臺灣高等法院民事-TPHV,104,上,246,20151117,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上字第246號
上 訴 人 蘇揚企業有限公司
法定代理人 潘文方
訴訟代理人 羅秉成律師
複代理人 任君逸律師
被上訴人 威強電工業電腦股份有限公司
法定代理人 郭博達
訴訟代理人 許美麗律師
複代理人 蔡麗雯律師
訴訟代理人 張淑美律師
林君鴻律師
上列當事人間請求確認通行權等事件，上訴人對中華民國104年1月16日臺灣新竹地方法院103年度訴字第704號第一審判決提起上訴，本院於104年11月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

確認上訴人就被上訴人所有新竹市○○段○○○地號土地如附圖所示Ａ部分一八二平方公尺有通行權存在。

被上訴人應移除新竹市○○段○○○地號土地如附圖所示Ａ部分上之圍籬，且應容忍上訴人通行如附圖所示Ａ部分土地，不得再於上開土地上為設置圍籬、建築或其他妨害上訴人通行之行為。

第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。

本判決第三項所命給付，於上訴人供擔保新臺幣伍拾伍萬元後得假執行。

但被上訴人如以新臺幣壹佰陸拾伍萬元為上訴人供擔保後，得免為假執行。

事實及理由

一、上訴人主張：上訴人為新竹市○○段000○000地號土地所有人，自民國（下同）67年間起，即與鄰地所有人及不特定人通行訴外人上裕鑄造股份有限公司（下稱上裕公司）所有同地段279地號土地如附圖所示Ａ部分（下稱系爭土地）。

惟上裕公司於89年間在系爭土地上加蓋圍籬，妨害上訴人通行，上訴人為此向原法院對上裕公司起訴請求確認通行權存在（88年度訴字第350號），雙方嗣於89年1月25日於訴訟上成立和解（下稱系爭訴訟和解），約定上裕公司於收受上訴人新臺幣（下同）10萬元後，即拆除圍籬等障礙物，並同意上訴人通行系爭土地。

上訴人既取得有償通行權，其性質屬於不定期租賃契約。

但上裕公司於102年1月4日將系爭土地所有權以買賣為原因移轉登記予被上訴人後，被上訴人竟於102年12月間在系爭土地上架設圍籬並進行建築工程，妨害上訴人通行。

則依民法第425條第1項規定，上訴人與上裕公司之和解契約效力應及於被上訴人，故上訴人即得為適法通行之主張。

爰求為判命：㈠確認上訴人就被上訴人所有系爭土地182平方公尺有通行權存在。

㈡被上訴人應移除系爭土地上之圍籬，且應容忍上訴人通行系爭土地，不得再於上開土地上為設置圍籬、建築或其他妨害上訴人通行之行為等語（惟原審為上訴人敗訴之判決，上訴人據此提起上訴。

）並上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡確認上訴人就被上訴人所有系爭土地182平方公尺有通行權存在。

㈢被上訴人應移除如附圖所示系爭土地上之圍籬，且應容忍上訴人通行如附圖所示系爭土地，不得再於上開土地上為設置圍籬、建築或其他妨害上訴人通行之行為。

㈣上開㈢部分，願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人與訴外人上裕公司於89年1月25日就系爭土地所成立之訴訟和解，其效力不及於系爭土地所有權之受讓人即被上訴人，且被上訴人並未承受上訴人與上裕公司間之契約關係，上訴人不得依系爭訴訟和解主張對系爭土地有通行權。

況系爭訴訟和解並未載明上訴人提供任何土地供上裕公司通行。

上訴人同意給付上裕公司10萬元，係供補償上裕公司拆除圍籬及移去障礙物之用，並非上訴人通行系爭土地之使用對價，故上訴人與上裕公司間就系爭土地並無租賃關係存在，亦無債權物權化、買賣不破租賃原則之適用。

