臺灣高等法院民事-TPHV,104,上,967,20151103,2

臺灣高等法院民事判決 104年度上字第967號
上訴人即附
帶被上訴人 郭琬玉
訴訟代理人 陳常平
被上訴人即
附帶上訴人 賴毓芝
訴訟代理人 崔駿武律師
複代理人 陳玉心律師
上列當事人間請求除去妨害等事件，上訴人對於中華民國104年6月12日臺灣臺北地方法院103年度訴字第2245號第一審判決提起上訴，被上訴人並提起附帶上訴，本院於104年10月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及附帶上訴均駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

附帶上訴訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文，並依同法第463條規定於第二審準用之。

經查，上訴人於上訴本院時聲明為：「(一)被上訴人不得以駕駛、停置車輛之方式侵入上訴人及其他共有人共有之坐落臺北市○○區○○段000000地號22平方公尺土地（下稱系爭28號土地）及同段129-39地號面積12平方公尺土地（下稱系爭39號土地，與系爭28號土地合稱為系爭土地）。

（二）被上訴人應付上訴人新臺幣（下同）27萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

（三）就第二項聲明上訴人願提供擔保請准宣告假執行」（見本院卷第10頁），嗣於民國104年9月16日準備程序期日，將上訴聲明更正為：「(一)原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分廢棄。

（二）被上訴人不得以駕駛、停置車輛方式侵入上訴人及其他共有人共有之系爭28號土地作為汽車主要進出通路。

（三）被上訴人應給付上訴人27萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

（四）就第三項聲明，願供擔保請准宣告假執行」（見本院卷第68頁背面），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首開規定，應予准許，合先敘明。

二、按民事訴訟法第447條第1項前段固規定當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，惟當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價。

故同條項但書第三款乃規定：對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限（最高法院99年度台上字第1233號判決要旨參照）。

次按「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項。

二、該事項不甚延滯訴訟者。

三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。

四、依其他情形顯失公平者。

前項第3款事由應釋明之」，民事訴訟法第276條亦有明文，又「於準備程序中未主張之事項，除有法定事由外，固不得於言詞辯論時再行主張，惟該事項倘於準備程序中業已主張，而於其後之言詞辯論時，提出相關證據以證明其主張之真實，依民事訴訟法第第二百七十六條規定之反面解釋，應為法之所許」（最高法院96年度台上字第635號裁判意旨參照）。

查上訴人於本院審理時提出上證1至16等件(見本院卷第25、47-54、60-62、65、90-98、103頁），已釋明合於民事訴訟法第447條第1項但書第3款之規定，其中上證16，雖於言詞辯論期日始提出，惟係就於準備程序中已主張之事項提出相關之證據，應准其提出。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：伊為系爭28號土地、系爭39號土地之共有人，應有部分為各1/4。

系爭28號土地為臺北市工務局（63）使字第070集合住宅建築物使用執照基地範圍內依法留設之防火巷，而系爭39號土地上之臺北市○○區○○街000巷0弄0號建物（下稱系爭建物）前方空地如原判決附圖（下稱附圖）編號A所示面積12平方公尺之空地（下稱系爭空地）。

依系爭建物63年建造當時之建築技術規則留設於防火巷南側至少1.5公尺之避難空地，均屬依法留設之防火間隔，依建築法第73條規定，非經申請變更使用執照，不得變更使用方式。

依公寓大廈管理條例第16條規定，亦不得設置停車場。

系爭空地與同巷1弄1號、3號、5號、7號、9號與2號、4號、8號、10號、12號建物前方空地共同組成臺北市○○街000巷1弄（下稱系爭巷弄），為一無尾巷，經臺北市建築管理工程處102年8月22日北市○○○○○00000000000號函認定為防火巷。

詎被上訴人自101年5月9日起未得土地所有權人同意，即擅自以系爭土地作為其車號0000-00號自用小客車進出系爭巷弄之通道，並任意停車於系爭39號土地之系爭空地上，阻塞通道並妨礙系爭巷弄防火巷之功能，侵害伊及其他共有人以系爭巷弄作為通行、防火、避難逃生用途即防火間隔使用之權利，屬侵害伊及其他共有人所有權之圓滿行使，經多次警告，均置之不理，爰依民法第767條第1項、第821條請求被上訴人不得以駕駛、停置車輛之方式侵入系爭28號土地及系爭空地。

