臺灣高等法院民事-TPHV,104,上,241,20151222,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上字第241號
上 訴 人 劉李弘麗
劉清榮
劉珮玲
共 同
訴訟代理人 劉秉鈞律師
複 代理人 許文哲律師
被 上訴 人 劉文健
劉潤明
劉潤德
許劉瓊英
許劉瓊瑜
劉瓊瑩
劉清秀
共 同
訴訟代理人 陳雅萍律師
上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國103年12月9日臺灣基隆地方法院102年度訴字第280號第一審判決提起上訴，本院於104年12月1日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人劉李弘麗、劉清榮、劉珮玲連帶給付被上訴人劉潤明超過新臺幣貳拾壹萬捌仟柒佰伍拾元本息部分，及訴訟費用之裁判廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人劉潤明在第一審之訴駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人劉潤明負擔。

事實與理由

一、本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、被上訴人主張：訴外人劉木生（下稱劉木生）於民國83年8月8日與訴外人劉文朝提供渠等所有坐落基隆市信義區深澳坑段深澳坑小段109、108-1、108-4、105、105-3、105-4地號土地(下稱系爭土地)與訴外人仟野建設有限公司(下稱仟野公司)合作興建房屋，雙方並定有合建分售契約書(下稱系爭契約)。

嗣劉木生於86年11月19日死亡，系爭契約之權利義務依法由劉木生之繼承人繼承，劉木生之全體繼承人即訴外人劉林上綢、劉文恭(上訴人之被繼承人)、劉文國(被上訴人劉清秀之被繼承人)及被上訴人劉文健、劉潤明、劉潤德、許劉瓊英、許劉瓊瑜、劉瓊瑩（以下各稱其名），乃授權劉潤德、劉瓊瑩代表全體繼承人偕同另一地主劉文朝全權與仟野公司處理系爭契約等事宜。

劉潤德、劉瓊瑩依授權於89年1月13日與仟野公司針對系爭契約開會並作成決議，依決議內容地主(即劉木生部分)共可分得6戶銷售餘屋，該6戶房屋之權利應歸劉木生全體繼承人共有，嗣後部分分得之房屋陸續出售，尚餘2戶即門牌號碼基隆市○○區○○○路00000號4樓、5樓之房屋及其基地(下稱系爭2戶房地)未出售，經劉木生全體繼承人商議後，由劉木生8名子女平均分配系爭2戶房地之所有權(劉林上綢表示不欲分配；

劉文國已死亡，其部分由其子即被上訴人劉清秀取得)，然暫先借名登記於劉文恭名下，俟日後出售時再平均分配售屋款，並將上開協議內容告知仟野公司，仟野公司乃據此將系爭2戶房屋登記於劉文恭名下。

嗣劉文恭於100年11月14日死亡，被上訴人與劉文恭間就系爭2戶房地之借名登記關係，類推民法第550條前段之規定，於劉文恭死亡後即已消滅，上訴人為劉文恭之繼承人，依法承受劉文恭財產上一切權利義務，應就系爭2戶房地負連帶返還義務，詎上訴人劉李弘麗竟於100年12月30日辦理分割繼承登記，將系爭2戶房地登記為其單獨所有，並於被上訴人提起本件訴訟後，先後以新臺幣（下同）195萬元、220萬元將系爭2戶房地分別出售予訴外人張一丞、楊月雲，其出賣所得之價金，乃無法律上之原因而受利益，致被上訴人受損害等情。

爰依民法第179條規定，請求上訴人連帶返還被上訴人各518,750元及自起訴狀繕本最後送達上訴人之翌日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息等語。

三、上訴人則以：否認上訴人之被繼承人劉文恭與被上訴人間就系爭2戶房地有借名登記契約存在。

劉木生死亡時除系爭契約所分得之6戶房屋外，尚有其他多筆土地，均經全體繼承人協議分割並辦妥所有權移轉登記，系爭2戶房地產分歸劉文恭取得，其餘4戶因係1樓可作為店面使用，價值較高，則由被上訴人取得後朋分賣出之價款。

系爭2戶房地自登記予劉文恭以來，均由其管理、使用，與借名登記契約之要件不符，況劉文恭取得系爭2戶房地所有權迄今已10餘年，每年均按時繳納房屋稅、土地稅，被上訴人並未分擔分文，且其等遲至劉文恭死亡後始主張系爭2戶房地係借名登記，實不可信。

被上訴人提出上證3之89年5月份帳冊記載出售57-5號1F、57-17號1、2F控留款1,694,630元，然被上訴人提出之原證15中之5月份報表並無上開記載，上訴人否認被上訴人所提上開帳目明細表形式及實質之真正。

又被上訴人及證人劉瓊瑩雖稱90年10月公款帳目明細表所記載之「(57號)」即指系爭不動產云云，惟未提出繳納系爭不動產之水、電費、土地、房屋稅等單據，已不足採，且其記載93年3月、5月（57號）電費均為84元，然依台電公司提供之明細，系爭2戶房地93年3月電費均為272元，合計544元，同年5月電費均為279元，合計558元，足徵上開90年10月起公基金明細所列57號並非指系爭2戶房地甚明。

