爭土地所有權應有部分各1/30，係由伊保留所有權，並未出售，惟因當時承辦之地政士疏忽，漏未辦理系爭公寓地下1層房屋之保存登記，致伊僅取得地下一層5戶（含系爭建物在內）之土地所有權應有部分各1/30。

又系爭公寓74號1樓之所有人許焜原於99年2月23日向伊買受其占用之74號地下1層房屋，並辦理系爭土地應有部分1/30之過戶登記，伊留有系爭公寓66、68、70、72號地下1層4戶之土地持分4/30。

被上訴人為系爭公寓68號地上1、2層房屋（即五股區御史段341、342建號，原門牌為西雲路62號及62號之1，以下合稱68號房屋）及系爭土地應有部分1/15之所有權人，並未取得系爭建物所有權，惟被上訴人竟無權占有系爭建物，供其68號房屋營業備料及倉儲使用，致伊權益嚴重受損，爰依民法第767條第1項、第179條規定，請求被上訴人將系爭建物全部遷讓返還予伊等語。

原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應自坐落新北市○○區○○路00地號土地上，門牌號碼為新北市○○區○○路00號房屋（即五股區御史路331建號）之地下1樓，如原審判決書附圖所示暫編地號29⑴地下1層：71.32平方公尺（即系爭建物）全部遷讓返還上訴人（原判決駁回上訴人請求遷讓返還原判決附圖所示暫編地號29⑵外梯部分、面積：4.94平方公尺，並將堵塞之地下1樓通道回復原狀，及自90年10月17日起至遷讓返還系爭建物之日止，按月給付1萬2,000元部分，此部分因上訴人未上訴或減縮上訴聲明而告確定，並未繫屬本院，不另贅述）。

三、被上訴人則以：伊於78年間向前手陳良吉購屋，購買之範圍即為68號房屋及系爭建物，且持續繳納房屋稅，伊為系爭房屋之所有權人。

又系爭公寓建造之初，地下一層即如現狀已有砌牆分割，系爭建物並無單獨電源，有1個通往68號1樓房屋之室內梯，伊均從室內梯出入，另一通往公共區域的外梯，在其出口處之地面自始即以鐵板覆蓋，並由他人在其上堆置物品，伊從未由外梯出入等語，資為抗辯。

並為答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事項（見本院卷第142-143頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：

(一)坐落系爭土地之系爭公寓5棟，為地上5層（每棟5戶，共25戶）、地下1層（共5戶）之建物，於70年6月5日核發臺北縣（改制後為新北市，下同）政府70建字第1750號建造執照，70年6月10日申報開工，71年12月23日興建完成，71年12月27日取得臺北市政府71使字第2341號使用執照。

目前門牌號碼分別為新北市○○區○○路00○00○00○00○00號，各棟公寓均有地下一層，惟均未辦理所有權保存登記，亦未編定門牌。

(二)被上訴人於78年5月26日以買賣為由，取得系爭公寓68號1、2樓建物（目前建物登記謄本之門牌號碼仍為62號及62之1號）及其基地即系爭土地應有部分1/15之所有權。