又被上訴人駕駛汽車進入系爭巷弄，所排放之廢氣損害伊身體健康、影響居住品質，亦侵害伊之人格權，並依同法第184條第1項前段請求被上訴人按占用土地之租金計算損害數額，系爭28號土地部分請求自101年5月9日起至103年5月8日止，按土地申報地價10％計算為26萬5,100元，系爭空地部分請求自101年5月9日起至102年10月14日止，按土地申報地價10％計算為10萬3,795.23元，合計36萬8,895.23元，伊僅請求其中之27萬元等語，求為命：㈠被上訴人不得以駕駛、停置車輛之方式侵入系爭28號土地及系爭39號土地上如附圖編號A所示之系爭空地。

㈡被上訴人應給付伊27萬元暨法定遲延利息。

並就聲明第㈡部分，陳明願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：系爭巷弄係由臺北市○○區○○段000000○000000○000000○000000○000000○000000○000000○00000○○○○巷弄0號建物之基地）、129-37（即系爭巷弄4號建物之基地）、129-39（即系爭巷弄6號建物之基地）、129-41（即系爭巷弄8號建物之基地）、129-43（即系爭巷弄10號建物之基地）、129-45（即系爭巷弄12號建物之基地）與129-22（即系爭巷弄1號建物之基地）、129-23（即系爭巷弄3號建物之基地）、129-24、129-25（即系爭巷弄5號建物之基地）、129-31（即系爭巷弄7號建物之基地）、129-34（即系爭巷弄9號建物之基地）前方法定空地所組成。

系爭巷弄為無尾巷，係44戶住戶進出之唯一通路，依臺北市○○區公所函示，屬寬6.7公尺未徵收之既成巷道。

系爭28號土地及系爭39號土地上之系爭空地均為系爭巷弄之一部分，為供不特定之公眾通行所必要，已成立公用地役關係，上訴人不得禁止伊以駕駛或停置車輛方式進入系爭土地之權利。

且爭巷弄寬達6.7公尺，不因停車而影響防火間隔之功能。

又系爭巷弄，為伊與配偶進出社區必須、主要且唯一之通道，除步行外，亦有使用車輛之必要，伊自得主張通行權，且不以步行為限，上訴人之請求已侵害伊之居住及遷徙自由。

另上訴人前以同一土地、同一侵權事實，向訴外人張嘉謀請求給付102年3月16日前5年之不當得利6萬元，業經判決確定，上訴人於該期間就同一土地縱受有損害，亦經填補，不得再為主張等語，資為抗辯。

三、原審判命被上訴人不得以上訴人共有之系爭39號土地上之系爭空地作為停放汽車之處所，而駁回上訴人其餘之訴（原判決主文雖未載明駁回上訴人假執行之聲請，惟其理由已予論述，係屬漏載，應予敘明）。

上訴人就系爭28號土地敗訴部分提起上訴；

被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴。

上訴人上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分廢棄。

㈡被上訴人不得以駕駛、停置車輛方式侵入上訴人及其他共有人共有之系爭28號土地作為汽車主要進出通路。

㈢被上訴人應給付上訴人27萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

㈣就第三項聲明，願供擔保請准宣告假執行。

被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

並附帶上訴聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。

上訴人對被上訴人之附帶上訴，答辯聲明：被上訴人之附帶上訴駁回。

（上訴人敗訴而未經上訴部分業經確定）

四、經查，上訴人為系爭28號土地、系爭39號土地之共有人，應有部分為各1/4，並為系爭建物3樓之住戶，被上訴人則居住於同弄9號1樓。

系爭巷弄係由臺北市○○區○○段000000○000000○000000○000000○000000○000000○000000○00000○○○○巷弄0號建物之基地）、129-37（即系爭巷弄4號建物之基地）、129-39（即系爭巷弄6號建物之基地）、129-41（即系爭巷弄8號建物之基地）、129-43（即系爭巷弄10號建物之基地）、129-45（即系爭巷弄12號建物之基地）與129-22（即系爭巷弄1號建物之基地）、129-23（即系爭巷弄3號建物之基地）、129-24、129-25（即系爭巷弄5號建物之基地）、129-31（即系爭巷弄7號建物之基地）、129-34（即系爭巷弄9號建物之基地）前方法定空地所組成。