劉文恭取得建物所有權狀係在91年1月22日補發權狀之後，前此之89年5月份公款基金明細之記載，自不足作為雙方有借名登記之證據。

被上訴人雖主張依系爭契約所分配之6戶房屋中已出售之3戶所得價金扣除給付欠款及劉林上綢生活費用後，均已歸入公款云云。

惟：⑴積欠仟野公司之1,410萬元，業由劉木生之繼承人向仟野公司購屋9戶，再以9戶房屋向銀行貸款後各繳出200萬元清償完畢，依證人陳增煌之證言及原證3會議紀錄附件一之分配明細表第(三)項分配差額結算之記載，可見積欠仟野公司之1,410萬元借款於結清後，尚得再分配6戶房屋及現金20餘萬元，並無以出售部分之6戶房屋所得價款償還積欠仟野公司之1,410萬元。

⑵依原審原證13最末頁「地主由房地銷售收、支相抵總結統計表88年10月31日製」第2-06項「合建保證金本息退還明細表7,124,605元」之記載，可知應返還仟野公司之600萬元履約保證金，已於合建房屋出售時由出售價款中清償完畢，亦與系爭6戶房屋出售價款無關。

⑶積欠佃農何鴛鴦1,000萬元，已於83年7月31日、84年7月15日各給付200萬元、300萬元，另88年8月5日9戶房貸款收支平衡表亦記載歸還115萬元，嗣何鴛鴦於89年12月間主張尚有200萬元未獲清償，劉文恭乃自公款基金給付200萬元；

積欠廖金玉之借款，亦以9戶房屋貸款所得償還廖金玉本金5,035,544元及利息264,262元，均與分得房屋之出售款無關。

⑷9戶房屋各30萬元之信用貸款，除劉林上綢居住而借名登記於許婉容名下部分由公共基金負責清償外，其餘均由各人自行負擔，非由公共基金負擔。

⑸89年5月公款基金明細除列出售57-5號1樓、57-17號1、2樓之價款1,694,630元外，並未見其他合建分配餘款入帳。

又彰化銀行陳報劉潤德、陳茶花及簡偉儒（即上開售出3戶房屋之買受人）貸款資料所示，劉潤德就上開3戶出售房屋共取得942萬元，縱扣除仲介費、稅金、規費及代書費後，亦不可能僅餘169萬餘元，顯見出售上開3戶房屋所得，並未如實歸入公款基金。

系爭契約固然是證人即仟野公司負責人陳增煌與被上訴人協商處理，但陳增煌對於系爭不動產所有權移轉登記究係借名登記或分配遺產並不清楚，其此部分之證言是聽聞被上訴人所述，為傳聞證據，自無證據能力。

是縱使6戶房屋原為兩造所共有，然其中3戶房屋出售後，價金去向不明，參以上訴人劉李弘麗於原審之證述，及自劉文恭取得系爭不動產所有權迄今已10餘年，系爭2戶房地水電費、房屋稅及地價稅等，均由上訴人負擔等情以觀，足認縱系爭2戶房地原曾作為共有財產而借名登記於劉文恭名下，自劉文恭取得房屋所有權狀後，亦經兩造終止借名契約，出售3戶房屋價金經分配後歸被上訴人所有，系爭2戶房地則歸劉文恭所有。

另劉潤明曾向劉文恭借款30萬元未還，上訴人已於99年間向劉潤明催告返還，縱認上訴人應負損害賠償責任，爰以上開30萬元借款債權就劉潤明部分為抵銷。

若劉潤明否認曾受催告，則上訴人再以民事準備(四)狀之送達為催告等語，資為抗辯。

四、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：(一)原判決廢棄。

(二)被上訴人第一審之訴駁回。

(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。

五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為(見本院卷二第20頁背面至21頁)：

（一）不爭執事項：１、劉木生於83年8月8日與劉文朝提供系爭土地與仟野公司合作興建房屋，雙方訂有系爭契約，劉木生死亡後，系爭契約所約定之權利義務依法由劉木生之繼承人繼承，劉木生之全體繼承人即訴外人劉林上綢、劉文恭（上訴人之被繼承人）、劉文國(被上訴人劉清秀之被繼承人)及被上訴人劉文健、劉潤明、劉潤德、許劉瓊英、許劉瓊瑜、劉瓊瑩，乃授權人劉潤德、劉瓊瑩代表劉木生之全體繼承人偕同另一地主即劉文朝全權與仟野公司處理系爭契約等事宜。

劉潤德、劉瓊瑩依授權於89年1月13日與仟野公司針對系爭契約開會並作成決議，依決議內容地主(即劉木生部分)共可分得6戶銷售餘屋即基隆市○○區○○○路0000號1樓、57-9號1樓、57-17號1樓、57-17號2樓、57-17號4樓、57-17號5樓。

２、劉木生所分得之6戶房屋中之57-5號1樓、57-17號1樓、57-17號2樓於89年3月23日以買賣為原因，分別由仟野公司將所有權移轉予訴外人簡偉儒、劉潤德、陳茶花；

