臺灣高等法院民事-TPHV,104,上更(一),115,20170523,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上更㈠字第115號
上 訴 人 為勝科技有限公司
法定代理人 錢思瑜
訴訟代理人 連阿長律師
複 代 理人 林莅薰律師
被 上 訴人 台北海洋技術學院
法定代理人 唐彥博
訴訟代理人 李漢中律師
複 代 理人 陳彥寧律師
詹義豪律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年4月19日臺灣臺北地方法院99年度訴字第1361號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，經最高法院第一次發回更審後並為訴之追加，本院於106年5月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

被上訴人應再給付上訴人新臺幣玖萬元，及自民國一百年八月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

上訴人追加之訴駁回。

第一（除確定部分外）、二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人負擔百分之三，餘由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。

經查，上訴人於原審起訴請求被上訴人應返還保證金，並賠償設備及裝潢費用損失、營業損失合計新臺幣（下同）346萬3,166元，及自起訴狀繕本送達之翌日即民國（下同）99年3月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見原審卷㈠第304頁、第48頁）。

原審判決被上訴人應給付上訴人3萬3,231元本息，並駁回上訴人其餘之訴（見本院前審卷第2頁）。

上訴人就敗訴中之311萬1,234元本息提起上訴，並就利息請求減縮自原審民事擴張聲明暨準備㈧狀送達之翌日即100年8月17日（上開書狀於100年8月16日送達，見原審卷㈠第304頁）起至清償日止，按年息百分之5計算（見本院前審卷第260頁反面、第262頁），核屬減縮應受判決事項之聲明。

嗣上訴人於本院審理時，追加請求其所受營業損失8萬4,658元本息設備及裝潢費用損失8萬3,905元本息（見本院卷第21至24、43至45、127頁），其請求之基礎事實同一。

是則上訴人上開訴之減縮及追加，均與上開民事訴訟法規定相符，應予准許。

二、按於第二審不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。

此觀民事訴訟法第463條準用第256條規定自明。

查，上訴人於原審主張被上訴人97年8月15日終止兩造簽訂福利社暨餐廳委託經營契約書（下稱系爭契約）係不合法，伊於99年9月14日合法終止系爭契約（見原審卷㈡第54頁），被上訴人應依系爭契約第5條第2款、民法第179條、第263條準用第260條、第226條第1項規定（本院認上訴人原審主張之請求權基礎不明確，經行使闡明權後，上訴人為上開請求權基礎之主張，見本院卷第127頁反面至第128頁反面），返還保證金，並賠償設備及裝潢費用損失、營業損失。

嗣上訴人於本院審理時，就其請求金額，主張倘系爭契約於99年7月31日因期限屆滿而終止，被上訴人亦應依系爭契約第5條第2款、民法第179條、第226條第1項規定，返還保證金，並賠償設備及裝潢費用損失、營業損失等語（見本院卷第157頁正、反面），核屬不變更訴訟標的補充法律上之陳述，非為訴之變更或追加，併此敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：兩造於96年9月17日簽訂系爭契約，由伊於該日至99年7月31日止，承辦被上訴人士林校區（下稱士林校區）學生餐廳、福利社勞務，約定伊應按月給付場地維護費每月9萬元、寒暑假期間減半收取，及提供履約保證金27萬元，並訂立附約約定給與回饋金30萬元。

被上訴人於97年8月6日邀同伊商討經營事項（下稱系爭協商會議），片面要求伊應於同年月11日前繳交回饋金30萬元及付清同年7、8月份之場地維護費9萬元，合計39萬元，並提交相關工作人員體檢、衛生改善報告書，且隨即於97年8月15日以該校海總字第0970004384號函終止系爭契約（下稱系爭終止契約函）。

惟被上訴人終止系爭契約並非合法，不生終止效力，其竟自97年8月16日起禁止伊之工作人員進入士林校區營業，顯屬違約，致伊自97年8月16日起至99年7月31日止，受有經營收益131萬8,549元（其中8萬4,658元乃本院追加金額）之損失。

伊已於原審99年9月14日準備書狀終止系爭契約，被上訴人即應依系爭契約第5條第2款、民法第179條、第263條準用第260條、第226條第1項規定，返還保證金27萬元、賠償伊所受設備及裝潢費用172萬4,479元（其中8萬3,905元係本院追加金額）及上開營業損失，合計331萬3,028元。