又系爭建物為系爭公寓68號地下一層，面積為71.32平方公尺，目前由被上訴人占有使用中。

(三)上訴人現就系爭土地之應有部分仍登記為4/30，而就已辦理保存登記之系爭公寓地上建物25戶部分，並無所有權。

(四)上訴人目前仍以系爭土地共有人之身分，繳納系爭土地應有部分4/30之地價稅；

被上訴人依其為68號1樓房屋之所有權人，經稅捐機關核課使用系爭建物（即68號地下一層）之房屋稅，並繳納房屋稅。

(五)系爭土地於興建系爭公寓前，原登記為上訴人單獨所有（見原審卷一第139頁之土地登記簿）；

70年5月16日，上訴人與陳永岩、陳勇仁、邱楊秋綠、蘇共、劉哲人、簡昌賢、林阿年等8人，共同以起造人名義興建系爭公寓；

嗣於70年7月16日、71年7月19日分別辦理變更起造人，最後由上訴人與陳永岩等14人為共同起造人（見原審補字卷第16-29頁）。

上訴人於系爭公寓辦理建物所有權第一次登記時，取得當時門牌號碼為新北市○○區○○路00號1、2樓及14號5樓等三戶房屋，上訴人當時就系爭土地之應有部分為8/30。

(六)74號1樓建物所有人陳永岩（並無系爭土地持分）於85年5月23日以買賣為原因，將74號1樓建物所有權移轉登記予訴外人許焜原。

又上訴人於99年2月23日出賣系爭土地應有部分2/30予許焜原，並於99年3月4日完成移轉登記，上訴人系爭土地之應有部分剩餘30分之4。

五、本院得心證之理由：

(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。

是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。

又確認不動產所有權歸屬並請求返還之訴，應由原告提出確實證據，證明所有權歸屬於己，若原告不能為切當之證明，而依法院調查復不能得相當之憑信者，則無論被告能否舉出反證，及所舉反證是否可信均可不問（最高法院18年上字第1961號、19年上字第1039號民事判例參照）。

查上訴人主張系爭建物即原判決附圖29⑴所示68號地下一層為伊所有，遭被上訴人無權占有，請求被上訴人遷讓返還系爭建物云云。

惟被上訴人已否認上訴人為系爭建物之所有人，依照上開說明，應由上訴人就其主張為系爭建物所有人之事實，負舉證責任。

(二)上訴人雖主張系爭公寓係由伊單獨出資興建，目前就系爭公寓坐落之系爭土地仍有應有部分4/30，且74號1樓所有人許焜原曾向伊購買74號地下一層之土地持分1/30，足證系爭建物為伊所有云云。

惟查：⒈按房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權利，而獨立取得房屋所有權而言(最高法院69年度台上字第1581號裁判要旨參照)。

查系爭公寓5棟係於70年6月5日核發新北市政府70建字第1750號建造執照，70年6月10日申報開工，71年12月23日興建完成，71年12月27日取得臺北市政府71使字第2341號使用執照。

系爭公寓之地下一層（含系爭建物在內），均未辦理所有權保存登記，亦未編定門牌，此為兩造所是認（見不爭執事項㈠）。

又依卷附系爭土地登記謄本、土地所有權狀及系爭公寓建物登記謄本所示（見原審補字卷第10-11頁、原審卷一第92-121頁），僅有系爭公寓地上1樓至5樓之所有權登記資料，並無系爭公寓各棟地下1樓之所有權登記資料，自不得以上開土地登記資料所載上訴人就系爭土地應有部分仍有4/30，遽行推認系爭建物為上訴人所有。

又系爭公寓之建築物用途為「店舖、集合住宅」，各層用途分別係1樓為店舖、2樓至5樓為集合住宅，而地下層用途則為儲藏室等情，有系爭公寓建造執照申請書可稽（見原審補字卷第16頁），可見系爭公寓建築設計目的，地下1層僅附屬供儲藏物品之用，而非供作店舖或集合住宅。

且觀上開建照申請書所附起造人名冊、70年7月16日與71年7月19日之變更起造人申請書所附起造人名冊之記載，僅有系爭公寓各棟1樓至5樓之起造人名單，並未記載系爭公寓地下一層之起造人（見原審補字卷第17、24-28頁），故依上述建造執照申請書、變更起造人申請書所列起造人名冊，上訴人既非系爭公寓地下1樓之起造人，已無從認其已原始取得系爭公寓地下1層5戶（含系爭建物在內）之所有權。

⒉又按，建造執照固為行政上許可建築之文件，惟依建築法第70條第1項前段規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照；

又依土地登記規則第70條第1項規定，申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照。

故如無特別情事，建造執照上所載之起造人，恒為該建物所有權第一次登記之申請人亦即原始建築人，是法院於判孰為某建物之原始建築人時，仍不妨以建造執照為重要之證據方法（最高法院76年度台上字第524號、76年度台上字第1273號、76年度台上字第1558號裁判要旨參照）。

經查，系爭公寓係於70年5月16日由上訴人與陳永岩、陳勇仁、邱楊秋綠、蘇共、劉哲人、簡昌賢、林阿年等8人為共同起造人而申請建造執照（見原審補字卷第16-17頁）。

而70年7月16日申請變更原領70建字第1750號建造執照（下稱系爭建照）之起造人為上訴人、陳永岩、邱楊秋綠、劉哲人、簡謝霞、簡健發、林阿年等7人（見原審補字卷第24-26頁）。

