臺灣高等法院民事-TPHV,104,上,471,20151124,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上字第471號
上 訴 人 朱文崔
訴訟代理人 廖克明律師
被上訴人 錢思瑜
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國104年3月6日臺灣臺北地方法院103年度訴字第3049號第一審判決提起上訴，本院於104年11月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除減縮部分外），均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰玖拾萬元，及自民國一○三年九月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用（除減縮部分外）均由被上訴人負擔。

本判決所命給付，於上訴人以新臺幣陸拾肆萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹佰玖拾萬元預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、按第二審訴之變更追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第3款規定自明。

本件上訴人於原審請求被上訴人給付新臺幣（下同）190萬元，及自民國98年9月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於本院減縮為請求被上訴人給付190萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第15頁反面、第111頁），與前開規定相符，應予准許。

二、上訴人主張：被上訴人前於94年、96年間向上訴人借貸如原審判決附表（下稱附表）所示各100萬元（下稱系爭借款），並經上訴人於附表所示之時間如數匯款，詎被上訴人自98年9月1日起即未再清償本金及利息，經上訴人數次催告，被上訴人始於102年10月12日清償本金10萬元，其餘之本金190萬元及利息則未再清償，爰依消費借貸法律關係，聲明：㈠被上訴人應給付上訴人190萬元，及自98年9月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡願供擔保請准宣告假執行。

原審判決上訴人敗訴。

上訴人聲明不服提起上訴，於本院減縮利息為自起訴狀繕本送達翌日起算，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人190萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年8月6日（見原審卷第20頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

三、被上訴人則以：被上訴人積欠上訴人之系爭借款均已全數清償，伊借款時有提供手錶、保證支票及鑽石、珠寶等為擔保，於清償完畢後已取回上開擔保品。

上訴人前對被上訴人提出詐欺告訴，於臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）104年度偵字第511號詐欺案件（下稱系爭詐欺案件）偵查中已承認被上訴人業清償之事實等語，資為抗辯。

答辯聲明：上訴駁回；

如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、上訴人主張被上訴人於94年、96年間向上訴人借貸系爭借款，並經上訴人分別於94年6月9日、96年11月6日各匯款100萬元交付予被上訴人，有寶華銀行（嗣於97年2月2日為星展銀行接管）匯出匯款回條聯2紙在卷可參（見原審卷第6、7頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為實在。

五、上訴人主張被上訴人向其借貸系爭借款，僅清償10萬元，餘款尚未清償，爰依消費借貸之法律關係請求被上訴人返還190萬元借款等語，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。

本件審酌分敘如下：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；

借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第474條第1項、第478條前段分別定有明文。

又當事人主張有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。

另請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任（最高法院28年上字第1920號判例意旨參照）。

㈡本件被上訴人不爭執其向上訴人借貸系爭借款，上訴人並已交付之事實，惟辯稱：系爭借款業已全部清償，且經上訴人於系爭詐欺案件偵查中承認被上訴人已清償系爭借款云云，為上訴人否認，陳稱：被上訴人自98年起表示無力償還系爭借款，但稱其於91年9月及11月投保之國泰人壽保險保單(91年9月保單號碼：0000000000、91年11月保單號碼：0000000000，下稱系爭保單)將於101年到期，價值200萬元，願以系爭保單價值作為抵償，上訴人顧念兩造多年情誼遂同意被上訴人以該系爭保單作為抵償。

詎上訴人於系爭保單屆期始發現系爭保單業經被上訴人質借，殘餘價值僅餘5萬元，加上被上訴人陸續的小額還款，上訴人粗略估計僅受領被上訴人之清償10萬元，上訴人遂寫收據（下稱系爭收據），表示上訴人就系爭借款僅還款10萬元，尚有190萬元未受清償，上訴人曾在系爭詐欺案件103年11月12日偵查中陳稱：「這二筆借款應該有還」，但上訴人所指被上訴人已返還另2筆共200萬元之保費代墊款，並非指系爭借款等語，經查：1.上訴人於系爭詐欺案件為上開陳述前，檢察官詢問被上訴人：「這二次借錢時，你是否有跟告訴人（按即上訴人，下同）提到要用保單價值來做擔保或償還的事情？」被上訴人稱：「沒有，保險是另外一件，跟這二次借款沒有關係。」

檢察官問：「借款時間與保險是否有重複？」被上訴人稱：「應該沒有重疊，我的保險有二個，二個都是91年投保，一個是9月，一個是11月，我跟告訴人發生保險代墊款的事情是在97年8、9月間。」

等語。

檢察官再問上訴人有何意見。

上訴人則稱：「這二筆借款應該有還，至於為何會發生二張保單的事情，是因為後來錢思瑜再跟我借錢時，錢思瑜就拿這二張保單來跟我借錢，跟我借100萬元、100萬元，共200萬元，當時錢思瑜的確有50張保單，但這50張保單都有質借，我應該都是用轉帳方式把錢借給錢思瑜，借錢時，錢思瑜有跟我說這二張保單是活的。」