倘認系爭契約於99年7月31日因期限屆滿而終止，被上訴人亦應依系爭契約第5條第2款、民法第179條、第226條第1項規定，返還保證金及賠償伊上開損失合計331萬3,028元。

為此，爰依上開規定，提起本件訴訟，求為命被上訴人應給付331萬3,028元本息之判決【上訴人原審起訴請求被上訴人應給付伊346萬3,166元本息，原審判命被上訴人應給付上訴人97年8月28日至97年9月15日之營業損失3萬3,231元本息，並駁回上訴人其餘請求。

上訴人就敗訴中之311萬1,234元（即保證金27萬元、設備及裝潢費用損失164萬0,574元〈即：172萬4,479元－8萬3,905元＝164萬0,574元〉、營業損失120萬0,660元〈即：131萬8,549元－3萬3,231元－8萬3,905元＝120萬0,660元〉，合計311萬1,234元）本息提起上訴（見本院前審卷第260頁反面），並減縮利息之請求（見上開壹、一），上訴人其餘敗訴部分及被上訴人就原審判決命其給付部分，均未據渠等分別聲明不服，已告確定】。

並上訴及減縮、追加聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。

㈡被上訴人應再給付上訴人311萬1,234元，及自100年8月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，8萬4,658元暨自105年1月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，8萬3,905元暨自105年3月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（上開8萬4,658元本息及8萬3,905元本息部分，為訴之追加）。

二、被上訴人則以：上訴人未於96學年度結束即97年7月31日前繳納回饋金30萬元，又未按時繳納97年7、8月份之場地維護費及水電費，已違反系爭契約附約及第2、6條約定。

又上訴人遲至97年4月10日始繳送工作人員名單，且未於簽訂系爭契約後1個月內造具工作人員名冊、體檢表及派駐負責人經食品相關訓練等資料送交被上訴人，亦違反系爭契約第7條第2款約定。

伊於系爭協商會議催告上訴人應於97年8月11日上午10時前繳納所欠款項、改善補正上開文件資料，然上訴人屆期並未繳納款項與為任何改善行為，伊於97年8月15日依系爭契約第20條約定，以系爭終止契約函通知上訴人終止契約，並無不合，則上訴人請求伊賠償營業損失，即無理由。

況上訴人已有前揭違約事由，依系爭契約第5條第2款後段意旨，伊自得沒收保證金27萬元而毋庸返還。

再者，依系爭契約第11條約定，上訴人本不得請求返還裝潢設備，且伊係因上訴人違約而終止系爭契約，上訴人亦不得請求設備及裝潢費用損失。

縱認上訴人可請求伊賠償營業損失，惟上訴人僅受有1個月之營業損失，且金額應以每月租金收入29萬1,500元之百分之8計算（即2萬3,320元）始為適宜等語，資為置辯。

並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

三、兩造不爭執事項（見本院卷第107頁反面、本院前審卷第292頁正反面，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：㈠兩造於96年9月17日簽訂系爭契約，約定由上訴人自96年9月17日起至99年7月31日止（系爭契約第1條），經營被上訴人士林校區之學生餐廳及福利社，上訴人則應於每月5日前繳交場地維護費9萬元，於每年1、2月份及7、8月份寒暑假期間則減半繳納（系爭契約第2條），簽訂契約時應繳納保證金27萬元（系爭契約第5條），於收到被上訴人通知後7日內至被上訴人出納組繳納所使用之水電費（系爭契約第6條）。

此外，上訴人應於簽約後1個月內造具工作人員名冊，至指定之醫院體檢，凡罹患所約定疾病者不得雇用，廚師並應具備丙級以上證照，另造具負責人、工作人員之學經歷名冊送被上訴人審核（系爭契約第7條第1至4項）。

有系爭契約為證（見原審卷㈠第7至15頁）。

㈡兩造於96年9月17日訂立附約，約定上訴人應於第1年學年（即96學年度）結束前給付被上訴人30萬元回饋金，有系爭契約附約為證（見原審卷㈠第150頁）。

㈢被上訴人於97學年結束後，邀同上訴人所提工作人員名冊內職稱為「管理中心」者王明威、上訴人法定代理人錢思瑜之弟錢葉青，於97年8月6日在被上訴人行政大樓3樓召開系爭協商會議，被上訴人於會議中催告上訴人應於97年8月11日上午10時前繳納回饋金30萬元及97年7月、8月份之場地維護費合計9萬元，有系爭協商會議紀錄為證（見本院卷第66頁）。

