臺灣高等法院民事-TPHV,104,上,997,20151215,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上字第997號
上 訴 人 盧文檳
訴訟代理人 林聖鈞律師
被 上訴人 歐盧如意
訴訟代理人 林廷隆律師

上列當事人間因返還代墊款事件，對於中華民國104年6月17日臺
灣新北地方法院103年度訴字第1488號第一審判決，提起上訴並為訴之追加，本院於104年11月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。

事實及理由
壹、程序分面
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一及擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項 、第255條第1項第2款、第3款規定自明 。
上訴人在原審就新臺幣(下同）200萬元本息部分，主張依委任契約（即被上訴人委任伊照顧兩造之雙親並先行代墊看照料等全部生活開銷費費用 ，見原審103年度補字第456號卷，下稱原審補字卷，第5頁）、不當得利請求（見原審二卷第167頁)，嗣於提起上訴後追加主張基於兩造間契約，包含委任契約或二造間契約（即先由上訴人支出或代墊相關費用後，被上訴人應就其先前所受領由兩造之父盧允（下稱盧允） 出售土地而寄放在被上訴人處200萬元，負責償還上訴人）之一般合約或共同協議之契約（見本院卷第20頁反面、第21頁反面、第128頁反面、129頁），核其追加之訴與原訴之主要爭點及證據資料相同，請求之基礎事實同一，依首揭規定及說明，仍應予准許，合先敘明。
二、上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。
撤回上訴者，喪失其上訴權。
民事訴訟法第459條第1項本文、第3項分別定有明文。
基此而論，上訴人提起上訴後，復撤回上訴之全部或一部者，即喪失上訴權，該撤回部分之判決即告確定。
三、上訴人原上訴聲明為：(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人應給付伊230萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。
（三）請准供擔保宣告假執行。
嗣於民國104年9月15日具狀減縮上訴聲明（二）為：被上訴人應給付伊200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息（見本院卷第88頁），自無不合。
貳、實體方面
一、上訴人主張：
（一）原盧允所有持分2分之1之 嘉義縣民雄鄉○○○段000號農地(下稱系爭土地)，於87年5月6日以贈與方式登記在被上訴人名下。
嗣被上訴人於88年10月20日委託伊配偶即訴外人鄭麗珠（下稱鄭麗珠）代為處理系爭土地出賣事宜，賣
得價款為510萬元，盧允指示將其中200萬元（下稱系爭200萬元）委由被上訴人保管 ，上訴人遂分別於89年1月4日、89年1月20日親自將上開賣得價款中各100萬元，匯予被上訴人，預作盧允與兩造母親即訴外人盧葉玉蘭 (下合稱
盧允等2人)之看護費及生活開銷。
（二）為求有所憑據，由盧允之子即訴外人盧文照、盧映熏及伊於91年1月21日共同簽立同意書(下稱系爭同意書) ，盧允更於91年6月19日親至民間公證人處預立遺囑(下稱系爭遺囑) ，其中第2項載明系爭200萬元先行寄存在被上訴人處，充作盧允等2人看護及生活起居之用 。因兩造之父母盧
允等2人於96年4月15日前，係由伊及鄭麗珠負責照料包括租屋、聘請外勞等一切生活所需，被上訴人則因家庭、經
濟等因素 ，於91年6月19日系爭盧允遺囑簽立同時，口頭委任伊照顧 盧允等2人並先行代墊看照料等全部生活開銷
費費用，故兩造間已成立委任契約關係 (下稱系爭委任契
約)。
伊負起照料盧允等2人全責，並替被上訴人先行代墊盧允之生活費用至93年2月9日其過世止，及盧葉玉蘭之生活費用至96年4月15日止，盧葉玉蘭自96年4月15日起改住在盧文照處至98年2月20日過世 ，其間伊亦給付17萬元生活費予盧葉玉蘭。
