臺灣高等法院民事-TPHV,104,上,90,20151124,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上字第90號
上 訴 人即
變更之訴原告 駿臨資產管理有限公司
法定代理人 鄭友華
訴訟代理人 劉陽明律師
陳璧秋律師
被 上 訴人即
變更之訴被告 陳東興
訴訟代理人 馬潤明律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國103年12月3日臺灣新北地方法院103年度訴字第667號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於104年11月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

變更之訴被告應自坐落新北市○○區○○○段○○○地號土地上如附圖所示編號Ａ部分建物騰空遷出，並拆除上開建物，將上開建物坐落之土地返還予變更之訴原告。

變更之訴被告應給付變更之訴原告新台幣參拾參萬陸仟伍佰壹拾伍元及自民國一０四年七月二十五日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息；

並自民國一０三年九月二十七日起至返還前項土地之日止，按月給付變更之訴原告新台幣壹萬玖仟柒佰玖拾伍元。

變更之訴原告其餘之訴駁回。

變更之訴訴訟費用由變更之訴被告負擔。

本判決第一項、第二項於變更之訴原告分別以新台幣壹佰貳拾貳萬陸仟元、新台幣壹拾貳萬元為變更之訴被告供擔保後，得假執行；

但變更之訴被告如於假執行程序實施前，依序以新台幣參佰陸拾柒萬陸仟零捌拾元、新台幣參拾參萬陸仟伍佰壹拾伍元為變更之訴原告預供擔保，得免為假執行。

變更之訴原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。

又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；

第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例參照）。

查本件上訴人於原審先位聲明：被上訴人應自坐落新北市○○區○○○段000地號土地（下稱系爭土地）上之門牌號碼為新北市○○區○○街0○00號1樓房屋（下稱系爭房屋）如原判決附圖所示編號Ａ（面積19.13平方公尺）、Ｃ（4.23平方公尺）部分遷出，並將Ａ、Ｃ部分房屋返還上訴人；

被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）186,676元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；

並自民國103年9月27日起至返還上開房屋之日止，按月給付上訴人13,334元。

備位聲明：被上訴人應自系爭房屋Ａ、Ｃ部分遷出，並將坐落土地返還上訴人；

被上訴人應給付上訴人226,678元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；

並自103年9月27日起至返還上開房屋之日止，按月給付上訴人13,334元（見原審卷第175頁）。

嗣上訴人提起上訴後，本院於104年6月10日會同兩造及新北市三重地政事務所人員履勘測量被上訴人所稱購買系爭房屋西側範圍如附圖Ａ（面積34.68平方公尺）部分所示（下稱Ａ建物），兩造對上開測量結果俱不爭執（見本院卷第101頁），上訴人於104年7月23日以民事上訴理由㈡狀變更訴之聲明，先位聲明：㈠被上訴人應自Ａ建物騰空遷出，並將Ａ建物返還上訴人。

㈡被上訴人應給付上訴人277,130元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止之法定遲延利息；

並自103年9月27日起至返還Ａ建物止，按月給付上訴人19,795元。

備位第一順序聲明：㈠被上訴人應自Ａ建物騰空遷出，並返還Ａ建物坐落之土地予上訴人。

㈡被上訴人應給付上訴人336,515元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止之法定遲延利息，並自103年9月27日起至返還上開土地之日止，按月給付上訴人19,795元。

備位第二順序聲明：㈠被上訴人應自Ａ建物騰空遷出，拆除Ａ建物，並將Ａ建物坐落之土地返還予上訴人。

㈡被上訴人應給付上訴人336,515元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止之法定遲延利息；

並自103年9月27日起至返還上開土地之日止，按月給付上訴人19,795元（見本院卷第87頁至背面）。

經核上訴人變更聲明之請求均係基於被上訴人無權占用其所有系爭房屋或系爭土地之同一事實，其請求之基礎事實同一，核與首揭規定相符，應准其為訴之變更。

又上訴人在第二審為訴之變更既經准許，其原訴因變更之訴合法而視為撤回，本院應專就變更後之新訴為裁判，並改列上訴人為變更之訴原告，被上訴人為變更之訴被告（以下依序簡稱原告、被告），合先敘明。