又新竹市○○段000○000地號土地並非上訴人所有，上訴人與上裕公司不可能約定互以土地供他方通行。

上訴人及其他住戶主要係通行東面道路即新竹市埔頂路99巷（寬達8.1公尺、下稱埔頂路99巷），而非通行西面即系爭土地（寬僅3至5公尺），故被上訴人於系爭土地上架設圍籬，並未阻礙上訴人及其他住戶通行埔頂路99巷，亦未造成上訴人所有土地之損害等語，資為抗辯。

並答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地原為訴外人上裕公司所有，上裕公司於101年12月3日以買賣為原因，將其所有權移轉予被上訴人，並於102年1月4日辦理登記。

㈡上訴人於89年間向原法院另案就上開土地對訴外人上裕公司提起確認通行權存在之訴（88年度訴字第350號），嗣於89年1月25日成立訴訟上和解，並製作系爭訴訟和解筆錄。

四、兩造爭執要點為：㈠上訴人就系爭土地有無通行權？㈡上訴人得否請求被上訴人應拆除系爭土地上之圍籬，且不得再於其上為設置圍籬、建築或其他妨害上訴人通行之行為？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：㈠上訴人就系爭土地有無通行權？⒈按土地所有權人提供土地供他人通行，如屬有償者，則雙方係訂立租賃契約；

如屬無償者，則為使用借貸契約，均屬債權債務契約，僅於契約當事人間發生相對效力，而無對抗第三人之對世效力。

惟訂立租賃契約者，依民法第425條第1項規定，出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。

⒉次按上訴人於89年間向原法院另案對訴外人上裕公司提起確認通行權存在之訴（88年度訴字第350號），嗣於89年1月25日於訴訟上成立和解，約定：「一、被告（即上裕公司）願於原告（即上訴人）給付新臺幣10萬元後7日內，將如附圖所示一至二虛線鐵製圍籬拆除連同地上汽油筒騰空移去，回復供通行原狀。

二、被告於收受原告給付前開金額後同意原告就被告所有坐落新竹市○○段000地號如附圖所示虛線位置、面積182平方公尺之土地可為通行。

三、原告其餘請求拋棄。

四、訴訟費用各自負擔。」

有系爭訴訟和解筆錄影本可稽（見原審卷一第29至32頁）。

經查：⑴訴外人上裕公司既表明於收受上訴人給付10萬元「後」，「同意」上訴人就系爭土地可為通行，足證上裕公司同意有償提供上訴人通行系爭土地。

且上裕公司本於所有權之積極權能，於自己所有土地上設置或拆除地上物，與上訴人無涉；

上裕公司何須於收受上訴人給付10萬元後「7日內」，拆除系爭土地上之圍籬並移除地上汽油筒，以「回復供通行原狀」？益證該10萬元為上訴人通行系爭土地之對價，而非僅為移除地上物之對價。

故依上開說明，應認為上裕公司與上訴人間已就系爭土地訂立租賃契約。

至於上裕公司與上訴人本於其自由意思之合致而成立系爭訴訟和解，並未約定分期給付租金，僅約定系爭土地租金為10萬元，則基於契約自由原則，即應予以尊重。

況且上裕公司就系爭土地之所有權，僅因上訴人之通行而受限制，上裕公司並未喪失就系爭土地之全部使用收益權能，自不得僅因雙方約定之租金低於系爭土地價值年息10％，而否定雙方就系爭土地締結租賃契約。

⑵次查系爭土地與鄰地及頂埔路99巷之相關位置如新竹市地政事務所地籍圖影本所示（見原審卷一第125、126頁），為兩造所不爭執。

且證人張淑芬即訴外人雷晟科技股份有限公司（下稱雷晟公司）董事於本院到庭結證稱：「我於76年間創設雷晟公司並擔任董事長，於88年間卸任董事長，仍擔任董事。

雷晟公司於82年間購買新竹市○○里○○路00巷000號土地興建廠房，於85年間完工。

雷晟公司為新竹市○○段000○000地號土地所有人，正門位於277地號土地，後門設於277地號土地的另一面，設有貨梯與車道，若正門附近的277地號土地通路，因施工或其他因素無法通行時，始由後門通行。