（三）伊代墊之款項包括外勞薪資121萬5,457元、外勞伙食費238,000元、臺勞看護費39萬2,000元（外勞逃跑期間）、盧允等2人之伙食零用費52萬8,000元、90年8月至96年1月租屋費53萬元、租屋處電話費3萬6,799元、盧允喪葬費56萬2,795元、盧允醫療費13萬6,825元、96年8月13日至98年2月20日盧葉玉蘭生活費17萬元，經扣除伊所保管在盧葉玉蘭帳戶內之系爭土地賣得價款140萬元，總計為240萬9,876元，爰得依系爭委任契約或兩造間所成立之契約 ，請求
被上訴人給付伊所代墊之200萬元或系爭200萬元。
如認兩造間系爭委任契約存在舉證尚不足時，則依系爭盧允遺囑
內容有關兩造雙親一切生活費用開銷費用應從信託或寄託
在被上訴人處之200萬元支付 ，今既由上訴人代為支付，被上訴人構成不當得利，爰依不當得利法律關係，請求給
付系爭200萬元。
（四）另依盧葉玉蘭於91年6月19日經公證所預立遺囑第2項可知，盧葉玉蘭欲將其投資款60萬元由兩造平均取得，被上訴人卻獨占不給付伊應得之款項，爰依系爭盧葉玉蘭遺囑、
不當得利法律關係，請求被上訴人給付30萬元等情。
二、被上訴人則以：
（一）伊無與上訴人成立委任上訴人代為照顧盧允等2人 ，再由伊給付墊付照顧費用之系爭委任契約，亦否認兩造間有成
立照顧雙親與先墊付照顧費用之契約 （見本院卷第105頁），上訴人照顧盧允等2人所支出之費用 ，係基於履行民
法第1114條第1款之法定扶養義務 ，非屬委任關係所為支出，且依系爭盧允遺囑所述，盧允乃認兩造對其照顧是履
行法定扶養義務 ，上訴人照顧盧允2人既非出於伊之委任
，兩造間自無成立系爭委任契約。
（二）伊否認系爭200萬元寄存伊處 ，盧允未如系爭盧允遺囑所示將200萬元寄存予伊。
上訴人因資金週轉困難 ，於86、87年間向伊各借貸100萬元 ，伊分別於86年5月3日、87年9月14日各匯款100萬元予上訴人，上訴人始於89年1月4日、89年1月20日各匯款100萬元償還予伊。
況上訴人於臺灣嘉義地方法院 (下稱嘉義地院)103年度訴字第10號請求清償債務事件(下稱系爭嘉義地院債務清償事件 ，與上訴後
之臺灣高等法院臺南分院103年度上易字第229號事件【下稱系爭臺南高分院債務清償事件】，合稱系爭清償債務事
件)，係主張伊投資之房屋款項200萬元，已自盧允出售土地款中抽走現金200萬元 ，故房屋已無實際產權，只是空名義登記人而已等語，與本件主張顯屬矛盾。再依系爭同
意書可知，係盧文照、盧映熏發現系爭土地所得價款為上
訴人取走，而要求上訴人須提出系爭200萬元作為盧允等2人看護、生活費用，否則為何未要求伊一同書立系爭同意
書 ，或在系爭同意書內載明系爭200萬元已交付伊保管？縱盧允確實有將系爭200萬元寄存伊處 ，亦係伊與盧允間之契約，與上訴人無涉，上訴人依不當得利規定，向伊請
求其基於法定扶養義務支出之費用，顯無理由。
（三）上訴人請求之金額 ，伊雖不爭執盧允喪葬費為39萬2,795元，惟應扣抵奠儀收入才是實際支出外，餘均否認，因盧
允等2人聘僱外勞之仲介費用、健保費 、薪資等均係伊支
付，伙食費則隨盧允等2人一起用餐而無額外支出 ；盧允
等2人相當節省，不可能其伙食費1個月支出達1萬1,000元；上訴人租屋居住本須支付租金 ，且盧允等2人很少使用
電話，上訴人不能將其個人租金 、電話費均挪為盧允等2
人所用；盧允醫療費未見收據以佐其實；上訴人交給盧文
照17萬元部分與喪葬費無關，且於盧葉玉蘭對上訴人提出偽造文書告訴案件(嘉義地方法院檢察署96年度偵字第5280號，下稱系爭偽造文書刑案)，上訴人辯稱其提領盧葉玉蘭於日盛國際商業銀行 、嘉義縣民雄鄉農會(下分別稱日
盛銀行、民雄鄉農會)帳戶內存款 ，用以支付盧葉玉蘭生
活照顧等費用，自無再由上訴人代墊該費用之理。
（四）縱認伊有委任上訴人照顧盧允等2人 ，並先行代墊扶養費用，上訴人自盧葉玉蘭之日盛銀行、民雄鄉農會帳戶內分