二、原告主張：㈠系爭土地原為訴外人王知所有，王知過世後，伊向王知之繼承人王枝妙等14人買受，於102年4月26日登記為所有權人；

其上有未辦保存登記之系爭房屋，為訴外人李清風向王知借用系爭土地，並向改制前臺北縣政府申請核發營造執照後出資建造，由李清風原始取得所有權。

原告於102年7月26日向李清風之繼承人李劉富蘭等6人買受系爭房屋與其上2樓，而取得事實上處分權。

惟系爭房屋現遭被告無權占有Ａ建物部分，作為販售雞隻營業場所之用，致原告無法為使用收益出租等處分行為，原告之事實上處分權已受侵害。

爰提起先位之訴，本於類推適用民法第767條、依同法第184條第1項前段、同法第213條第1項規定，請求被告騰空遷出並返還Ａ建物，回復原告得行使事實上處分權之狀態；

備位第一順序之訴，本於系爭土地所有權人之地位，依民法第767條之規定，請求被告遷出Ａ建物並返還Ａ建物坐落之土地；

備位第二順序之訴，亦本於系爭土地所有權人之地位，依民法第767條之規定，請求被告騰空並拆除Ａ建物後返還土地。

㈡無論先、備位之訴任一情形，被告均屬無權占有Ａ建物或其坐落之土地，被告受有利益致原告受有損害，原告得依民法第179條之規定，請求相當於租金之不當得利。

被告無權占用Ａ建物經營雞隻販賣，所獲利益當不受土地法第97條規定之限制。

參考內政部實價登錄資料，系爭房屋鄰近之長壽街120巷1至50號於102年3月間每坪租金為3,775元，原告主張以1/2即1,887元為計算基準；

原告於102年4月26日取得系爭土地所有權，同年7月26日取得系爭房屋事實上處分權，分別自翌日即4月27日、7月27日起至103年9月26日止，請求被告返還17、14個月相當於租金之不當得利，及自103年9月27日起至返還Ａ建物、Ａ建物坐落之土地止，應按月給付原告不當得利（原審為原告敗訴之判決，原告聲明不服，提起上訴，並變更聲明），變更先位聲明：㈠被告應自Ａ建物騰空遷出，並將Ａ建物返還原告。

㈡被告應給付原告277,130元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息；

並自103年9月27日起至返還Ａ建物止，按月給付原告19,795元。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

備位第一順序聲明：㈠被告應自Ａ建物騰空遷出，並返還Ａ建物坐落之土地予原告。

㈡被告應給付原告336,515元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息，並自103年9月27日起至返還上開土地之日止，按月給付原告19,795元。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

備位第二順序聲明：㈠被告應自Ａ建物騰空遷出，拆除Ａ建物，並將Ａ建物坐落之土地返還予原告。

㈡被告應給付原告336,515元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息，並自103年9月27日起至返還上開土地之日止，按月給付原告19,795元。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

三、被告則以：㈠系爭土地於59年當時為王知所有，王知前以李清風借得系爭土地後，未經其同意即擅自允許李樹根（李清風之父）、李金蓮（李樹根之胞妹）、陳萬居（被告之父）3人使用該地，本於所有權之物上請求權對李清風、李樹根、陳萬居起訴請求拆屋還地，前經臺灣臺北地方法院59年度訴字第1905號判決王知敗訴，嗣經本院59年度上字第1426號、最高法院59年度台上字第3901號判決駁回上訴確定在案，本件訴訟標的與另案確定判決相同，依民事訴訟法第401條第1項，原告為王知之繼受人，應受另案確定判決既判力所及。

㈡縱認原告未受既判力所及，然依據另案確定判決，王知於44年同意李清風使用系爭土地，李樹根借其子李清風之名義建造系爭房屋，李樹根為原始起造人取得系爭房屋之所有權，於56年12月2日陳萬居向李樹根以23萬元買受「三重市○○○段○○○段00000號（系爭土地重測前地號）內約15坪建地」、「三重市○○里○○街0號之搭鐵筋磚造壹層（西側）房屋貳分之壹棟（即Ａ建物）」，陳萬居與李樹根父子分別居住於系爭房屋以水泥隔間走道之左右兩側，李清風或李樹根其他家屬從未向陳萬居或被告主張無權占有，顯然李樹根已將Ａ建物之事實上處分權讓與陳萬居。