57-9號1樓、57-17號4樓、57-17號5樓原均登記於劉文恭名下，嗣57-9號1樓房屋於89年5月9日以買賣為原因登記予訴外人顏妤帆。

３、劉木生之繼承人設有公款基金，原由劉瓊瑩管理，嗣於89年5月30日劉瓊瑩製作劉林上綢老太太及子女共有財務部分交接清冊，將相關資料移交劉文恭接管。

４、劉文恭於100年11月14日死亡，上訴人劉李弘麗於100年12月30日辦理分割繼承登記，將57-17號4樓、5樓房屋登記於其單獨所有；

嗣並於102年7月30日將57-17號4樓房屋出售予訴外人張一丞，於102年8月12日完成移轉登記；

於102年8月12日將57-17號5樓房屋出售予訴外人楊月雲，於102年11月21日完成移轉登記。

（二）兩造爭點：１、系爭57-17號4樓、5樓2戶房地是否為被上訴人與劉文恭共有，而借名登記在劉文恭名下？２、如是，借名登記是否已終止，並將系爭2戶房地分歸劉文恭單獨所有？３、上訴人就被上訴人因系爭2戶房地無法返還所受損害，應否負連帶賠償責任？４、被上訴人劉潤明有無積欠劉文恭30萬元？上訴人可否以之與本件被上訴人劉潤明之債權主張抵銷？

六、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：

（一）系爭57-17號4樓、5樓2戶房地是否為被上訴人與劉文恭共有，而借名登記在劉文恭名下？１、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。

又主張有借名委任關係存在事實之原告，於被告未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任。

又原告就上揭利己之待證事實，茍能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實，即無不可，非以直接證明該待證事實為必要（同法第282條規定參照）。

此時原不負舉證責任之被告，可就與上開事實不能併存之他項事實，為相當於本證（等同於同法第281條所稱之「反證」）之舉證活動而予以推翻，例如證明借名委任關係之事實存在於其與第三人間；

亦可另證明在經驗法則或論理法則上，足以動搖法院原已形成確信心證之他項間接事實，使借名委任關係是否存在，回復至真偽不明之狀態，此際主張該事實存在之原告自應再為舉證，否則該待證事實尚難認為真正（最高法院98年度台上字第990號判決、103年度台上字第1637號判決意旨參照）。

２、本件被上訴人主張系爭不動產為被上訴人與上訴人之被繼承人劉文恭所共有，而借名登記在劉文恭名下，雖為上訴人所否認，惟查，證人即仟野公司負責人陳增煌於原審證稱：當初我們談合建，劉木生當時年紀大，由他大兒子劉文國代理，我們先立一個草約（即原證二合建分售契約書），之後再正式訂立合約（即原證九合建分售契約書），嗣劉木生、劉文國死亡後，由訴外人即劉木生之配偶劉林上綢提出與其他子女共同簽名之授權書，授權由被上訴人劉潤德、劉瓊瑩負責處理系爭契約。

仟野公司依該合建契約，共興建65戶房屋，86年間完工，建案結案時尚剩37戶房屋未完售，乃就未完售之餘屋與被上訴人劉潤德、劉瓊瑩及另一地主訴外人劉文朝經由會議取得決議，依合建分售餘屋分配會議決議記錄及附件信義家年華餘定分配明細表，地主共分配6戶房屋(本院按即A1-1樓、A6-1樓、B6-1樓、B6-2樓、B6-4樓、B6-5樓)，因此地主劉木生、劉文朝各分得3戶房屋，但另一地主劉文朝說其分得之3戶房屋不用登記給他，登記給另一地主的8名子女即可，我就跟他們(指被上訴人劉潤德、劉瓊瑩)提到房屋你們是要賣不是要住，登記給那麼多人很麻煩，就推一個人登記就好，因其中3戶房屋在辦理登記前已出賣他人，乃直接登記他人名義，所餘3戶房屋被上訴人劉潤德、劉瓊瑩有聽從我的建議，乃直接以劉文恭名義辦理登記等語（見原審卷一第123至125頁）。

證人即負責代辦劉木生分得之6戶房屋貸款及所有權移轉登記之代書簡邦杰亦於原審證稱：其自87年間劉木生死亡負責代辦劉木生繼承登記等事宜起，嗣歷經劉文國、劉林雪瑛、劉林上綢等人死亡亦均由其負責代辦繼承登記等事宜，包含本件與建商合建而分得之6戶房屋亦係均由其負責代辦貸款及所有權移轉登記等事宜。

原來分得的6戶房屋都要過戶至劉文恭名下，但其中3戶，分別是基隆市○○○路0000號1樓房屋已賣給簡偉儒，57-17號1樓房屋已賣給劉潤德，57-17號2樓房屋已賣給陳茶花，最後祇有3戶房屋過戶至劉文恭名下，之所以過戶至劉文恭名下，是因為大哥劉文國已死亡，二哥劉文恭算是最大的，就推劉文恭當代表，先把沒有賣出去的3戶房屋暫時登記至劉文恭名下，我還記得當時建商有說你們就推一個代表出來，不要每一個人分一些持分，會很麻煩，以後要賣也很麻煩，所以當時他們每一個人都有同意先借用劉文恭的名義登記(祇有劉清秀一位當時人在美國，但其他兄弟姐妹有跟我說，劉清秀亦同意)，劉文恭也同意以他的名義暫為登記，劉李弘麗也知道這件事，因此該3戶房屋就由仟野公司直接移轉登記給劉文恭等語（見原審卷第二第48至50頁），核相符合，且均與被上訴人劉瓊瑩證稱：系爭二房屋是借名登記在劉文恭名下，因為當時他是二哥。