別提領199萬8,011元、81萬7,500元、281萬5,511元 ，總計281萬5,511元， 早已超出上訴人所稱支付盧允等2人之生活費用，自不得再行請求系爭200萬元之給付。
（五）伊否認盧葉玉蘭有投資系爭60萬元，與親人合夥購買嘉義縣大林鎮○○段00000○000○000地號土地 。
縱然屬實，依系爭盧葉玉蘭遺囑所示，究係60萬元由兩造平均繼承取得？ 抑或盧葉玉蘭就所合購土地約10分之1之持股由兩造平均繼承取得？況該合購土地並未出售，而係登記在鄭麗
珠名下，伊未受有不當之利益。上訴人請求此部分之不當
得利，顯無理由等語置辯。
三、上訴人於原審起訴聲明：（一） 被上訴人應給付伊230萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（二）願供擔保請准為假執行之宣告。
原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，減縮上訴聲明詳第壹項所示。
被上訴人答辯聲明為：（一）上訴駁回。
（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（上訴人其餘主張基於盧葉玉蘭所預立遺囑第二項主張之30萬元部分之訴，見本院卷第88頁反面，業因減縮上訴聲明而確定）
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第27、28、80頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述巷順序整理內容）：
（一）兩造為姊弟關係，被上訴人一直居住新北市地區，上訴人則一直居住嘉義地區。
（二）原盧允所有之系爭土地（即持分2分之1之嘉義縣民雄鄉○○○段000號農地） ，於87年5月6日以贈與為原因移轉登記予被上訴人 ，嗣被上訴人於88年6月29日出賣系爭土地，並於88年10月20日委託鄭麗珠代為處理出賣事宜，而系爭土地賣得價款為510萬元(見原審二卷第83至87頁之買賣契約書、協議書、備忘書，均影本)。
（三）盧允等2人於91年6月19日各自立有經公證之系爭盧允遺囑、系爭盧葉玉蘭遺囑，見證人均為黃明俊、鄭麗華。嗣盧
允於93年2月9日去世 、盧葉玉蘭於98年2月20日去世，而在96年4月15日前，盧允等2人生活起居均由上訴人負責照料(見原審103年度補字第456號卷，下稱原審補字卷，第8至10頁之系爭盧允遺囑暨嘉義地院所屬民間公證人陳林宜伸事務所91年度嘉院民公宜字第653號公證書 、第36至39頁之系爭盧葉玉蘭遺囑暨嘉義地院所屬民間公證人陳林宜
伸事務所91年度嘉院民公宜字第651號公證書，均影本)。
（四）上訴人自96年8月13日起至98年2月20日止，共匯款17萬元至盧葉玉蘭之民雄鄉農會帳戶內，另支出盧允喪葬費39萬2,795元。
上訴人有於89年1月4日、89年1月20日，各匯款100萬元至被上訴人帳戶內(見原審一卷第47至68頁之發票、收據、嘉義市立殯儀館暨火葬場管理所火葬使用許可證
、第76至86頁之匯款申請書、原審二卷第88、89頁之匯款申請書，均影本)。
五、經本院於104年9月3日與兩造整理並協議簡化之爭點為 （見本院卷第27、28、80頁，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）:
（一）兩造間有無成立委任契約，約定由上訴人代為照顧盧允等2人，並先墊付看護照料等生活開銷費用之契約?兩造有無約定由上訴人支付照顧兩造父母之費用後，由盧允寄放在
被上訴人之200萬元返還上訴人所支付之費用?或共同協議?
（二）盧允所有系爭土地 經出賣所得價款其中200萬元是否業經上訴人依盧允指示匯款予被上訴人？
（三）上訴人得否依兩造間契約 ，請求被上訴人給付系爭200萬元？
（四）上訴人得否依不當得利法律關係，請求被上訴人返還系爭200萬元？
六、茲就爭點分別論述如下：
（一）兩造間有無成立委任契約，約定由上訴人代為照顧盧允等2人，並先墊付看護照料等生活開銷費用之契約?兩造有無約定由上訴人支付照顧兩造父母之費用後，由盧允寄放在
被上訴人之200萬元返還上訴人所支付之費用?或共同協議?