雷晟公司自85年間至今均通行系爭279地號土地。

系爭279地號土地如綠色線與269之1地號土地交接處，遭白色鐵皮遮斷（如原審卷一第150頁複丈成果圖），原先是空地，後來成為停車場。

如原審卷一第178頁照片白色鐵皮所示該照片左側綠色鐵皮內之土地為被上訴人之279地號土地。

系爭土地原先為活巷，可以直通到底，其具體狀況與原審卷一第73、74頁所示照片內容相符。

右邊小房子是上訴人所有，對面即照片左邊為訴外人上裕公司所有房屋。

系爭通路之盡頭是空地。

雷晟公司興建廠房時，與上訴人、上裕公司協議各預留四公尺以形成八公尺通路供通行使用。

但上裕公司事後又以鐵皮圍籬阻塞通路，上訴人、雷晟公司始具函檢舉。

上訴人與上裕公司因此涉訟，嗣後上裕公司與上訴人和解，上裕公司拆除鐵皮圍籬並同意上訴人繼續通行使用」等語，有準備程序筆錄、雷晟公司正門與後門照片可稽（見本院卷第108至109頁、原審卷一第166至167頁）。

則據此足證上裕公司與上訴人於前案訴訟上成立和解，目的在於使上訴人得以通行上裕公司所有系爭土地。

⑶又查上裕公司與上訴人於成立系爭訴訟和解前雖曾達成初步協議，約定：「一、兩造同意就新竹市○○段000○000○000號土地如附圖所示虛線位置192平方公尺維持通行狀況，不得加蓋圍籬及任何阻礙他方通行行為。

原告（即上訴人）同意支付被告（即上裕公司）新臺幣10萬元作為被告拆除圍籬及移去障礙物之補償金，被告應於收到補償金7日內將設置於右項土地上如附圖所示1至2虛線鐵製圍籬拆除，連同地上汽油桶騰空移去，回復通路原狀，並不得再有妨害原告通行右項土地之行為。

二、被告於本筆錄簽立當日收受原告交付同額支票乙張……。

三、被告應於收到前開支票10日內前往兌現，並於其後7日內拆除移去前開圍籬及汽油桶，逾期未為，原告得自為拆除及移去之，並得要求前開10萬元補償金之返還。

四、兩造僅基於當事人土地所有權人意思同意他造為上開土地通行狀況之維持。」

有和解筆錄、支票影本可按（見原審卷一第33頁）。

惟該項和解筆錄僅為初步協議，應以系爭訴訟和解筆錄為準，為上訴人於原審所自陳，有言詞辯論筆錄可憑（見原審卷一第144頁），經核尚與常情相符。

故被上訴人辯稱：上裕公司與上訴人均非新竹市○○段000○000地號土地所有人，雙方無從互以土地供他方通行，故系爭訴訟和解無效云云，即不可採。

又雙方既約定上裕公司於收受上訴人給付10萬元後7日內，拆除系爭土地之地上物以供通行，且不得再妨害上訴人通行，則解釋雙方當事人之真意，應認為上訴人給付上裕公司10萬元之原因，在於供通行系爭土地之對價，已如前述；