而且大哥已往生了，他是最大的，所以以他為借名人。

當時我是授權代表，建商房屋問題都是我跟劉潤德在處理，基於互相信任，二哥當時算是老大，所以借名登記在劉文恭名下等語（見原審卷一第205至209頁）相符。

而劉潤德、劉瓊瑩確係經由其母劉林上綢授權並經由其餘繼承人即其兄弟姐妹之共同見證而出面負責與仟野公司處理系爭契約後續房屋分配事宜，亦有兩造不爭之授權書、合建分售餘屋分配會議決議記錄及附件信義家年華餘定分配明細表等件在卷可稽(見原審卷一第149頁、第20至27頁）。

是依陳增煌、簡邦杰之證言，足認劉木生之繼承人確係依陳增煌之建議，而合意暫將系爭2戶房地借名登記劉文恭名下，代書簡邦杰乃依兩造借名登記之合意，代為辦理系爭2戶房地所有權移轉登記至劉文恭名下。

３、查將不動產所有權登記為1人所有，較之登記為數人分別共有，嗣後再行出售時，確較為便利，省去需多人用印之麻煩，若共有人間有兄弟姐妹之親誼，基於彼此信任，為便於出售而借名登記於一人名下，核與常情無違，而證人陳增煌、簡邦杰，與兩造均無親屬或特殊情誼關係，且系爭2戶房地究否為借名登記，更與其等均無利害關係，衡情應無干冒觸犯偽證重典之風險，而為不實之陳述。

證人簡邦杰並證稱：伊擔任代書以來，對於承辦的任何案子均會編號及紀錄，因被上訴人訴代有打電話告知法院要瞭解有關劉潤德他們家族房屋過戶的事情，其乃先把曾經承辦與兩造家族有關係的登記案子的相關資料都作一個簡單的表列(或索引)，以方便對照；

而且這些案件，所以印象深刻，是因為兩造家族很特殊，他們都住在一起，而且氣氛融洽，經伊翻閱所承辦的案子，自然勾起一些回憶。

其間除被上訴人訴訟代理人有打電話請我整理資料外，並無任何當事人與我接觸等語（見原審卷二第51至56頁），並當庭提出證人製作之表列(或索引)及登記簿節本（見原審卷二第66至72頁）。

且本件地主劉木生部分分得之6戶房屋，除系爭B6-4樓、B6-5樓2戶房地（即基隆市○○○路00○00號4樓及57之17號5樓房屋)外，A6-1樓（即基隆市○○○路00○0號1樓）原亦登記於劉文恭名下，嗣於89年5月9日始移轉登記予顏妤帆所有，其餘A1-1樓（即基隆市○○○路00○0號1樓房屋）經仟野公司於89年3月23日移轉登記予訴外人簡偉儒、B6-1樓（即基隆市○○○路00○00號1樓房屋），經仟野公司於89年3月23日移轉登記予劉潤德，95年2月20日馮瑩因拍賣取得所有權、B6-2樓（即基隆市○○○路00○00號2樓房屋）經仟野公司於89年3月23日移轉登記予訴外人陳茶花，有基隆市信義地政事務所103年10月30日基信地所一字第0000000000號函附之建物登記公務用謄本及異動清冊在卷可稽（見原審卷一第25 5至287頁），是本件地主劉木生分得之6戶房屋中包含系爭2戶房地在內之3戶房屋原確係登記在劉文恭名下，核亦與證人陳增煌、簡邦杰之陳述相符，亦徵其等證述為真。

則被上訴人主張系爭不動產原係借名登記於劉文恭名下，即非全然無據。

４、又劉木生之繼承人設有公款基金，原由劉瓊瑩管理，嗣於89年5月30日劉瓊瑩製作劉林上綢老太太及子女共有財務部分交接清冊，將款項及相關資料移交劉文恭接管，為兩造所不爭（見不爭執事項三），而89年5月份公款基金之劉家事務等費明細表載有「收出售57-5號1樓、57-17號1、2樓控留款1,694,630元」（見原審卷一第213頁背面、本院卷一第53頁），足見出售地主分得之6戶房屋中之57-5號1樓、57-17號1樓、57-17號2樓3戶房屋之價金，已納入公款基金中。

另原亦登記於劉文恭名下之57-9號1樓房屋，嗣於89年5月9日以買賣為原因登記予訴外人顏妤帆，有異動索引在卷可稽（見原審卷一第276頁），而99年11月份收支明細表亦載有「收57-9號1F，2,600,000」（見本院卷一第103頁），即原登記於劉文恭名下之57-9號1樓房屋出售之價金，亦納入公款基金中。

除系爭2戶房地外，地主分得之6戶房屋中之其餘4戶房屋賣出之價金，既均存入家族公款基金中，上訴人抗辯地主分得之6戶房屋，經分配結果，系爭不動產由劉文恭取得，其餘4戶為1樓房屋價值較高，由被上訴人取得後朋分價款云云，即無足取。