汽車僅能從系爭巷弄東側（即1號、2號）出入，西側（即9號、12號）則未與可供汽車通行之道路相連，為一無尾巷。

系爭建物坐落於129-39地號土地上，該建物前方即如附圖所示之編號A部分之系爭空地，與129-28地號土地全部均屬系爭巷弄之一部分等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、臺北市松山地政事務所土地複丈成果圖等件附卷可稽（見原審卷一第8-11、59、172、264頁），此部分事實自堪信為真實。

是兩造爭執之重點在於：㈠系爭巷弄可否供車輛通行及停放車輛？㈡上訴人請求被上訴人不得以駕駛、停放汽車方式侵入系爭28號土地，作為汽車主要進出通路，及不得以系爭空地作為停放汽車之處所，有無理由？㈢上訴人請求被上訴人給付27萬元之損害賠償，有無理由？茲分述如下。

五、有關系爭巷弄可否供車輛通行及停放車輛部分：

（一）經查，系爭巷弄係由臺北市○○區○○段129-26、129-27、129-28、129-29、129-30、129-32、129-35及129-2、129-37、129-39、129-41、129-43、129-45與129-22、129-23、129-24、129-25、129-31、129-34前方法定空地所組成，且為一無尾巷，汽車僅能從系爭巷弄之東側出入，西側並無可供汽車通行之道路相連，為兩造所不爭執，堪認僅居住該區之住戶有將系爭巷弄作為進出主要道路之必要，不特定之多數人則無通行使用系爭巷弄之必要。

參諸臺北市建築管理處（下稱建管處）103年1月8日北市○○○○○00000000000號函載明：系爭巷弄係屬住宅用地，非屬道路用地等語（見原審卷一第102頁），足見系爭巷弄係屬住宅用地而非既成道路。

又建管處上開函文並記載：系爭巷弄所涵蓋之土地係分屬臺北市政府工務局62使字第1574號、63使字第0070號建築物使用執照之基地範圍，而上開使用執照竣工圖說並未標註既成巷道，亦未標註防火巷尺寸，依圖面著色範圍測量，各執照約留設2公尺防火巷。

另該建築物兩側留設之法定空地寬度，依竣工圖標示，兩側雙號門牌（即2號至12號）建物（63使字第070號使用執照）自外牆留設寬度4.579公尺法定空地（含防火巷）；

北側單號門牌（即1號至9號）建物（62使字第1574號使用執照）自外牆留設寬度3.55公尺法定空地（含防火巷），竣工圖並未標示退縮空地範圍等語，有臺北市政府工務局建築物63使字第070號使用執照存根、建管處102年8月22日北市○○○○○00000000000號、103年1月8日北市○○○○○00000000000號函在卷可參（見原審卷一第14-16、17、102頁），益證系爭巷弄非屬既成道路，而係包含防火巷在內之法定空地。

上開建築執照係於62年間取得時，當時尚無防火巷之相關規定，該建築執照上所標示之防火巷，係行政機關基於公共安全考量，以行政指導方式建議設置，有建管處103年9月3日北市都建寓字第00000000000號函附卷可稽（見原審卷二第7頁）。

綜上可知，系爭巷弄雖非現行法之法定防火巷，惟其功能與防火巷或建築技術規則所稱之防火間隔，並無不同，故應認系爭巷弄係屬具有防火巷功能之法定空地。

（二）按「住戶不得於私設通路、防火間隔、防火巷弄、開放空間、退縮空地、樓梯間、共同走廊、防空避難設備等處所堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用，或違規設置廣告物或私設路障及停車位侵占巷道妨礙出入」，公寓大廈管理條例第16條第2項定有明文。