71年7月19日再申請變更起造人為上訴人、陳永岩、黃雪華、邱楊秋綠、劉哲人、簡謝霞、吳貴春、簡健發、林縈姬、黃瑞月、黃泰安、林明鳳、王吳美惠、林秀美等14人（見原審補字卷第27-29頁），此為兩造所是認（見不爭執事項㈤）。

又依卷附使用執照申請書及所附起造人名冊、使用執照之內容（見原審補字卷第18-19頁、原審卷一第169-171頁），申請使用執照當時之起造人亦記載為王純基等14人等情無誤。

故依系爭公寓之建築執照申請書、變更起造人申請書、使用執照申請書、使用執照等資料，其上非但就系爭公寓地下一層之起造人未加記載，且系爭公寓及其地下室最後係上訴人與陳永岩等14人共同起造，上訴人自始即非系爭公寓（含地下室）之唯一起造人。

況證人即代書李英杰已於本院證稱：伊不知道系爭公寓合建案之實際出資興建人是否為王純基等語，自難為上訴人有利之認定，上訴人既未舉證證明系爭地下室係由其單獨出資興建，則上訴人主張其係系爭公寓地下室之唯一起造人，於系爭建物興建完成時即原始取得其所有權，為不可採。

⒊另按，申請建物所有權第一次登記，應提出建物平面圖、位置圖及使用執照。

且區分所有之建物申請登記時，如依其使用執照無法認定申請人之權利範圍及位置者，並應檢具全體起造人分配協議書。

69年3月1日修正施行之土地登記規則第70條第1項第1款規定甚明。

查依系爭公寓之使用執照，既無法認定地下1層5戶產權歸屬情形，依上開規定意旨，原則上應由全體起造人以分配協議決之。

又系爭公寓之地下1層5戶之面積共計375.04平方公尺，依上訴人提出全體起造人於72年1月5日簽訂之合建房屋分配協議書（下稱分配協議書），其上記載「立協議書人王純基等14人係經政府核准許可之起造人，在五股鄉洲子段洲子小段131-1地號土地上興建之房屋（台北縣政府工務局使用執照使字第2341號），茲同意依照原申請書許可建築之配置圖分配分別取得該建物之所有權（分配表填明於后），恐口無憑，特立此協議書為據。」

且其所附分配表已記載「地下層面積375.04平方公尺，權利範圍全部，分配給起造人陳永岩、黃雪華」等語明確（見原審卷一第186-189頁），可見上訴人並未分配取得系爭公寓地下1層5戶之產權甚明。

⒋至上訴人雖主張上開分配協議書，係由地政士李英杰勾結陳永岩、黃雪華所偽造，未經伊同意云云。

惟查，證人即代書李英杰已證述：上開分配協議書之分配表是上訴人拿給伊，拿來時分配表上面都已經寫好內容並蓋章，伊未偽造並盜刻14名起造人之印章；

上開分配協議書之用途是為了辦理建物第一次所有權登記，系爭公寓地下一層應該是根據建造執照與使用執照之記載，而未辦理第一次所有權保存登記，且伊辦完登記後，上訴人並未表示登記錯誤或漏未登記等語（見本院卷第144-145頁）。

衡以證人李英杰為專業代書，僅係依上訴人等提供之登記資料，受託辦理系爭公寓之建物第一次所有權登記，核與本件並無利害關係，應無故為虛偽證述之必要，所為上述證詞應屬可採。

況陳永岩、黃雪華倘有勾結李英杰偽造上開分配協議書，則上訴人既為系爭公寓合建案之主導者，倘有分配錯誤或漏未登記之情形，豈有可能時過多年後始於102年間起訴主張權利，核與常情有違。

是上訴人空言主張系爭分配協議書係偽造云云，俱未舉證以實其說，自無可取。

此外，起造人申辦建物所有權第一次登記，本無須提出上訴人與陳永岩合意終止耕地三七五租約之證明文件，且起造人未申辦地下1層之區分所有權第一次登記，亦非法所禁止，上訴人復未提出任何證據證明陳永岩、黃雪華曾申辦地下1層之所有權第一次登記而未獲准許之事實，自無從執地下1層迄未完成所有權第一次登記乙節，率爾推論上開分配協議書係屬偽造。