且如前所述，不僅被上訴人劉瓊瑩管理家族公款帳務時，出售57-5號1樓、57-17號1樓、57-17號2樓3戶房屋之價金，納入公款基金中，劉文恭接管家族公款後，賣出原登記於劉文恭名下之57-9號1樓房屋之價金，亦納入公款基金中，足見劉文恭亦認識該房屋係借名登記於其名下，本件系爭2戶房屋，既與57-9號1樓房屋同時登記於劉文恭名下，則被上訴人主張系爭2戶房地與57-9號1樓房屋均係借名登記於劉文恭名下，應可信採。

５、上訴人雖以原證15中之五月份報表中無上開出售3戶房屋控留款之記載，否認上開89年5月報表之真正云云。

惟查原證15中之五月份報表未載年份（見原審卷一第185頁），而核諸上訴人所提上證五中89年12月份報表之結餘款為3,549,245元（見本院卷一第104頁），次頁元月份報表記載12月結餘款3,549,245元，當月結餘3,108,788元，再次頁二月份報表載元月結餘3,108,788元，當月結餘3,045,112元，再次頁三月份報表記載承上月3,045,112元，當月結餘2,969,098元，再次四月份報表記載承上月2,969,098元，當月結餘2,817,256元，再次頁五月份報表記載承上月2,817,254元，而此五月份報表與原證15之五月份報表相同（見本院卷一第109頁、原審卷一第185頁），足知原證15中之五月份報表係90年5月之報表，上訴人以其與上證3之89年5月報表內容不同，抗辯89年5月報表之真正，已無足取。

況兩造不爭執其真正且經上訴人之被繼承人劉文恭簽名確認之89年5月30日「劉林上綢與子女共有財務交接清冊」，記載「現金（新台幣）705,607元」、「花園水溝整修預付材料費5,000元」，「共755,607」（見原審卷一第165頁），核與上開89年5月份報表所載結餘款755,607元相符（見原審卷一第213頁背面），亦足徵上開89年5月報表，應係真正，出售分得之57-5號1樓、57-17號1樓、57-17號2樓3戶房屋之價金，確有納入公款基金中。

則被上訴人主張劉木生之繼承人協議該6戶房屋由各繼承人分別共有，出售後之價金於支付家族相關債務及費用後，先存入公款中日後再為分配，應堪信取。

６、上訴人雖又抗辯上開出售之基隆市○○○路00000號1樓、2樓及57-5號1樓3戶房屋，當時之市價大約200餘萬元，3戶房屋之價金應600餘萬元，但89年5月份報表該3戶房屋所賣得之價款僅1,694,630元，顯然不實云云。

惟依89年5月報表所載，此1,697,630元為出售上開3戶房屋之「控留款」，既稱控留款，顯非買賣價金之全部，應可認定。

又被上訴人雖因時日已久，相關收支單據因未留存無從提出，而無法查明售屋價金用於支付各筆公帳之細目，惟劉文恭既已於89年5月30日與被上訴人劉瓊瑩就家族共有財務辦理交接，倘出售上開3戶房屋之「控留款」數額記載不實，或售屋款有流向不清之情形，衡情劉文恭為釐清責任於接管之際勢必會要求其前手說明或提出相關單據核對，劉文恭既於交接清冊上接收人欄簽名，而未有任何保留，應認劉文恭對於出售上開3戶房屋價款於支付家族相關費用後之「控留款」數額，並無異議。

７、上訴人雖又以家族積欠仟野公司之1,410萬元，業由各繼承人向仟野公司購屋9戶，再以該9戶房屋向銀行貸款後各繳出200萬元清償完畢，應付仟野公司之履約保證金600萬元，依原證13最末頁「地主由房地銷售收、支相抵總結統計表88年10月31日製」第2-06項之記載，已由出售合建房屋價款中結算清償完畢，積欠佃農何鴛鴦之1,000萬元，於88年8月5日前已先後清償200萬元、300萬元、115萬元，何鴛鴦於89年12月間主張尚有200萬元未獲清償，而由劉文恭自公款基金給付200萬元，至於廖金玉借款部分，亦由前述9戶房屋貸款所得償還，且除以許婉容名義向銀行申請之信用貸款30萬元，由公共基金清償外，其餘均由各人自行負擔，均無於劉文恭接管前由公款支付之情形云云。

惟除系爭2戶房屋外，出售其餘分得之4戶房屋，包含原登記於劉文恭名下之57-9號1樓房屋所得款項，既均有存入公款之記錄，上訴人抗辯分得之6戶房屋業經繼承人協議分配，登記於劉文恭之系爭2戶房地，分由劉文恭取得，已無足取。

且查：㈠87年6月19日劉木生繼承人簽立之協議書記載其等一致同意並承諾負責償還仟野公司之債務如下：仟野公司交劉家履約保證金600萬元。

劉木生遺產稅1,410萬元：情商仟野公司承諾以月息1.8%全數撥借，已於5月25日如數報繳。

㈠為減輕利息負擔，劉文國向台北市銀行貸借400萬元廖全玉向台北市銀行貸借500萬元，㈡前述貸款900萬元已全數歸還仟野公司，剩510萬元待償㈢目前實際債務如下：①欠仟野公司510萬元、②欠劉文國400萬元、③欠廖金玉500萬元（見原審卷一第150頁）。

㈡又依88年8月5日製表之「九戶房屋貸款收支平衡表」之記載，積欠仟野公司之510萬元、積欠劉文國之400萬元、及積欠廖金玉之500萬元，均已清償（見本院卷一第51頁）。