陳萬居於買受後從事販售雞隻行業，其過世後由被告姑姑接手經營，被告姑姑過世後，被告於89年繼續經營至今，則李清風於借地關係存續中允由李樹根及陳萬居使用房屋及土地。

被告自繼承時起，就系爭土地對於王知之繼承人亦享有占有權源，非無權占有。

又原告為資產管理公司，對於承受債權債務或買賣不動產應具有高於一般人之專業知識，於買受系爭土地及房屋時，已知悉被告長期使用系爭土地及房屋以從事販售雞隻經營之事實，及另案確定判決內容，其買受之權利不得大於王枝妙等人之權利，且其顯非善意，仍對被告主張返還土地有違誠信原則等語。

並答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、本件不爭執之事項：㈠原告於102年4月26日向王知之全部繼承人王枝妙等人購買並取得系爭土地全部所有權，系爭土地重測前為三重埔長泰小段78-23地號土地。

㈡原告於102年7月26日與李清風之全部繼承人就系爭土地上、未辦保存登記之系爭房屋成立讓渡協議書。

㈢系爭房屋係於44年興建，現由被告占有使用系爭房屋西側即附圖所示Ａ建物部分，面積34.68平方公尺。

另系爭房屋2樓為李清風之子李元佑使用，㈣王知與李清風、李樹根、陳萬居等3 人間拆屋還地案件，經臺灣臺北地方法院59年度訴字第1905號判決、本院59年度上字第1426號判決、再經最高法院59年度台上字第3901號判決確定。

㈤王知與李清風、李樹根、陳萬居等人間之臺灣臺北地方法院58年度訴字第4329號案件，經王知於59年3月20日撤回。

五、原告主張伊為系爭土地所有權人，並向房屋原始建築者李清風之全部繼承人買受未辦保存登記之系爭房屋，被告無權占有Ａ建物部分及坐落之土地，伊得類推適用民法第767條、、第184條第1項、第213條、第767條規定，請求被告騰空遷讓Ａ建物，或遷出返還土地，或騰空後拆屋還地等語。

為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本院應予審究之爭點厥為：㈠原告是否應受另案確定判決既判力之拘束？㈡先位之訴部分，原告是否取得系爭房屋之事實上處分權而得主張排除被告之占有？㈢備位之訴部分，原告得否本於系爭土地所有人之地位，請求被告遷出Ａ建物或拆除Ａ建物後返還土地？㈣原告得否請求被告給付不當得利？茲分述如下。

六、按確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，亦有效力，民事訴訟法第401條第1項定有明文。

所謂繼受人，如確定判決之訴訟標的為具對世效力之物權關係者，依法律行為受讓該訴訟標的物之人，雖應包括在內，惟該項規範之目的，並非在創設或變更實體法上之權利義務，故讓與人因一己事由受不利益之確定判決，而該事由於實體法上受讓人並不受其拘束時，原確定判決之效力即不及於該受讓人，以避免因訴訟法上之規定，變更實體法上之權利義務關係（最高法院97年度台上字第1842號判決參照）。

查訴外人王知前於59年間對訴外人李清風、李樹根、陳萬居等3人提起訴訟主張李清風向伊借得系爭土地後，未經伊同意，擅將土地允許李樹根、李金蓮、陳萬居使用，伊得終止借貸契約，並請求拆屋還地等語，依該案臺灣臺北地方法院59年度訴字第1905號判決、最高法院59年度台上字第3901號判決，及被告提出之王知上訴理由狀所載（見原審卷第212頁至第216頁、第222頁至第224頁），可知該案之當事人為訴外人王知、李清風、李樹根、陳萬居，訴訟標的為民法第472條及第767條，訴之聲明係主張拆除系爭房屋並返還系爭土地；

該案最高法院判決認定「房屋既係李清風本於上訴人（即王知）同意使用系爭土地而建築，別無相反約定，則李清風於借地關係存續中，自有處分其自己所建房屋之權限，從而李清風將房讓由乃父李樹根或陳萬居等分住，非可視同擅允第三人使用借貸之情形，因認上訴人之請求為非正當」，而為王知敗訴之判決，惟使用借貸契約之債之關係僅在契約當事人間發生效力，於實體法上既無拘束非契約當事人之原告之效力，依上說明，該確定判決之效力自不及於原告，被告主張原告為王知之繼受人，依民事訴訟法第401條第1項，應受另案確定判決既判力所及云云，並不可採。