㈣被上訴人因上訴人未依系爭協商會議意旨，於97年8月11日上午10時繳納回饋金30萬元及97年7月、8月份之場地維護費9萬元，於97年8月15日以系爭終止契約函通知上訴人系爭契約於97年8月11日終止（查該函內雖係使用「解除」用語，然系爭契約為繼續性之承攬契約，該函所載「解除」應為「終止」之誤載，此為兩造所不爭執，見本院前審卷第260頁反面至第261頁正面），上訴人於97年8月16日收受系爭終止契約函，並於97年8月28日函復被上訴人否認被上訴人之終止權，並寄送上訴人開立、上海商業儲蓄銀行忠孝分行、票號CHA0000000號、面額39萬元支票（下稱系爭39萬元支票），以繳納回饋金30萬元及97年7月、8月份之場地維護費9萬元。

有系爭終止契約函、中華郵政掛號郵件收件回執、眾鼎法律事務所97年8月28日（97）生法字地0046號函為證（見原審卷㈠第24至27、178頁）。

㈤被上訴人於97年9月5日以海總字第0970004791號函知上訴人，以上訴人經被上訴人評定其無法依約達到預期之任務為由，終止系爭契約，並退還系爭39萬元支票。

有被上訴人97年9月5日海總字第0970004791號函為證（見原審卷㈠第28至30頁）。

四、上訴人主張：被上訴人以系爭終止契約函終止系爭契約為不合法，且被上訴人自97年8月16日起禁止伊工作人員進入士林校區營業，顯屬違約，伊已於99年9月間以書狀終止系爭契約，被上訴人即應依系爭契約第5條第2款、民法第179條、第263條準用第260條、第226條第1項規定，返還保證金27萬元，賠償伊所受設備及裝潢費用172萬4,479元，並再賠償伊營業損失128萬5,318元（即伊所受之營業損失131萬8,549元，扣除原審判命被上訴人給付3萬3,231元後，為128萬5,318元），合計327萬9,797元本息；

倘認系爭契約於99年7月31日因期限屆滿而終止，被上訴人亦應依系爭契約第5條第2款、民法第179條、第226條第1項規定，返還保證金及賠償伊上開損失合計327萬9,797元本息等情，為被上訴人否認，並以前詞置辯。

是本件應審酌者在於：㈠被上訴人於97年8月15日以系爭終止契約函向上訴人為終止系爭契約之意思表示，是否有效？㈡上訴人請求被上訴人返還保證金27萬元，並賠償伊所受設備及裝潢費用172萬4,479元，及再賠償伊營業損失128萬5,318元，合計327萬9,797元本息，有無理由？爰析述如下。

五、就被上訴人於97年8月15日以系爭終止契約函向上訴人為終止系爭契約之意思表示，是否有效部分：㈠按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，資以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平（參照最高法院104年度台上字第2073號判決意旨）。

㈡經查，系爭契約首載上訴人受託承辦被上訴人學生餐廳及福利社勞務，供應師生餐食及日常用品，並於系爭契約第20條約定：「契約有效期限內，甲方（即被上訴人）如認為乙方（即上訴人）未能達到預期任務時，得隨時終止本契約，乙方如有特殊原因無法繼續承包時，亦可於中途終止本契約，惟雙方均應於一個月前以書面向對方提出終止契約之要求。

」等語（見原審卷㈠第8、13頁）。

由系爭契約第20條將被上訴人認上訴人未能達到預期任務，及上訴人認其無法繼續承包，同列為終止系爭契約之事由觀之，可知系爭契約第20條所謂「乙方（即上訴人）未能達成預期任務」者，係指被上訴人認上訴人無法依系爭契約意旨達成系爭契約預期目的即供應師生餐食及日常用品時，上訴人始得依系爭契約第20條約定終止系爭契約，其理自明。

㈢次查：⒈依系爭契約第2條、第7條約定意旨，上訴人應於每月5日前向被上訴人繳交場地維護費9萬元，寒暑假期間（即每年7、8、1、2月）減半繳納，並應於簽約後1個月內造具工作人員名冊，且工作人員應至指定醫院體檢，並將體檢表送被上訴人審查，且依系爭契約附約約定，上訴人應於96學年度結束（即97年7月31日）前繳納回饋金30萬元等節，為兩造所不爭執（見上開三、㈠、㈡）。