而基隆市○○○路00000號1樓、2樓及57-5號1樓房屋，係於89年間出售，是上訴人抗辯劉木生1,410萬元遺產稅相關債務，並非以出售三間房屋之款項清償，固為可取。

㈢又88年10月31日製作之「地主由房地銷售收、支相抵總結統計表」項目2-06記載「合建保證金本息退還明細表7,124,605.64」（見原審卷二第164頁），上訴人抗辯應返還仟野公司之履約保證金，並非以出售三間房屋之款項清償，亦為可取。

㈣惟關於各繼承人以仟野公司購買之九戶房屋貸款中，各30萬元之信貸本息，已於88年7月26日劉木生之繼承人簽立切結書，於附記一約定「表列信貸部分，經家族決議，此信貸本息，由家族負責償付清償」（見原審卷一第151頁），則此部分應由家旅公款清償之債務共計270萬元（30萬×9＝270萬）。

上訴人雖抗辯除許婉容名義之信用貸款，由公共基金清償外，其餘均由各人自行負擔云云。

惟依上訴人劉珮玲之彰化銀行存摺內頁所示，及訴外人劉南施彰化銀行帳戶交易明細之記載，其二人帳戶在各期放款利息扣款之前，均有一筆同額之款項存入（見本院卷一第93至95頁、第114頁正背面），又此9筆信用貸款全部清償時間為：許劉瓊瑜89年5月12日、劉清榮89年11月13日、劉潤明89年5月12日、許婉容89年5月15日、劉潤德89年1月26日、許劉瓊英89年5月12日、劉珮玲89年11月13日、劉清秀89年5月12日，亦有彰化銀行基隆分行104年5月20日彰基字第00000000號函附放款帳戶資料查詢明細表在卷可稽（見本院卷一第157至165頁），足見於公款於89年5月30日交由劉文恭接管前，確有用於清償9戶信用貸款之情形。

至於出售57-5號1樓、57-17號1、2樓款項於支付各項家族費用所餘之控留款是否確為1,694,630元，有無全數納入公款帳內，為屬家族成員間帳務問題，對於當時登記於劉文恭名下之57-9號1樓及系爭2戶房屋，係屬借名登記之關係，並不生影響。

８、上訴人雖再抗辯系爭2戶房地，自登記於劉文恭名下以來，均由其管理、使用，與借名登記關係，出名者僅出借名義供登記，不動產仍由借名者管理、使用之情形不符云云。

惟劉文恭亦為系爭2戶房地共有人之一，其本於共有人身分，本非不得就系爭2戶房地為管理使用，且被上訴人既與劉文恭合意，將系爭2戶房地登記於劉文恭名下，並將家族財務及公款交由劉文恭管理，亦可認被上訴人有將系爭2戶房地之管理使用委由劉文恭行使，是上訴人以此否認借名登記關係之存在，並非可取。

９、上訴人雖又抗辯劉文恭健康不佳，倘發生意外，豈不更加麻煩，借名登記在劉文恭有違經驗法則與論理法則云云，惟兩造大哥劉文國既已死亡，劉文恭身為二哥，無論健康與否，基於輩分倫理之考量，借名登記在訴外人劉文恭，自屬合理，且劉文恭於100年11月14日死亡，距系爭不動產建築完成登記於其名下之時已逾十年，則借名登記之初，劉文恭之身體狀況縱非十全強壯，應不致有隨時喪命可能之危險，上訴人以此否認借名關係之存在，應非可取。

（二）借名契約是否已終止，並將系爭2戶房地分歸劉文恭單獨所有？上訴人抗辯系爭2戶房屋之所有權狀於91年間交付劉文恭後，系爭2戶房地之水電費、房屋稅及地價稅等均由上訴人自行負擔，故系爭2戶房地之借名登記關係業已終止云云，惟為被上訴人所否認。

查系爭2戶房地係於91年1月22日申請補發權狀，有異動索引在卷足憑（見原審卷一第283頁、第285頁），上訴人抗辯所有權狀係被上訴人於91年間交付，未據舉證。

而兩造家族共有財務及公款既已於89年5月30日起交由劉文恭接管，則由其保管系爭2戶房地之所有權狀，應為其管理公共財務之行為之一部。

又家族公款既由劉文恭管理，則兩造共有而登記於劉文恭名下之系爭2戶房地相關之水電、房屋稅、地價稅等費用，自應由劉文恭所管理之公款中支應，被上訴人自無再另行分擔之必要，上訴人所提89年9月、12月、90年元月、3月、4月、5月、7月劉家收支明細表亦均載有支付系爭57-17號4樓、5樓2戶房屋之水費、電費、房屋稅、地價稅之記載（見本院卷一第99、104、105、107、108、109、110頁），至於90年10月起因劉文恭未再逐月記載收支明細，僅以一張紙概略記載90年10月起至94年9月間之支付款（見原審卷一第188頁），致兩造就該段期間系爭2戶房地費用是否由公款支付，存有爭執，惟上訴人既為管理公款帳戶之一方，就公款之支出情形，本負有舉證之責，公款既存於劉文恭處，系爭2戶房地又登記於劉文恭名下，則劉文恭持有各項繳費單據，及各種稅費單據上之繳納義務人記載為劉文恭，本屬當然，是上訴人所持各項繳費單據並不足以證明借名關係已終止，而公款既存於劉文恭處，劉文恭自得以公款支付各項稅費，縱其未以公款支付，若無其他證據，亦不得據以主張借名關係已終止。