七、先位之訴（本於系爭房屋事實上處分權之請求）部分：㈠按不動產物權，有依法律行為而取得者，亦有非因法律行為而取得者，興建新建築物，乃建築物所有權之創造，非因法律行為而取得，該新建築物所有權應歸屬於出資興建人，不待登記即原始取得其所有權，與該建物行政管理上之建造執照或使用執照之起造人名義誰屬無涉（最高法院101年度台上字第127號裁判意旨參照）。

又違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的。

違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法院86年度台上字第2272號裁判參照）。

㈡查系爭房屋係由李清風向系爭土地原所有權人王知取得土地使用書，並由李清風向改制前臺北縣政府申請44年11月9日營字第588號營造執照，及申請裝置自來水設備，有營造執照、臺北自來水事業處自來水裝置紀錄表在卷可稽（見原審卷第120至121、191-1頁）。

再前案最高法院判決記載「房屋既係李清風本於上訴人（即王知）同意使用系爭土地而建築，別無相反約定，則李清風於借地關係存續中，自有處分其自己所建房屋之權限，從而李清風將房讓由乃父李樹根或陳萬居等分住，非可視同擅允第三人使用借貸之情形，因認上訴人之請求為非正當」，可認上開確定判決認定系爭房屋係由李清風所興建，惟讓由李樹根、陳萬居等人居住使用。

雖王知於前開確定判決之民事上訴狀中記載：李清風曾於臺灣臺北地方法院58年訴字第4329號案件言詞辯論中陳稱「系爭房屋是李樹根所建築的，以李清風名義申領建築執照」，李樹根則稱「系爭土地上之房屋是我建築的，我以我兒子（即李清風）名義登記」（見原審卷第140至144頁），惟58年訴字第4329號案件卷宗業經銷燬（見原審卷第201頁），無從查證，其上訴狀之記載是否屬實，自有疑問；

況上開上訴理由狀亦同時記載李樹根自認：「系爭房屋是由李清風賣與李金蓮，李金蓮再賣與我」，是尚難以上開王知上訴狀之記載即認系爭房屋係由李樹根所出資興建而由李樹根取得所有權。

惟被告辯稱其父親陳萬居前於56年12月2日以23萬元向李樹根買受Ａ建物部分等語，業據其提出不動產買賣契約書影本為證（見原審卷第89頁），原告雖否認上開契約書之真正，然查王知於87年8月19日致陳萬居之存證信函記載：「茲為台端已向李樹根承買坐落三重市○○○段○○○段00000地號土地及其上房屋長壽街1-10號各1/2因該土地係本人所有此台端已明知……」等語（見原審卷第221頁），核與前開不動產買賣契約書所載內容相符；

另證人陳許雪即陳萬居之配偶於原審亦到庭證稱：伊55年嫁到三重的時候向李樹根租屋，後來李樹根要賣房子共47萬元，伊以23萬元向他買一半，當時伊與陳萬居、李樹根一同到代書處簽訂契約，伊迄今住於該處，戶籍都沒有遷等語（見原審卷第155至157頁），其證詞亦與不動產買賣契約書內容相符；

且系爭房屋自58年起之房屋稅係由陳萬居繳納，91年之後由被告繳納房屋稅，亦有房屋稅繳款書在卷可憑（見原審卷第112至114頁），應可認上開不動產買賣契約書所載內容應屬實在。

又李清風與李樹根父子長年與陳萬居以分住方式共同居住於系爭房屋內，業據證人陳許雪證稱明確（見原審卷第155頁背面），另有前案臺灣臺北地方法院59年度訴字第1905號拆屋還地事件判決所載事實可按（見原審卷第222至224頁），足認系爭房屋雖可認係由李清風所興建，惟依上開事證應認李清風已同意將Ａ建物部分讓由其父親李樹根將事實上處分權轉讓與陳萬居，被告為陳萬居之子，並長期居住使用Ａ建物，其繼受陳萬居對於Ａ建物之事實上處分權，足堪認定。

㈢再按不動產物權之變動係以「登記」為其公示方法，系爭房屋既未辦理所有權登記，且Ａ建物亦為被告所持續占有，原告自不得主張善意受讓Ａ建物之事實上處分權，其主張自李清風之繼承人買受系爭房屋，其事實上處分權受被告侵害，尚非可採。