１、依民法第153條第1項之規定，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要
之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，
推定其契約為成立 。
民法第153條第1項及第2項分別規定甚明。所謂必要之點，係指契約之要素而言。故當事人對
於必要之點，意思表示未一致者，其契約即不成立，此觀
民法第153條第2項規定之反面解釋自明。
本件上訴人主張伊與被上訴人締結委任契約或由上訴人支付照顧兩造父母
之費用後 ，由盧允寄放在被上訴人之200萬元返還上訴人所支付之費用之契約，對於契約必要之點，即委任事務之
意思表示或約定由上訴人照顧兩造雙親暨因而支付之費用
由 被上訴人自系爭200萬元返還上訴人之契約之必要之點之意思表示必須一致，否則，即難謂委任契約或上開契約
業已成立。又主張契約成立之當事人，須就兩造意思表示
一致之積極事實，負舉證責任 （民事訴訟法第277條參照）。再者，委任契約，係以當事人約定，一方委託他方處
理事務，他方允為處理之契約 ，民法第528條定有明文。
惟此之事務，以屬於委任人自己者為原則，屬於第三人之
事務，亦無不可，但屬於受任人自己之事務，原則上不得
為委任（最高法院85年度台上字第2383號裁判要旨可資參照）。再按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原
告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事
實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉
證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照） ，上訴人主張兩造間有上開委任契約或一般契約或共同協議之約定，為被上訴人否認（見
本院卷第104、105頁），上訴人自應就兩造間有其主張之契約存在一事，負舉證責任。
２、查上訴人先則主張於盧允91年6月19日公證遺囑同時 ，被上訴人口頭委請伊照顧盧允等2人並先行代墊費用 ，當時
見證人黃明俊 ，鄭麗華可證云云（見原審補字卷第4頁）
；嗣則稱委託當時只有上訴人之妻鄭麗珠在場（見原審二
卷第12頁反面）；
嗣再稱被上訴人委任伊時，其妻鄭麗珠及鄭麗珠之姐鄭麗華及姐夫黃明俊因常在伊住處而亦有聽
到云云（見原審二卷第72頁），嗣又稱兩造約定上訴人支付盧允等2人費用後，由盧允所寄放在被上訴人處之200萬元還給上訴人支出之金額，在公證遺囑時，大家沒有異議
，所以契約已形成，雖上訴人公證時未到場，惟鄭麗珠回
來時有傳達給上訴人，此時意思表示就圓滿補正，至少在
上訴人照顧盧允等2人時，即意思實現了（見本院卷第128頁反面、129頁） ，則兩造間究竟成立委任契約，究係由被上訴人委任上訴人代為照顧盧允等2人 ，上訴人再向被
上訴人請求支出之費用（見原審二卷第12頁反面），或是兩造約定由上訴人支付盧允照顧費用後，由盧允寄放在被
上訴人處之200萬元還給上訴人（見本院卷第128頁反面），上訴人就兩造間之約定究為如何，前後陳述不一，已難
謂兩造間有何意思表示一致情事，上訴人主張兩造間上開
第（一）所示之約定云云，已難採信。
３、上訴人主張於92年3月至5月間因照顧盧允等2人而向 被上訴人借款共60萬元 ，且分別於92年11月11日、94年6月20日、100年10月9日、28日、12月19日、101年1月30日分別償還被上訴人20、5、2、2、2、29萬元，合計60萬元一節，有上訴人於嘉義地院101年嘉簡字第242號確認債權不存在事件中提出之起訴狀影本及該判決書在卷可稽（見原審
卷第199至203頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。則果兩造間有上訴人所主張上開第（一）項所示之約
定，上訴人既得向被上訴人請求給付其所支付扶養盧允等