而上訴人自96年9月17日起已經營該餐廳、福利社近1年，迄96學年度結束後上訴人仍未繳納回饋金30萬元，且積欠97年7、8月份之場地維護費合計9萬元，上訴人除於97年4月10日提供工作人員名冊外（見原審卷㈠第158至159頁），迄未向被上訴人提出體檢報告資料（此為上訴人所不爭執，見本院卷第208頁反面）。

被上訴人乃於97年8月6日邀同上訴人召開系爭協商會議，催告上訴人應於97年8月11日前上午10時前繳納回饋金30萬元、97年7、8月之場地維護費（含水電費），有系爭協商會議紀錄可稽（見本院卷第66頁）。

上訴人不爭執其並未於97年8月11日前繳納回饋金30萬元及7、8月份場地維護費（含水電費）。

是則上訴人既未依系爭契約約定意旨，提出工作人員體檢報告資料，未於97年7月31日前繳納回饋金30萬元，於97年7月5日、8月5日前分別繳納場地維護費，復未依被上訴人系爭協商會議催告意旨，於97年8月11日前繳納回饋金30萬元、場地維護費（含水電費）完畢，顯然與系爭契約約定相違，則被上訴人所辯上訴人有前開違約事由，即非無據。

⒉上訴人固主張：被上訴人召開系爭協商會議，並未通知伊法定代理人到場，以上訴人名義出席之人並非得代表上訴人，被上訴人催告上訴人繳納回饋金、場地維護費、改善事項等不生效力云云。

惟查，觀諸系爭協商會議記錄，係由被上訴人之總務長擔任主席，由張明義、郭正中為被上訴人方之參加人員，上訴人方則由錢葉青、王明威等人代表出席；

被上訴人於系爭協商會議表示：上訴人96學年度回饋金30萬元未繳納，97年7、8月份場地維護費未繳納，97年7、8月份水電費未繳納；

上訴人則表示：請求減免年度回饋金，場地維護費減為八個月，並願繼續經營等語（見本院卷第66頁），並於系爭協商會議提出蓋有上訴人及其法定代理人印章之說明函（見本院卷第67頁正、反面）。

上訴人對於上開說明函所蓋上訴人及其法定代理人印章形式上真正不爭執（見（見本院卷第74、124頁），雖主張上開印章係遭他人盜蓋云云，惟未據舉證以實其說，依民事訴訟法第277條及第358條規定意旨，即應推定上開說明函為真正（參照最高法院86年度台上字第717號、83年度台上字第1382號裁判意旨）。

上開說明函既係由上訴人蓋印出具，且細繹上開說明函內容，核與前述上訴人方代表於系爭協商會議陳述內容大致相符，況上訴人於系爭協商會議後，於97年8月28日委請眾鼎法律事務所發（97）生法字第46號函與被上訴人時，亦明確稱：「……，97年8月6日海洋學院邀本人討論業務經營之道，本人因故無法到場，委請員工錢葉青、王明威與會協調海洋學院回饋金數額之爭議，……」等語（見原審卷㈠第25頁），再徵以王明威為上訴人所提出工作人員名冊中列名第一位、職稱為「管理中心」之人（見原審卷㈠第155頁），且係上訴人繳納96年12月份、97年1-6月份之水電費時在收據上簽名者（見原審卷㈠第154頁），而兩造亦不爭執錢葉青為上訴人法定代理人之胞弟（見本院卷第124頁），足徵上訴人確委由王明威、錢葉青出席系爭協商會議至明，則被上訴人對王明威、錢葉青催告繳納費用及提出相關資料，自生催告上訴人之效力。

證人王明威雖證：系爭協商會議時，因錢葉青在現場伊才一起去，會議內容為何不記得、並不代表上訴人，也不清楚為何召開該次會議，至於在前開水電收據上簽名，係因受錢葉青之託所為，其並非上訴人之駐校管理云云（見本院前審卷第145頁反面至第147頁），然王明威所述顯然與前開上訴人所提出之營業現場工作人員名冊上記載不符，更何況，倘王明威、錢葉青並非得代表上訴人之人者，何以上訴人於97年8月15日收受系爭終止契約函，並知悉錢葉青、王明威代表上訴人出席系爭協商會議後（參系爭終止契約函說明欄第一項，見原審卷㈠第24頁），仍於上開97年8月28日律師函明載王明威、錢葉青為其員工？顯見王明威上開證述，係事後配合上訴人所為迴護之詞，並不可採，不足為上訴人有利之認定。