㈣綜上，系爭房屋雖可認係由李清風出資建築，惟李清風業已將Ａ建物部分讓由其父親李樹根轉讓事實上處分權與陳萬居，原告自不得再從李清風之繼承人受讓Ａ建物，其主張類推適用民法第767條規定及依據同法第184條第1項、第213條規定，請求被告遷出、返還Ａ建物，並請求相當於租金之不當得利，為無理由，應予駁回。

其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

八、備位之訴（本於系爭土地所有權之請求）部分：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

前項規定，於所有權以外之物權，準用之，民法第767條定有明文。

次按占有乃對於物有事實上管領力之一種狀態，依一般社會觀念，足認占有人對一定之物於其實力下有確定、繼續支配的客觀關係者，即有事實上管領力。

又建築物不能脫離土地而存在，建築物之占有人當然須使用所坐落之土地，自與土地有一定且相當繼續性之結合關係，應認係土地之占有人（最高法院103年度台上字第2578號判決參照）。

再按不動產所有權為物權，而物權為對於物之直接排他支配權，不動產所有人於所有權存在期間，不斷發生所有物之物上請求權。

不動產之買賣或使用借貸等債之關係，僅於當事人間有其效力，因該債之關係而占有不動產之人（債權人），不得執以對抗未繼受該法律關係之第三人；

受讓該不動產之人行使物上請求權，請求占有人返還所有物，於通常情形，亦屬權利之正當行使；

惟於具體個案，尚應斟酌當事人間之意思、交易情形及房屋使用土地之狀態等一切情狀，如認土地所有人行使所有權，違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的，仍應駁回其請求（最高法院98年度台上字第2483號判決、97年度台上字第2338號判決、95年度第16次民事庭會議決議參照）。

又民法第148條第1項係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例參照）。

㈡查原告於102年4月26日向王知之全部繼承人王枝妙等人購買並取得系爭土地全部所有權，李清風則本於其與王知之借地關係興建系爭房屋占有系爭土地，已如前述，王知與李清風之借地關係為債權契約，李清風嗣後將其對於Ａ建物坐落土地之占有讓由李樹根出賣與陳萬居（見原審卷第89頁），基於債之關係及占有連鎖之原理，陳萬居固得對系爭土地原所有權人王知主張有權占有，惟依前開說明，此亦屬其等間之債之關係，尚不得對抗嗣後取得系爭土地所有權之原告。

㈢而原告買受系爭土地前，雖可見系爭土地上有Ａ建物作為被告販售雞隻之場所（見原審卷第56頁現場照片），其與王枝妙等人之土地買賣契約書後附增補條款亦約定：「賣方將土地所有權出售予買方，本約買賣標的物有地上物並由他人使用中；

如有他人主張權利概由買方自行處理，他人有主張權利時不列為產權擔保責任之瑕疵……」等語（見原審卷第34頁），而可認定原告購買系爭土地時即知悉系爭土地遭被告占用之情形，惟上開土地買賣契約書既未載明原告須繼受出賣人與占有人間之使用借貸契約，而係記載「如有他人主張權利概由買方自行處理」，即難認原告買受系爭土地已繼受出賣人王枝妙等人之繼承人王知與李清風之使用借貸契約而使被告成為有權占有；

原告本於自己之確信，認為不受被告與前手間之債權關係之拘束而得排除被告之占有，並以2,300萬元之價格買受系爭土地（見原審卷第13頁），其本於所有人之地位對於無權占有土地之被告行使物上請求權，係主張自己之權利，難認係以損害他人為主要目的，或有違誠信原則，揆諸首揭規定及說明，原告依民法第767條之規定請求排除被告之占有，自應准許。

被告雖辯稱原告以低於市價之2,300萬元購買系爭土地，益證其顯非善意，其提起本件訴訟有違誠信原則云云，惟系爭土地遭被告所占用，尚須耗費時間、費用處理排除占有之問題，故縱認原告購買系爭土地之價格低於附近土地行情，亦難認其所有權即應受到限制而不得對被告主張所有物返還請求權，或其主張即有違誠信原則，被告上開所辯，自不足採。