建管處103年11月20日北市都建寓字第00000000000號函文記載：「有關防火巷是否可供通行之用乙節，依公寓大廈管理條例第16條第2巷…尚無不得供通行之規定」等語（見原審卷二第6頁），可知公寓大廈管理條例第16條第2項規定，僅限制住戶不得於防火巷弄或防火間隔為堆置雜物、私設停車位等侵占巷道妨礙出入之行為，並未限制一般行人及汽車不得通行使用。

而內政部76年7月3日台內營字第513682號函釋及建管處101年1月18日北市都建寓字第00000000000號函載：「查現行建築技術規則業已將防火巷乙語修正為防火間隔，其留設之目的係當發生火災時，阻隔火勢蔓延，藉以逃生避難，非供一般公眾平常通行之用」等語，及內政部87年12月4日台內營字第0000000號函釋：「二、防火間隔範圍內之使用，依下列原則辦理：（一）防火間隔留設之目的係為於發生火災時阻隔火勢蔓延，以避免影響臨幢建築物之安全，在不妨礙其設置目的之原則下，防火間隔內得設置平面式車道」等語（見原審卷二第21、91、5頁），均係就防火巷弄之設置目的為闡釋，尚難作為禁止公眾通行之依據，且後者之函文表明防火間隔內得設置平面式車道，即知並非全面禁止公眾通行之意，故防火巷或防火間隔，僅係為達到阻隔火勢蔓延，以利逃生避難之目的，而限制不得於該巷道內堆置雜物、私設路障以阻礙逃生；

若僅單純通行，尚難認有妨礙實現防火巷弄或防火間隔之功能及目的。

故系爭巷弄係屬公共安全所設置具有防火巷功能之法定空地，為達到設置防火巷之目的，可限制住戶不得於系爭巷弄內長時間堆置雜物或停放車輛阻礙逃生，若僅係單純提供車輛或行人進出通行之用，既未違反防火巷設置之目的，則應予允許。

六、次按「對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求」，民法第767條第1項中、後段，第821條定有明文。

上訴人主張被上訴人行車經過系爭28號土地或停置車輛於系爭土地之行為，已侵害其權利，伊得排除侵害等語；

被上訴人則辯稱系爭土地係構成系爭巷弄之一部，為巷弄內住戶所必經之地，縱認係防火巷，亦不能全然禁止通行，況其僅係暫時行經系爭土地，並無妨礙通行及防火之目的等語。

（一）經查，系爭土地為系爭巷弄之一部，而系爭巷弄係包含防火巷在內之法定空地，非既成道路，但於不妨礙實現防火巷弄設置之目的下，應允許車輛或行人通行，已如前述。

被上訴人係居住於系爭巷弄尾端即○○街000巷0號1樓之住戶，無論駕駛車輛或以步行方式進出住所，皆需行經系爭巷弄，且被上訴人駕車行經系爭土地，係屬短時間通過，難認已影響防火巷之功能，故不應限制被上訴人駕駛車輛行經系爭土地。

又系爭巷弄兩側建物係合併數宗基地所為之建築，單號、雙號坐落之基地屬同一建築基地，其中央部分即129-26、129-27、129-28、129-29、129-30、129-32、129-35地號土地為共同之法定空地，為發揮兩側建物主要結構所在建築基地合法圓滿使用之通常效用，應認被上訴人及兩側建物與坐落土地全體共有人，均有使用系爭巷弄為通道之權利。

上訴人雖主張系爭土地非被上訴人唯一通往住所之道路云云，然系爭土地既屬共同之法定空地，且係對外主要聯絡巷道，若剝奪居住於系爭巷弄尾端之住戶，使其不得行經系爭土地，顯屬過度限制，應無可取。

故被上訴人駕駛車輛行經系爭28號土地，時間既屬短暫，並無妨礙系爭巷弄通行及防火之功能，亦未妨礙上訴人行使其所有權，則上訴人請求被上訴人不得以駕駛車輛之方式侵入系爭28號土地云云，即非可採。