是則上訴人否認受催告云云，誠屬無理，自非足取。

㈣又查，系爭契約第20條約定：契約有效期限內，被上訴人如認為上訴人未能達到預期任務時，得隨時終止本契約，惟應於一個月前以書面向上訴人提出終止契約之要求（見原審卷㈠第13頁）。

又系爭契約第2條、第6條分別就上訴人逾期未繳場地維護費、水電費，約定：被上訴人有權暫停上訴人繼續營業，直至費用繳清為止；

第12條至第14條分列食物品質管理、清潔衛生及人員管理方面關涉未達標準，均約定：「第一次警告並應立即改進，且甲方（指被上訴人）得依本契約第31條約定處罰之」；

第31條關於罰則，約定：「違反本契約之所有條款規定者，依下列方式處理：(一)初犯者，施予口頭警告，並要求立即改善缺失。

(二)累犯者，第二次罰款一萬元，……每再發現一次罰款倍增之，每單項罰款以十萬元為上限。

……」等語（見原審卷㈠第8至14頁）。

就既約定依系爭契約第31條約定處理，足知上開條款之違反，並非系爭契約第20條所定被上訴人得隨時終止契約之「上訴人未能達到預期任務」事由。

另兩造間有關回鐀金之系爭契約附約，亦未約定上訴人未依期給付回鐀金時，被上訴人得依系爭契約第20條終止契約（見原審卷㈠第150頁）。

參諸系爭契約前言記載：上訴人承辦被上訴人學生餐廳及福利福勞務，供應被上訴人師生餐食及日常用品，經雙方協議訂立本契約（見原審卷㈠第8頁），可認系爭契約第20條約定之「上訴人未能達到預期任務」事由，應係指未能達成供應被上訴人師生餐食及日常用品之任務。

準此，被上訴人應不得以上訴人未依期繳納回鐀金及場地維護費為由，逕依系爭契約第20條約定終止系爭契約。

而「被上訴人係依系爭契約第20條終止契約」、「解約依據是上訴人沒有依照97年8月6日會議結論繳清回饋金30萬元及場地維護費9萬元」、「（系爭契約第20條載明應於一個月前通知，被上訴人有無在97年8月15日前一個月為通知？）沒有通知」、「依（該解約函）核其內容，似不符系爭契約第20條之規定」等情，已據被上訴人陳明在卷（見原審卷㈡第36頁、本院前審卷第170頁正背面），被上訴人既未於一個月前以書面通知上訴人，且就非屬契約第20條約定「上訴人未能達到預期任務」之事由，依系爭契約第20條約定終止契約，其終止自不生效力。

被上訴人雖辯稱：上訴人未依系爭協商會議意旨，於97年8月11日上午10時至被上訴人處簡報下學年之經營策略及規劃方針，可認上訴人未能達到預期任務，其依系爭終止契約函終止契約，符合系爭契約第20條約定云云。

上訴人雖亦不爭執其未依系爭協商會議意旨提出經營策略及規劃方針，惟此核屬系爭契約第33條「本件爭契約執行半年後，乙方（即上訴人）得提出改善規劃方案送甲方（即被上訴人）審查」約定之範疇，既約定上訴人「得」提出而非「應」提出，則被上訴人可否以上訴人未提出改善規劃方案，而逕予終止契約，即有可議。

況被上訴人亦未能說明及舉證上訴人未提出經營策略及規劃方針與無法達到系爭契約預期任務間有何因果關係，則其主張據此依契約系爭第20條約定終止系爭契約，亦非可採。

㈤綜上，被上訴人於97年8月15日以系爭終止契約函向上訴人為終止系爭契約之意思表示，不符系爭契約第20條約定，不生終止契約之效力，應堪認定。

六、就上訴人請求被上訴人返還保證金27萬元，並賠償伊設備及裝潢費用172萬4,479元，及再賠償伊營業損失128萬5,3 18元，合計327萬9,797元本息，有無理由部分：㈠經查，系爭契約有效期限為96年9月17日至99年7月31日（參系爭契約第1條，見原審卷㈠第8頁），而被上訴人97年8月15日以系爭終止契約函終止契約既不合法，則系爭契約於99年7月31日即因期限屆至而終止，應堪認定。