㈣又按給付判決必須其標的為具體、可能、合法，三者缺一不可；

返還土地係指移轉土地之占有之謂，故返還土地必須排除地上房屋，始克達成交還土地之目的，而使土地所有人得以占有使用（最高法院92年度台上字第1446號判決、88年度台上字第2006號判決參照）。

原告備位第一順序聲明主張被告應自Ａ建物騰空遷出，並返還Ａ建物坐落之土地予原告，惟系爭土地既遭Ａ建物占有，原告僅請求被告自Ａ建物騰空遷出，自難以達成交還土地之目的，應認其備位第一順序聲明之給付不可能，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回；

又原告主張系爭房屋2樓為其所有，倘需拆除Ａ建物，其可拋棄二樓之所有權等語（見本院卷第155頁背面），故原告備位第二順序聲明請求被告應自Ａ建物騰空遷出，拆除Ａ建物，並將Ａ建物坐落之土地返還予被告，其給付可能，並有理由，應予准許。

九、原告請求相當於租金之不當得利部分：㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。

又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。

經查，被告無權占用Ａ建物部分坐落之土地面積共計為34.68平方公尺，有附圖新北市三重地政事務所土地複丈成果圖可稽，被告因此受有利益，致原告受有相當於租金之損害，依前開說明，原告自得請求被告返還自102年4月26日其取得系爭土地所有權起至返還Ａ建物坐落土地之日止之不當得利。

㈡次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文，而依土地法施行法第25條規定，土地法第97條規定之土地價額係指法定地價而言；

又依土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價；

另依土地法第105條規定，同法第97條之規定，於租用基地建築房屋準用之。

是城市地方建築基地之租金亦應以土地申報地價年息10％為限。

然上開限制基地租金之規定，應僅限於城巿地方供建築住宅用之基地，始有其適用，至非供居住之營業用房屋基地並不涵攝在內，此因城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制（最高法院93年度台上字第1718 號判決意旨、94年度第2次民事庭會議決議意旨參照）。

又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。

㈢經查：被告占有系爭土地係做為販賣雞隻之用，且系爭建物位於新北市三重區三和市場內，近三重國小捷運站，步行約5分鐘，旁邊為三和夜市，有公車225、226可達，步行1分鐘可到公車站，有原審及本院勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第164頁背面、本院卷第76頁），被告占有系爭土地既係作為營業使用，其租金自不受土地法第97條第1項規定之限制甚明。

而原告主張依內政部時價登錄資料，系爭房屋鄰近之120巷1至50號於102年3月間土地加建物每月每坪租賃單價為3,775元（見原審卷第67頁），其主張以1/2即每月每坪1,887元為系爭土地租金之計算基準等語，被告並未爭執，徵諸原告以2300萬元之價格購買系爭土地全部（面積78.94平方公尺），另以180萬元向李劉富蘭等人購買系爭房屋及其上2樓（見原審卷第50頁），堪認系爭土地價值高於系爭房屋甚多；

另考量系爭土地坐落三和市場內，屬商業機能繁榮、交通便利之處，被告亦使用土地以營利，原告以每月每坪1,887元作為租金計算基準，Ａ建物坐落土地之租金每月為19,795元（34.68平方公尺×0.3025×每坪1,887元＝19,795），應與市場行情大致相符，尚屬適當。

是原告請求被告返還自102年4月27日起至103年9月26日止共計17個月之不當得利336,515元，並自起訴狀（因原告於原審之起訴因變更之訴而撤回，應為104年7月23日上訴理由㈡狀）繕本送達翌日即104年7月25日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並自103年9月27日起至返還土地之日止，按月給付原告19,795元，為有理由，應予准許。

十、綜上所述，原告本於系爭土地所有人之地位，請求被告應自系爭土地上之Ａ建物騰空遷出，並拆除上開建物，將上開建物坐落之土地返還予原告，並應給付原告336,515元及自104年7月25日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息；

並自103年9月27日起至返還前開土地之日止，按月給付原告19,795元，為有理由，應予准許，其餘先位之訴及備位第一順序之訴則無理由，應予駁回。

、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，併駁回之。

、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

、據上論結，本件原告先位之訴及備位第一順序之訴為無理由，備位第二順序之訴為有理由，依民事訴訟法第79條、第392條第1項、第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 王麗莉
法 官 林純如
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
書記官 王靜怡
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。