；

被上訴人又稱：「朱文崔有以我女兒為被保險人投保，保單是十年期，又因為我買了很多國泰的保險，所以有繳交保費的優惠，約定保費前五年由朱文崔繳交，後五年的保費由我繳交，並且五年後我退朱文崔100萬元，雙方同意後，所以買了91年9月的保單，後來朱文崔覺得不錯，在91年11月再買一張，五年後二張保單到期，我有給付200萬元給朱文崔，這200萬元是我的錢，我也是用現金給朱文崔，又過了二年，到了98年，朱文崔問我保險情形，告訴人知道我的經濟情況越來越糟，我跟朱文崔說我繳不出保費，朱文崔說太可惜，這二張保單只剩三期的保費要繳，朱文崔就說要幫我繳，朱文崔就開支票給我去繳保費，二張保單到期，朱文崔去問保險業務員，才知道保單已經被借錢，但就我的觀念，只要保單不失效，只要我繳利息或還款，保險利益都會存在，但朱文崔卻等不及，朱文崔就自行解約，才全部拿到5萬多元，我知道這件事情後，我跟朱文崔說不用擔心，我當時有告海洋學院等人要還我金錢，告訴人也願意等，但後來我的官司敗訴，所以才無法清償，我持續向告訴人表示有還款意願，但告訴人不願意，所以才來告我詐欺。」

等語（見臺北地檢署103年度他字第6709號卷【下稱他字卷】第45至47頁），且經上訴人提出國泰人壽保險單為證（見臺北地檢署他字卷第6至19頁、本院卷32至48頁）。

參酌被上訴人在本院陳稱：上訴人當時會買保險係基於有利可圖，上訴人每年付18萬6,000元，可賺1萬4,000元等語（見本院卷第80頁），並提出二份協議書（下稱系爭協議書）影本為證，該協議書略載：「本人錢葉正（按即被上訴人）…（甲方）向朱文崔女士…（乙方）借款，此筆借款將用於甲方之女為被保險人向國泰人壽保險公司投保，項目為：美意年年十年期壹佰萬元。

乙方每年需支付十八萬六仟元整予甲方，共五次，五年之後甲方需支付乙方新臺幣壹佰萬元整，…」（見本院卷第87、88頁），足認兩造除系爭借款外，上訴人尚曾分別於91年9月及11月起為被上訴人代墊系爭保單每年18萬6,000元保險費各5年，而由被上訴人返還200萬元款項（每張各100萬元），以賺取中間保險費差價之利益，而上開91年9月及11月起代墊保險費款項200萬元，業經被上訴人清償，為兩造所不爭（見本院卷第26頁反面、臺北地檢署他字卷第46頁），堪認上訴人確有為被上訴人之系爭保單代墊前5年保險費作為被上訴人之借款，並經被上訴人於5年期滿清償系爭保單代墊保險費之200萬元予上訴人。

2.上訴人另主張其為被上訴人就系爭保單之98年9月、98年11月、99年9月、99年11月、100年9月、100年11月保險費（按即被上訴人所稱第8期以後保險費），各代墊19萬5,323元，經被上訴人簽發6張支票，金額為20萬2,000元至21萬2,000元不等，有上訴人提出之代收款項紀錄簿（下稱系爭代收款項紀錄）、支票、支票存根等件影本為證（見本院卷第67至73頁）。

而被上訴人就上訴人有為系爭保單代墊第8期以後（按即第8、9、10期，系爭保單2張計代墊6次）之保險費等情，亦不爭執（見本院卷第80至81頁），堪信為真。

本院參酌系爭保單係被上訴人於91年9月及11月投保，保險期間為10年，經被上訴人簽發98年9月25日、11月12日、99年9月24日、99年11月17日、100年9月20日、100年11月17日之支票（見本院卷第68至73頁），其日期與系爭保單第8期後保險費之日期相當，被上訴人開立系爭代收款項紀錄所載支票予上訴人，與上訴人賺取系爭保單前5期關於保險費價差之情形大致相符，堪認系爭保單後3期（即第8至10期）代墊款既經被上訴人開立支票清償，足認上訴人為被上訴人系爭保單所代墊之保險費，均經被上訴人清償。

3.依上所述，上訴人於系爭詐欺案件之偵查庭固稱「這二筆借款應該有還」等語，然斯時係檢察官詢問被上訴人有關系爭保單91年9月及11月代墊保險費事宜，依系爭協議書約定，被上訴人亦應清償上訴人2筆各100萬元，合計200萬元代墊保險費之借款，其中除摻雜系爭借款之內容外，亦多次提及系爭保單91年代墊保險費之借款。