上訴人主張：系爭契約期限雖至99年7月31日，惟斯時被上訴人尚未與下一家廠商簽約，依系爭契約第27條約定意旨，系爭契約關係仍為存續，伊自可於99年9月14日以準備書狀終止系爭契約云云。

惟系爭契約第27條約定：「契約結束後，於下一家廠商簽約前，乙方（即上訴人）有義務繼續供餐飲服務。

期間內所有之清潔衛生及器具保養，悉依本契約內容執行，寒暑假、例假日尚需每日固定指派人員供餐及做器具保養清潔工作。」

（見原審卷㈠第14頁），乃係慮及系爭契約終止之日與被上訴人與下一家簽約簽約之日倘有落差，會造成被上訴人餐廳無法連續供應師生餐食而生困擾，始約定。

上訴人於系爭契約終止後，仍有繼續供餐飲服務之義務，尚不得據此主張延展系爭契約期限。

因此，系爭契約既已於99年7月31日因期限屆至而終止，則上訴人於系爭契約終止後再於99年9月14日以準備書狀終止系爭契約（見原審卷㈠第84、89頁、本院前審卷第215頁），亦不得認系爭契約斯時始終止。

又系爭契約既已於99年7月31日因期限屆至而終止，則就上訴人各項請求有無理由部分，分述如下。

㈡保證金27萬元部分：⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。

違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。

民法第250條定有明文。

是則，違約金謂當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，並依其性質不同，分有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同；

前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額；

後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償；

當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之（最高法院86年度台上字第1620號判決參照）。

次按違約金之約定，不問其作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，均有上開規定之適用（最高法院50年台抗字第55號判例意旨參照）。

又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限（最高法院93年度台上字第909號裁判意旨參照），又違約金之約定倘係過高，法院得依職權酌減之，此觀之民法第252條規定自明（最高法院91年度台簡抗字第9號裁判意旨參照）。

⒉依系爭契約第5條約定：「保證金給付：㈠乙方（即上訴人）為保證本契約之履行，須於本契約簽訂之同時繳交履約保證金新台幣貳拾柒萬元整。

㈡保證金退還：於契約期滿時，乙方將房屋及設備交還方甲點收無誤，並經扣除應付之賠償及罰款後，保證金無息退還，如有不足乙方須補足。

如乙方係因違約或片面中途不履行契約，甲方（即被上訴人）得沒收全部保證金，乙方不得異議。」

、第31條第3款規定：「㈢情節重大或逾期不改善者，得終止契約，並沒入保證金。

」（原審卷㈠第8、14頁），足見上訴人繳交27萬元保證金之目的，係在擔保契約之履行，且由上述保證金退還及沒入等約定文義觀之，可知上訴人繳交27萬元保證金即具有違約金之性質，堪以認定。

⒊查，上訴人已繳交保證金27萬元，而系爭契約已於99年7月31日因期限屆至而終止，則上訴人依系爭契約第5條第2款前段規定，請求被上訴人返還保證金，即非無據。

系爭契約第5條第2款前段雖約定被上訴人返還之保證金，應扣除上訴人應付之賠償及罰款，惟兩造於97年9月23日開會並未對被上訴人應返還之保證金數額（含應扣除之賠償及罰款部分）達成協議（見原審卷㈠第190至193、194至195頁），為兩造所不爭執（見本院卷第209頁），而水電費及場地維護費性質上非屬賠償或罰款，被上訴人所辯該27萬元應扣除97年7月之水電費及場地維護費4萬5千元云云，即無可採。

其次，上訴人未依系爭契約及附約約定，並依被上訴人系爭協商會議催告意旨，提出工作人員體檢報告資料，亦未於97年7月31日前繳納回饋金30萬元，於97年7月5日、8月5日前分別繳納場地維護費，已如前述（見上開五、㈢、⒈，五、㈣），可認上訴人已有系爭契約第5條第2款後段約定之違約情事，則被上訴人依系爭契約第5條第2款後段、第31條第3款後段規定沒入保證金，即非無理。