⒌系爭公寓地下一層雖未辦理建物所有權第一次登記將之登記為陳永岩、黃雪華所有，惟仍無從據以認定上訴人取得系爭公寓地下1層之所有權。

又依71年12月27日核發之系爭公寓使用執照上記載：「層棟戶數為5層、1棟、25戶，各層用途：1樓為店舖、2樓至5樓均為集合住宅，而地下層之用途為儲藏室」等語（見原審卷一第169-171頁），則系爭公寓既有66、68、70、72、74號共5棟，各棟均以地上1層至5層房屋數計算，合計25戶，是系爭公寓各棟地下1樓，因使用功能上並無獨立性，亦未編列門牌，則使用執照未將之列入獨立戶數計算，亦未辦理建物第一次所有權登記，即非法所不許。

另參酌上訴人提出地下層及一層之平面圖（見原審卷一第45至46頁）所示，系爭建物所在之地下1樓係由地上1樓之內部樓梯上、下相通，可見系爭公寓之建築設計目的，各棟地下1樓之用途為儲藏室，並提供地上1樓支配使用，且其樓梯位於地上1樓室內，從地下1樓樓梯上至地上1樓，仍在地上1樓之室內範圍，而非直接通往地上1樓外面之騎樓；

且68號房屋1樓為鐵工廠，系爭建物目前則堆放該工廠之物品，僅能由68號1樓房屋內部之室內梯出入，原與室外梯連結之部份，現況均為以水泥牆壁完全封閉，無法通行，雖經由前方另一鐵門可通行至樓梯間，然經開門入內查看，該處亦堆置雜物，通往1樓之樓梯，於1樓樓板處設有鐵門並為關閉之狀態，鐵板上方堆置雜物等情，亦經原審勘驗無誤，並有現場照片可稽（見原審卷一第58、59、61-64、211-218頁），是系爭公寓之公共樓梯間雖有樓梯可通往68號地下1樓，惟其入口處地面鋪以鐵板覆蓋，顯非供住戶通常出入之用，應僅係供68號2樓以上住戶緊急避難之用，平時則以鐵板等物品封閉，藉以阻擋2至5樓住戶進入系爭建物，系爭建物通常既僅有68號1樓之室內梯可供出入，難認有獨立之出入通道。

參以系爭建物並無獨立電源，而係由68號1樓房屋拉出電源使用等情，為上訴人所不爭（見原審卷二第41頁背面)。

另被上訴人為68號1樓房屋之所有權人，經稅捐機關核課使用系爭建物之房屋稅，按期繳納房屋稅迄今，亦為兩造所是認（見不爭執事項㈣），並有新北市政府稅捐稽徵處新莊分處103年11月24日北稅莊二字第0000000000號函附之房屋稅籍證明書在卷可稽（見原審卷二第23-24頁）。

堪認系爭建物不具有使用上之獨立性，不能單獨成為所有權之客體，因而未辦理建物第一次所有權登記甚明。

上訴人主張系爭建物有獨立之出入門戶，可為單獨使用之不動產，核與現況不符，難認系爭房屋具有單獨所有權並屬上訴人所有。

此外，證人李英杰亦證述：「（問：為何系爭公寓地下層未辦理第一次所有權保存登記？）我不知道，應該是根據建照跟使用執照之記載。」

等語（見本院卷第144頁）。

系爭公寓地下一層既因使用上不具獨立性，亦未編列門牌，而依當時有效之土地登記規則第73條規定，未就地下一層辦理建物第一次所有權登記，核與常情無違。

依建照申請書所附起造人名冊、變更起造人名冊及使用執照等資料，既無系爭公寓各棟地下1層起造人之登載，亦未辦理地下一層之建物第一次所有權登記，自難僅憑卷附土地登記資料所載，上訴人就系爭土地仍有應有部分4/30，推論上訴人即為系爭建物之所有權人。

⒍次按，土地與房屋之所有權各自獨立，其得喪變更應各自判斷；

所謂應有部分，係指對物之所有權抽象之成數，而非該物具體之某一部分，既不發生占有某物應有部分若干之問題，亦無從為某物應有部分若干之返還（最高法院73年度台上字第3388號判決要旨可參）。