（二）次查，防火巷設置之目的係為發生火災時，阻隔火勢蔓延，藉以逃生避難，自應限制住戶不得於系爭巷弄內長時間堆置雜物或停放車輛以阻礙逃生，而停置之車輛除阻礙逃生外，亦為助長火勢蔓延及延燒之良好媒介，自應限制駕駛人不得於系爭巷弄停放車輛。

故上訴人主張被上訴人不得於系爭28號土地及系爭空地上停放汽車，核屬可採。

被上訴人雖於本院提起附帶上訴，主張其最後將車輛停放於系爭空地上係於101年12月19日，嗣上訴人放置移動三角錐於系爭空地上，被上訴人即未再將系爭車輛停放於系爭空地上，上訴人所主張之妨害業已排除，上訴人即不得起訴預為請求排除侵害云云。

惟被上訴人前曾於101年7月24日、7月25日、9月30日、10月6日、10月16日、12月18日、12月19日，多次將其自用小客車停放於系爭空地之事實，業經上訴人提出照片為證（見原審卷一第18、108-113頁），被上訴人對此亦不爭執，足見被上訴人確實曾於系爭空地停放車輛，而被上訴人於上訴人設置三角錐後雖未再停放於系爭空地，卻將其車輛停放於系爭巷弄內之其他空地，有照片可稽（見原審卷一第256、283頁、原審卷二第22頁、本院卷第53頁），若上訴人將三角錐撤離，被上訴人顯有再度於系爭空地停車之可能，而有妨害上訴人所有權之虞，上訴人自得請求防止之。

是上訴人本於所有人及共有人之地位，請求被上訴人不得於系爭28號土地及系爭空地停放車輛，係屬有據。

七、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」，民法第184條第1項前段定有明文。

次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條亦有明文，「如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。

上訴人主張被上訴人自101年5月9日起至103年5月8日止占用系爭土地，自101年5月9日起至102年10月14日止占用系爭空地，而侵害其所有權，被上訴人應給付相當於租金之損害賠償27萬元云云。

惟被上訴人並未於系爭28號土地停放車輛，僅係單純通行，而系爭巷弄兩側建物及坐落土地之全體共有人，均有使用及通行系爭巷弄之權利，故被上訴人通過系爭土地，無侵害上訴人之所有權或妨礙上訴人所有權之行使，已如前述，是上訴人依侵權行為法律關係請求被上訴人就系爭28號土地部分負損害賠償責任，即屬無據。

而上訴人就被上訴人有於系爭39號土地上之系爭空地停車之事實，固提出數張照片為證（見原審卷一第18、84-86、108、110-113、131、195-214、216-222、240、255-257、283-284、292-294頁、原審卷二第18頁，本院卷第53頁），惟上開照片僅能證明被上訴人確曾於拍攝之時點將汽車停放在系爭空地，惟未能證明被上訴人停放之時間是否係長時間占用系爭空地。

且自卷內照片觀之，被上訴人之車輛非專停在系爭空地上，亦停放於系爭巷弄內之其他位置，難認被上訴人停放輛於系爭空地上，係屬長時間占用系爭空地，具有排他性，而對上訴人之權利造成損害。

另上訴人並未舉證證明被上訴人駕車行經系爭土地或將車輛停放系爭空地時，所排放之廢氣對其身體健康造成何種損害或對其居住品質有何具體影響，則上訴人請求被上訴人賠償27萬元部分，難認有據。

八、綜上所述，上訴人主張依民法第767條、第821條請求被上訴人不得將車輛停放於系爭39號土地上之系爭空地，為有理由，應予准許；

其餘請求被上訴人不得以駕駛、停置車輛之方式侵入系爭28號土地，及依民法第184條第1項前段規定請求被上訴人賠償27萬元暨法定遲延利息部分，為無理由，不應准許，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。

原審就上開應准許部分，為上訴人勝訴之判決；

就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，均無違誤，上訴及附帶上訴意旨指摘原判決上開部分不當，各聲明廢棄改判，均無理由，均應予駁回。

九、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。

十、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 3 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 謝永昌
法 官 丁蓓蓓
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 3 日
書記官 陳思云
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。