本院審酌系爭保證金係擔保上訴人於系爭契約近3年（即96年9月17日至99年7月31日，見原審卷㈠第8頁）之期限內，能依約履行系爭契約，而上訴人自96年9月17日簽訂系爭契約之日起，至被上訴人於97年8月16日禁止上訴人人員進入士林校區止（兩造就此部分事實並未爭執），已履行系爭契約近1年，復佐以上訴人之違約情狀及被上訴人可能所受其他損失等一切情事，本院認被上訴人以沒入保證金27萬元茲為上訴人違約之違約金，核屬過高，爰依職權依上訴人已履行系爭契約之比例酌減至18萬元，始為適當。

則上訴人依系爭契約第5條第2款約定，請求被上訴人返還保證金9萬元（即：27萬元－18萬元＝9萬元），為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

至被上訴人沒入保證金18萬元係依系爭契約第5條第2款後段約定，而有法律上之原因，則上訴人依民法第179條規定請求被上訴人返還保證金，亦屬無由，不應准許。

㈢設備及裝潢費用損失172萬4,479元、營業損失128萬5,318元部分：⒈依系爭契約第11條第4款約定：「因業務之需要，由乙方（即上訴人）在承租期間內所有建置之設備，於契約屆滿（或因故）解約後無條件全數轉移給甲方（即被上訴人），乙方不得提出異議及要求補償。」

（見原審卷㈠第10頁），因此上訴人為履行系爭契約所施設之設備及裝潢，於契約期滿後即悉歸被上訴人所有。

而系爭契約既於99年7月31日因期間屆滿而終止，關於餐廳建置設備依上開約定即應移轉與被上訴人所有，則上訴人請求被上訴人賠償設備及裝潢費用損失172萬4,479元，即屬無據，不應准許。

⒉次系爭契約第2條、第6條分別就上訴人逾期未繳場地維護費、水電費，約定：被上訴人有權暫停上訴人繼續營業，直至費用繳清為止，又系爭契約第7條第2項後段約定，上訴人若未依約定繳交工作人員體檢報告予被上訴人，被上訴人得要求停止營業，不得異議（見原審卷㈠第8頁正、反面）。

查，上訴人未依系爭契約約定，並依被上訴人系爭協商會議催告意旨，於97年8月11日前繳納場地維護費及水電費，且迄未提出工作人員體檢報告資料，已如前述，則被上訴人以97年9月5日函依上開約定要求上訴人停止營業（見原審卷㈠第28至30頁、本院前審卷第170頁），自97年8月16日禁止上訴人之工作人員進入士林校區履行系爭契約（兩造就此部分事實並未爭執），即屬有據。

雖上訴人曾於97年8月28日函附系爭39萬元支票支付其欠繳之回饋金及場地維護費（含水電費，見原審卷㈠第25至27頁），經被上訴人退還（見原審卷㈠第28至30頁），惟上訴人迄未提出工作人員體檢報告（見本院卷第208頁反面），被上訴人仍得依系爭契約第7條第2項後段約定停止上訴人營業，則上訴人自97年8月16日起不能進入士林校區而不能履行系爭契約，即非因可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人依民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償設備及裝潢費用損失172萬4,479元、營業損失128萬5,318元，均無理由，不應准許。

上訴人此部分請求既無理由，其聲請傳喚證人王明威以證明每月營業損失數額乙節（見本院卷第122頁），即無再予傳喚之必要，併此敘明。

七、從而，上訴人依系爭契約第5條第2款約定，請求被上訴人返還保證金9萬元，及自原審民事擴張聲明暨準備㈧狀送達之翌日即100年8月17日（上開書狀於100年8月16日送達，見原審卷㈠第304頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。

又此部分所命被上訴人給付金額未逾150萬元，不得上訴最高法院，經本院判決即告確定，上訴人就此部分所為假執行之聲請，即無必要，原審駁回該部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，即無不合。

關於原審判決（除確定部分外）駁回上開不應准許部分（即請求被上訴人給付保證金18萬元本息、設備及裝潢損失164萬0,574元本息、營業損失120萬0,660元本息部分），所為上訴人敗訴之判決，核無不當，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並為訴之追加（即上訴人請求被上訴人給付設備及裝潢損失8萬3,905元本息、營業損失8萬4,658元本息部分），均無理由，應駁回其上訴及追加之訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 張松鈞
法 官 陳心婷
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
書記官 陳珮茹
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。