上訴人據此主張借名關係業已終止，即非可採。

（三）上訴人就被上訴人因系爭不動產無法返還所受損害，是否應負連帶賠償責任？１、按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。

繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任。

民法第1148條第1項前段、第1153條第1項定有明文。

又按借名登記契約當事人約定一方將自己財產以他方名義登記，他方允就該財產為出名登記之契約，側重於借名者與出名者間之信任關係，應類推適用有關民法委任之規定。

查系爭2戶房地為兩造共有借名登記於上訴人之被繼承人劉文恭名下，已如前述，而劉文恭已於100年11月14日死亡，則類推適用民法第550條規定，其與被上訴人間之借名登記契約即已消滅，系爭2戶房地登記於劉文恭名下已無法律上之原因，依不當得利法律關係，劉文恭之繼承人即上訴人，即應就被上訴人對於系爭2戶房地之共有權利之返還負連帶責任。

２、上訴人固抗辯系爭2戶房地已於100年12月30日登記為上訴人劉李弘麗所有，被上訴人不可請求上訴人負連帶責任云云。

惟按遺產分割後，其未清償之被繼承人之債務，移歸一定之人承受，或劃歸各繼承人分擔，如經債權人同意者，各繼承人免除連帶責任。

繼承人之連帶責任，自遺產分割時起，如債權清償期在遺產分割後者，自清償期屆滿時起，經過五年而免除。

民法第1171條定有明文，是依其反面解釋，繼承人對於被繼承人之債務，如未協議劃歸一定之人承受，或雖劃歸一定之人承受但未經債權同意者，各繼承人仍應負連帶責任。

本件借名登記之法律關係已因劉文恭之死亡而消滅，系爭2戶房地登記於劉文恭名下已無法律上之原因，而對被上訴人負有返還系爭2戶房地所有權應有權利之債務，上訴人雖於100年12月9日簽立遺產分割協議書，將系爭2戶房地所有權分歸上訴人劉李弘麗，上訴人劉李弘麗並據此於100年12月30日辦理分割繼承登記，將57-17號4樓、5樓房屋登記於其單獨所有，固有遺產分割協議書、土地登記申請書在卷可稽（見本院卷一第169至174頁）。

惟上訴人就其被繼承人劉文恭所負債務之清償，並無協議由何人承受，已據上訴人陳明在卷（見本院卷一第134頁背面），被上訴人亦未表同意，是上訴人自仍應對被上訴人負連帶責任。

３、又上訴人劉李弘麗已於102年7月30日將57-17號4樓房屋以195萬元出售予訴外人張一丞，於102年8月12日完成移轉登記；

於102年8月12日將57-17號5樓房屋以220萬元出售予訴外人楊月雲，於102年11月21日完成移轉登記等情，為兩造所不爭，有建物登記簿謄本、建物異動索引、不動產實價登錄資料在卷足憑（見原審卷一第134至135頁、第266至267頁、第283至287頁、卷二第33頁），並為兩造所不爭，是上訴人已無法將被上訴人就系爭2戶房地所有權之權利返還予被上訴人，固堪認定，惟上訴人劉李弘麗出售系爭2戶房地所得之價金，應視為系爭2戶房地之變形，且按不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返還者，依民法第181條但書之規定，固應償還其價額，惟受領人因將原物出賣而不能返還者，其所受之利益既僅為賣得之價金，即應以賣得之價金為其應償還之價額（最高法院30年上字第40號判例參照）。

是被上訴人主張以出售系爭2戶房地所得價金415萬元（1,950,000＋2,200,000＝4,150,000），依被上訴人對系爭2戶房地之權利比例計算上訴人應返還被上訴人之數額，即非無據。

而劉木生之遺產業經分割，上訴人之被繼承人劉文恭與被上訴人之權利各1/8，為兩造所不爭（見本院卷一第134頁背面），則依此計算，上訴人應連帶各給付被上訴人之金額計為518,750元（4,150,000÷8＝518,750）。

４、上訴人雖又抗辯其等僅就繼承財產為限負清償責任，依劉文恭遺產稅證明書所載其遺產共值5,932,985元，扣除系爭2戶房地之價額後，僅餘1,782,985元，上訴人僅於上開範圍內負清償責任云云。

惟被上訴人係請求上訴人返還出售借名登記之系爭2戶共有房地，依被上訴人權利比例計算之價金，並非就系爭2戶房地以外劉文恭之遺產更有為主張，且上訴人已就系爭2戶房地辦理繼承登記，而依國稅局劉文恭遺產稅證明書所載上訴人因繼承取得之財產淨值核定為5,932,985元，被上訴人請求上訴人返還被上訴人各518,750元，合計3,631,250元（518,750×7＝3,631,250），並未逾上訴人繼承取得之財產範圍。