尚不得認為該10萬元僅為上裕公司拆除圍籬及移去障礙物之補償金。

否則上裕公司於自己所有土地設置地上物後復行拆除，為其所有權之行使，與上訴人無涉，何以得要求上訴人給付「補償金」？上訴人為何願意給付「補償金」？顯然有違常情。

是據此益證該10萬元為上訴人通行系爭土地之對價，而非僅為移除地上物之對價。

故被上訴人辯稱：該項初步協議始為上裕公司與上訴人間之真意云云，亦不可採。

⒊另查訴外人上裕公司於101年12月3日以買賣為原因，將其所有權移轉予被上訴人，並於102年1月4日辦理登記，有土地登記謄本影本可證（見原審卷一第39頁）。

則依民法第425條第1項規定，上裕公司與上訴人間就系爭土地之租賃契約，對於被上訴人仍繼續存在。

又因上裕公司與上訴人係於89年5月5日民法第425條第2項規定增訂施行前訂立租賃契約，自無民法第425條第2項規定之適用。

被上訴人辯稱：依民法第425條第2項規定，本件並無買賣不破租賃規定之適用云云，即不可採。

從而上訴人主張就被上訴人所有系爭土地有通行權存在，即屬有據。

㈡上訴人得否請求被上訴人應拆除系爭土地上之圍籬，且不得再於其上為設置圍籬、建築或其他妨害上訴人通行之行為？⒈經查訴外人上裕公司與上訴人間就系爭土地之租賃契約，對於被上訴人仍繼續存在，已如前述。

則上訴人自得請求被上訴人拆除系爭土地上之圍籬，且應容忍上訴人通行系爭土地，不得再於其上為設置圍籬、建築或其他妨害上訴人通行之行為。

⒉次查上訴人所有新竹市○○路00巷000號房屋坐落於新竹市○○段000地號土地、訴外人雷晟公司所有121號房屋坐落於○○段000○000地號土地、訴外人威控自動化機械股份有限公司占有127號房屋坐落於光復段272地號土地、訴外人僑鴻機械股份有限公司占有131號房屋坐落於光復段270地號土地，均曾通行系爭土地，有新竹市地政事務所地籍圖、新竹市政府103年12月5日函文影本可按（見原審卷一第125、126頁、卷二第21頁），復經證人張淑芬即雷晟公司董事於本院準備程序中到庭結證屬實，並為兩造所不爭執。

又訴外人上裕公司於受本件訴訟告知後（未聲明參加訴訟），雖於本院準備程序中陳稱：「上裕公司與上訴人訂立和解書時，當時並無新竹市埔頂路99巷道路（即原審卷一第169頁照片所示），所以當時雙方是基於鄰居之誼，才同意上訴人通行，因為道路至少應有八米寬，才有利於貨櫃車進出。」

等語，固有準備程序筆錄可稽（見本院卷第111頁）。

惟上訴人既與上裕公司就系爭土地訂立租賃契約，且仍對被上訴人繼續存在，而兩造復未終止系爭土地租賃契約，則上訴人主張本於租賃契約通行系爭土地，即屬有據，不因上訴人得否另通行新竹市埔頂路99巷道路而異。

故被上訴人辯稱：上訴人係通行東面道路即寬達8.1公尺之埔頂路99巷，而非通行西面即寬僅3至5公尺之系爭土地，故被上訴人於系爭土地上架設圍籬，並未阻礙上訴人通行埔頂路99巷，亦未造成上訴人所有土地之損害云云，仍不足以為有利於被上訴人之認定。

㈢從而本件事證已臻明瞭，兩造其餘爭點即系爭土地是否為既成道路、是否成立公用地役關係、系爭土地是否為訴外人上裕公司於建築時私設道路以供通行等情即無庸審酌，附此敘明。

五、綜上所述，上訴人依系爭訴訟和解筆錄，主張上訴人與訴外人上裕公司就系爭土地訂立租賃契約，且該租約對被上訴人繼續存在，因此請求確認上訴人就被上訴人所有系爭土地如附圖所示Ａ部分182平方公尺有通行權存在，並請求被上訴人應移除系爭土地如附圖所示Ａ部分上之圍籬，且應容忍上訴人通行系爭土地如附圖所示系爭Ａ部分，不得再於上開土地上為設置圍籬、建築或其他妨害上訴人通行之行為，為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，尚有未恰。

上訴人之上訴為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項、第三項所示。

兩造就上訴人勝訴如主文第三項所示部分，均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 17 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 林鳳珠
法 官 邱 琦
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 18 日
書記官 蕭詩穎
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。