上訴人雖主張伊於99年2月23日出售74號地下1樓予74號1樓所有人許焜原，並提出不動產買賣契約書為佐（見原審補字卷一第30-38頁），然觀該不動產買賣契約之買賣標的為系爭土地應有部分2/30，並無該74號地下1樓產權之相關記載，尚難依此認定上訴人為系爭建物之所有人。

又上訴人雖就系爭土地仍有應有部分4/30，但無地上建物之所有權，然上訴人先前原始取得系爭公寓3戶房屋，並陸續移轉為他人所有（見不爭執事項㈤），且系爭土地與坐落其上之系爭公寓各區分所有建物，既得各別作為物權標的物，並分屬不同之人所有，核此與系爭公寓地下1層之權利歸屬無必然關係，蓋因區分所有建物占有坐落基地之權源態樣本有多端，或基於租賃關係占有，或基於使用借貸等等，非必基於所有權能，故不能以上訴人仍持有系爭土地應有部分4/30，即推論其就系爭公寓仍有包括系爭建物在內之各棟地下1樓建物之所有權，更不得以其已無系爭公寓地上1至5樓各棟所有權，僅有系爭土地應有部分4/30為由，遽予推論系爭建物為其所有。

⒎末查，新北市五股區戶政事務所雖於71年12月23日以北縣○○○○0000號函核發五股鄉西雲路6至14號地上1樓至5樓之門號予上訴人，惟其上並無各棟地下1樓之門牌號碼之記載（見原審卷一第197頁）；

且系爭公寓興建完成時，依當時有效之臺灣省建築管理規則第13條規定，建築物申請新建者，申請使用執照應檢附門牌證明。

佐以系爭公寓使用執照所附之門牌對照表，其上所載起造人為陳永岩等14人無誤（見原審卷一第169-171頁），故上開新北市五股區戶政事務所函僅足以證明上訴人係為全體起造人利益，申請門牌編釘及門牌證明書，以備申請使用執照之需，自難以此認上訴人系爭公寓之唯一起造人，而原始取得系爭建物之所有權。

又新北市五股區鄉公所於71年12月22日核發之未損壞公共設施證明書（見本院卷第17頁），其上雖記載系爭公寓（建照字號：70字第1750號）之起造人為上訴人。

惟何人為系爭公寓之起造人仍應以建築執照之記載為準，而上訴人並非系爭公寓之唯一起造人，且系爭公寓地下一層並無起造人之記載，詳如前述。

故上訴人以上開未損壞公共設施證明書主張其已原始取得地下1層所有權云云，顯然無據。

⒏上訴人另主張其經新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）102年度偵字第16652號不起訴處分書認定為系爭建物所有權人云云，並提出上開不起訴處分書為證（見原審補字卷第38-40頁）。

惟按，檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效力（最高法院41年台上字第1307號判例意旨參照）。

查上訴人並未因出資興建而原始取得系爭建物之所有權，理由詳如前述。

上開不起訴處分書徒以上訴人為系爭土地之所有人，與其他起造人出資興建系爭公寓，遽謂「告訴人指稱其因出資興建建築物，而原始取得所有權，係當初辦理登記之地政士漏未辦建物所有權第一次登記等情，尚堪採信」云云，惟未具體說明其認定理由為何，已無可採，本院自不受其認定之拘束。

況新北地檢署檢察官主要係以竊佔罪之追訴權時效業已完成為由，而對於被上訴人等占有地下室之人為不起訴處分，自不得逕以上開不起訴處分書之記載，認定上訴人為系爭建物之所有權人，併此敘明。

六、綜上所述，上訴人主張其為系爭建物即原判決附圖編號29⑴所示68號地下1層之所有權人，因未能舉證以實其說，而無可採。

上訴既無法證明其為系爭建物之所有權人，則被上訴人占有系爭建物，即難認係侵奪上訴人之所有物，對於上訴人亦無不當得利可言。

從而，上訴人依民法第767條第1項、第179條規定，請求被上訴人遷讓返還系爭建物，為無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 張松鈞
法 官 陳章榮
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
書記官 吳欣彥