至於系爭2戶房地由上訴人劉李弘麗單獨繼承取得，係屬上訴人內部協議分割之關係，於上訴人對於被上訴人之連帶責任不生影響，亦不生上訴人負擔超過繼承所得之債務之問題。

（四）被上訴人劉潤明有無積欠劉文恭30萬元？上訴人可否以之與本件被上訴人劉潤明之債權主張抵銷？１、上訴人主張被上訴人曾向劉文恭借款30萬元未為清償，並提出訴外人顏玉玲於91年11月7日所書立，記載「茲因劉潤明先生向劉文恭先生先前借款三十萬元（即支票二張90.11.25壹拾萬元票號JM0000000，和90.12.25貳拾萬元票號JM0000000）至今尚未償還，仍需暫緩一些時日。

恐口無憑，特立此據以資證明」等語之借據乙紙及支票二紙為證（見本院卷一第200至201頁），被上訴人雖抗辯系爭借款業已清償云云，惟「我以前是劉潤明的員工，該借據是劉潤明在大陸做生意，有與他二哥劉文恭說要借這筆錢，叫我去拿錢。

錢我拿到有匯給劉先生，後來錢沒有還，劉文恭叫我簽這二張借據，支票是我的支票，證明有此事。

不記得先開票還是後來開票。

我簽的時候，借款還沒有還，後來我就不知道了，那時我與劉先生有一起做生意，他說他二哥願意幫他弟弟，因為是我經手，叫我寫的。

後來支票應該沒有兌現，做個擔保而已」等語，已據證人顏玉玲證述在卷（見本院卷二第19頁正背面），而上開二紙支票確未經提示兌現，亦有合作金庫商業銀行松江分行104年7月7日合金松江字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷一第207頁）。

被上訴人雖稱「上證五的89年11月的分配款，只分配給七個人，沒有分給被上訴人劉潤明，劉潤明與劉文恭之間有其他往來，最後二人的帳是有結清」等語，惟查89年11月收支明細表固載有「付分配款（260萬、22萬）分7人每人54萬，餘4萬入帳」、「車位分配款30萬每人4萬（分7人餘2萬入公帳）」（見本院卷一第103頁），惟並未記載被上訴人劉潤明非屬受分配之7人之一，被上訴人劉潤明亦陳稱「無法明確顯示這30萬元是在哪一個項下抵掉」云云（見本院卷二第20頁），且上開二紙支票之正本尚於上訴人持有中（見本院卷二第20頁），被上訴人劉潤明抗辯其已清償上開30萬元，尚難信取。

２、按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有明文。

本件證人顏玉玲開立之支票雖為90年11月25日、90年12月25日期，惟上開借據係於其後99年11月7日所簽立，且載明「暫緩一些時日」，而未記載確定之返還期限，應認未約定返還期限。

上訴人雖主張曾於99年間催告返還，然為被上訴人劉潤明所否認，因上訴人未能舉證，而無可取。

惟上訴人嗣已於104年10月2日以準備四狀催告被上訴人劉潤明返還（見本院卷二第25至26頁），迄104年12月1日本件言詞辯論終結時，已逾一個月，應認清償期已屆期，被上訴人劉潤明自負有返還之義務。

３、被上訴人劉潤明雖抗辯上訴人104年10月2日準備四狀所為催告未定一個月以上之期限請求返還，不生催告之效力云云。

惟按所謂貸與人得定1個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院73年台抗字第413號判例參照），即未定期限之消費借貸契約，借款人於受催告後之1個月即負有返還義務。

被上訴人主張上訴人之催告不生效力，清償期尚未屆云云，為無足取。

４、末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條定有明文。

本件上訴人對於包含被上訴人劉潤明在內之各被上訴人，均負有連帶518,750元之債務，已如前述，而上訴人對於被上訴人劉潤明則有30萬元借款債權存在，上訴人與被上訴人劉潤明互負之債務，同屬給付金錢之債務，且均已屆期，復無不得抵銷之約定，亦無依債之性質不能抵銷之情形，則上訴人以其對被上訴人劉潤明30萬元之債權，與對於被上訴人劉潤明所負518,750元之債務主張抵銷，自為法之所許。

則抵銷後，上訴人尚應連帶給付被上訴人劉潤明218,750元（518,750－300,000＝2,185,750）。

七、綜上所述，本件被上訴人主張系爭2戶房地為其與上訴人之被繼承人劉文恭所共有而借名登記於劉文恭名下，借名登記關於係劉文恭死亡後消滅，上訴人應負連帶返還之責，但因系爭2戶房地業經上訴人劉李弘麗出售於第三人，上訴人應連帶返還各被上訴人以出售系爭2戶房地所得價金，依各被上訴人對系爭2戶房地之權利比例計算之數額，為可採，上訴人所辯均為無可取，惟上訴人對於被上訴人劉潤明亦有30萬元之借款債權，可資與上訴人對於被上訴人劉潤明所負債務主張抵銷。

從而，被上訴人依借名登記關係終止後之不當得利及繼承之法律關係，請求上訴人連帶給付被上訴人劉潤明318,750元，及連帶給付被上訴人劉文健、劉潤德、許劉瓊英、許劉瓊瑜、劉瓊瑩、劉清秀各518,750元，為有理由，應予准許。

逾此所為請求，為無理由，應予駁回。

原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。

上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 張松鈞
法 官 陳章榮
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
書記官 初玲玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。