而系爭保單上訴人代墊之保險費借款業已清償，已如前述，堪認上訴人主張其於系爭詐欺案件偵查庭所陳「這二筆借款應該有還」，係指系爭保單代墊保險費用之借款等語，應可採信。

㈢被上訴人另辯稱：伊向上訴人借貸系爭借款，曾先後提供其所有不動產狀、面額100萬元支票、鑽石、勞力士手錶及翡翠及藍寶石為擔保，經伊清償後，上開擔保品業經伊取回等語，並提出支票影本及手錶、珠寶等照片3幀為證（見本院卷第58、59頁），然為上訴人所否認，主張系爭借款並未提供任何擔保等語。

查，被上訴人並未舉何證據證明系爭借款業經提出上開擔保品擔保，自難認其辯稱為真正，而依被上訴人提出之96年12月10日經被上訴人背書之面額100萬元之支票影本及手錶、珠寶等照片，僅得證明被上訴人曾在上開支票背書及持有上開手錶、珠寶，尚不足以證明被上訴人業因清償系爭借款，而取回上開擔保品，自不足為有利於被上訴人之認定。

㈣被上訴人辯稱：伊業已用現金清償系爭借款，伊係與上訴人在金山南路碰面，到銀行存入，也拿回全部抵押品，伊係跟著上訴人進星展銀行，伊還100萬元，上訴人有存入，伊不知上訴人存多少，以她的個性會全部存入，最後還錢那一筆，伊陪上訴人到星展銀行云云（見本院卷第26頁反面、第27頁）。

查：1.本院依被上訴人聲請向第一銀行調取上訴人在該行之保管箱進出紀錄，經第一銀行營業部檢送上訴人97年保管箱進出紀錄顯示，上訴人曾於97年1月10日、97年4月22日、97年7月24日至第一銀行開啟保險箱；

至96年保管箱進出紀錄則已逾保管期限，無法提供，有第一銀行104年7月31日一營字第253號函及保管箱進出紀錄可佐（見本院卷第90、91頁）；

則依被上訴人所陳，其以現金清償借款後取回擔保品，其清償時間亦應在上訴人進出第一銀行保險箱紀錄所載時間。

然上訴人於96年、97年間，僅有於96年10月12日、96年12月28日各存入100萬元待交票，另於96年11月6日轉帳100萬元予被上訴人之紀錄（按即上訴人借予被上訴人之96年借款），其餘時間並無存入現金100萬元之紀錄，有上訴人提出其於寶華銀行（按星展銀行於97年2月2日接管寶華銀行）存摺影本可稽（見本院卷第52頁、第117至120頁）；

另於96年、97年間，上訴人於土地銀行、第一銀行亦無自星展銀行或寶華銀行轉帳存入100萬元之紀錄（見本院卷第49、50、64、65頁），均無從認被上訴人已清償系爭借款。

2.被上訴人又辯稱：系爭代收款項紀錄所載6張支票（本院卷第67頁）與代墊保險費無關，係清償予上訴人之款項云云（見本院卷第106頁反面）。

惟被上訴人先辯稱系爭借款94年借款在不到1年就還了；

96年借款借了2至3月全部清償，且都是現金給上訴人云云（見原審卷第56頁、本院卷第26頁反面），經本院調取相關上訴人保管箱進出資料及上訴人提出存摺影本後，復改稱系爭代收款項紀錄所載99年7月22日託收，發票日(面額)分別為99年8月20日（21萬2,000元）、9月20日（21萬元）、10月20日（20萬8,000）、11月20日（20萬6,000元）、12月20日（20萬4,000元）、100年1月20日（20萬2,000元），係用以清償系爭借款云云（見本院卷第106頁反面），然此與其前開所稱清償方式、金額及時間均顯不相符，是其改稱上開代收款項紀錄簿所載6張支票係用以清償系爭借款，尚難盡信。

3.上訴人另主張系爭借款與被上訴人約定月息為2%、1.8%不等，經被上訴人按月付息，被上訴人僅付至98年7月間等語，並提出土地銀行存摺影本為證（見原審卷第55頁反面、第60至65頁、本院卷第63頁）。

被上訴人則辯稱94年借款利息為月息4分利，伊不到1年就清償完畢；

96年借款一開始是月息3分利，之後利息有再降為月息1.8%，96年借款借了2至3月就全部清償完畢。

另伊在偵查庭從未說有欠上訴人200萬元，伊是說保險代墊款沒有還，上訴人知道伊官司敗訴就急了，怕伊保險代墊款無法拿回，伊就陸續還上訴人保險代墊款云云（見原審卷第56頁、本院卷第26頁反面、第97頁正面）。

經查，被上訴人系爭借款分別於94年6月9日、96年11月6日所借，果依被上訴人所言已清償完畢，其清償日期應分別於95年6月9日前及97年2月6日前，按其所陳借、還款情形，被上訴人自95年6月9日起至96年11月6日再借96年借款之期間內，及97年3月以後應已無積欠上訴人無任何借款；

且上訴人為被上訴人代墊系爭保單之保險費，並無約定利息，而係上訴人賺取中間保險費差價之利益。

惟依上訴人提出之存摺明細，被上訴人自95年7月至96年10月間，仍持續支付上訴人每月2萬至1萬8,000元不等款項，及至被上訴人於96年11月6日借款後，自96年12月起至97年2月按月支付3萬8,000元；

自97年3月至97年7月間，仍持續支付3萬8,000元至5萬8,000元不等之款項（見原審卷第61至65頁），與上訴人所稱借款情形及兩造約定月息2%、1.8%大致相符（其中或有延遲付息而於97年4月16日多付2萬元利息），而與被上訴人所稱還款情形及月息為4%、3%、1.8%不符。

被上訴人雖又改稱：伊原先是付4分利，後來2分利，伊核對證物後才發現說錯了，利息是越來越多，直到97年還在付利息，96年有借錢，所以是4分利云云（見本院卷第97頁），然被上訴人仍無法說明倘94年借款已清償，為何自95年7月至96年10月間仍繼續按月支付2萬元至1萬8,000元不等之款項；

倘96年借款於97年2月間已清償，為何自97年3月起繼續支付3萬8,000元款項之原因。

此外，被上訴人復未能提出其他證據證明，則被上訴人所辯系爭借款業已清償云云，即無足取。

㈤按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第320條定有明文。

本件上訴人主張被上訴人積欠上訴人系爭借款，嗣因被上訴人表示無力償還系爭借款，向上訴人提議以將於101年到期，保單價值200萬元之系爭保單作為抵償，經上訴人同意，嗣上訴人於系爭保單屆期後發現系爭保單已經被上訴人質借，其殘餘價值僅餘5萬元，加上被上訴人陸續的小額還款，上訴人粗略估計所受領被上訴人之清償僅10萬元，而寫下系爭收據等語，業提出系爭收據、國泰人壽保險單為證（見原審卷第8頁、本院卷第32至48頁），而上訴人代墊系爭保單之代墊款業經被上訴人全部清償完畢（包含前5期及後3期），已如前述，本院參酌上情，堪認上訴人主張兩造確有以系爭保單之保單價值抵償系爭借款等情為可採。

然因系爭保單之保單價值並無被上訴人所稱之200萬元價值，而僅餘5萬餘元，且經被上訴人陸續小額清償，連同保單價值之5萬餘元，合計僅清償10萬元，有系爭收據可參，則除被上訴人已清償及系爭保單履行部分合計10萬元外，被上訴人不能證明兩造間系爭借款之舊債務將因新債務之成立而消滅之意思，依前開說明，系爭借款之舊債仍不消滅，且被上訴人亦不能證明系爭借款其業已全數清償完畢，上訴人自得依系爭借款消費借貸之法律關係，請求被上訴人返還尚未清償之190萬元借款，則上訴人請求被上訴人返還190萬元，即屬正當。

六、按消費借貸未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還，此觀之民法第478條規定自明。

又「被上訴人既已對上訴人起訴，起訴狀繕本又於六十八年八月九日送達上訴人，自可認被上訴人已對上訴人為催告，且截至第二審更審言詞辯論之日止，為時逾一個月以上，縱本件借貸未定有返還期限，亦可認被上訴人之請求與民法第四百七十八條規定相符」、「民法第四百七十八條後段規定，消費借貸未定返還期限者，貸與人得定一個月以上之相當期限，催告返還。

所謂返還，係指『終止契約之意思表示』而言，亦即貸與人一經向借用人催告（或起訴），其消費借貸關係即行終止，惟法律為使用人便於準備起見，特設『一個月以上相當期限』之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人亦始有請求之權利。」

（最高法院70年台上字第2011號判例意旨、97年度台上字第2654號裁判意旨參照）。

復按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第233條第1項前段、第203條分別定有明文。

經查本件系爭借款並未約定返還期限，然上訴人既已對被上訴人起訴，起訴狀繕本已於103年8月5日送達上訴人（見原審卷第20頁），自可認上訴人已對被上訴人為催告，且截至104年11月3日本件言詞辯論日止，已逾1個月以上，縱本件系爭借款未定有返還期限，依前揭說明，亦可認上訴人之請求與民法第478條規定相符，被上訴人應自103年9月6日起負遲延責任。

從而，上訴人併請求自103年9月6日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，依前揭法條規定，於法有據，逾此範圍之請求，即非正當。

七、綜上所述，上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付190萬元，及自103年9月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

八、兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此指明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
民事第四庭
審判長法 官 陳靜芬
法 官 游悅晨
法 官 蔡政哲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
書記官 廖月女
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。