2人費用，自無再返還借款予被上訴人之理 。被上訴人辯
稱兩造間無上訴人所主張之上開第（一）項所示之約定，
即可採信。
４、再者 ，上訴人主張被上訴人委任伊照顧兩造父母盧允等2人一事，乃為上訴人對其直系尊親屬之法定義務，則上訴
人履行其法定扶義父母之義務，揆諸前開說明，上訴人乃
是處理自已之事務，兩造間自無從就屬於上訴人之本應履
行之事務成立委任契約，上訴人主張基於與被上訴人間之
委任契約 ，請求被上訴人給付200萬元，已無理由，況上訴人自陳盧允等2人於96年4月15日前均由伊負責照料（見本院卷第117頁反面），則盧允等2人既由上訴人照料中，被上訴人自無再委由上訴人照料之理，上訴人主張被上訴
人委任伊照顧盧允等2人即無可採。
５、次查證人黃明俊即鄭麗珠之姐夫就盧允遺囑第二項約定之內容細節為何，證稱不太清楚，當時上訴人未到場；未聽
過被上訴人請上訴人先代墊費用的事情等語在卷（見原審
二卷第112頁），證人黃明俊既未聽過 被上訴人請上訴人先代墊費用的一事，上訴人主張證人黃明俊可證被上訴人
口頭委請伊先行代墊費用一節，即非可採。
６、證人鄭麗華固證稱「聽到原告（即上訴人，以下逕稱上訴人）跟被告（即被上訴人 ，以下逕稱被上訴人）有說160萬元如果不夠花，就從被上訴人的200萬元支出 ，被上訴人跟上訴人還有鄭麗珠說，不夠的話叫上訴人跟鄭麗珠先
墊款，被上訴人再跟上訴人算多少錢，再給上訴人…我是
聽到一部分，我後來就走開」、「我常去看媽媽，碰巧被
上訴人從台北回來，他們在討論費用的事情，我有聽到，
我是外人，所以我就上去二樓看媽媽」等語在卷（見原審
二卷二第110頁反面至111頁），則證人鄭麗華既僅是於兩造討論費用事情時，聽聞片段對話，即無從依證人鄭麗華
就兩造間費用討論的片段對話，遽為認定兩造間有上訴人
所主張之上開第（一）項所示之約定或協議。
７、證人鄭麗珠證稱：「從賣土地之後，就一直父母親的開銷都由上訴人先行支付到92時，我們已經有點負擔太重，所以才請被上訴人把盧葉玉蘭日盛銀行的存摺，也經過盧葉
玉蘭的同意，由我們提出做為外勞及一些開銷，後來兩年
後，140萬元也不夠了，我們要求被上訴人把200萬元拿出來，做為父母外勞及日常一些必須的開銷，『然後』被上
訴人請上訴人先行支出一切費用，以後她會跟他結清。被
上訴人跟上訴人講這些事情，不是一次兩次而已，有數十
次之多，大部分在上訴人住處，有時候在盧允及盧葉玉蘭
租屋處」；經詢問「當初已經有遺囑的約定，為何還要被
上訴人委託上訴人做這些事情，再給上訴人錢？）」，則
稱「因被上訴人說一時之間拿不出錢來，外勞一些開銷叫
上訴人先行代墊」等語在卷 （見原審二卷第159頁正反面），則依鄭麗珠上開證詞語意，上訴人乃係於92年間因負擔太重，且140萬元不夠用，始要求被上訴人將200萬元拿出，被上訴人始請上訴人先行支付費用。除與上訴人前揭
所稱兩造成立口頭委任關係之時、地等相關內容有出入外
，其既係聽聞被上訴人請上訴人先行支出費用，日後再跟
上訴人結清費用，自無從憑據鄭麗珠上開證詞推論兩造間
有成立上訴人所主張之上開第（一）項所示之約定或協議
。
８、參諸鄭麗珠上開所證 ，上訴人係於盧葉玉蘭存款140萬元領用後2年，始要求被上訴人把200萬元拿出來，已如上述。
而上訴人於92年4月30日將盧葉玉蘭之140萬元存單解約一事 ，有盧葉玉蘭於96年4月18日對上訴人及鄭麗珠提出偽造文書告訴狀及銀行交易明細為證（見灣嘉義地方法院
檢察署【下稱嘉義地檢署】96年度他字第628號卷第1頁），且上訴人於96年5月8日提出刑事辯護說明狀亦稱於92年間取得盧葉玉蘭同意解除定存140萬元等語在卷 （見嘉義地檢署第96年度交查字第556號卷第2頁），有本院依職權調閱盧葉玉蘭對上訴人、鄭麗珠告訴偽造文書全卷在卷可
稽。
則上訴人於92年間提領盧葉玉蘭之140萬元 ，盧允於93年2月9日死亡 （見原審補字卷4頁，且為被上訴人所未爭執），則於鄭麗珠所稱提領140萬元之2年後盧允既已死亡 ，自無鄭麗珠所稱於其時要求被上訴人將系爭200萬元拿出來做為『父母』開銷費用一事，且縱被上訴人有保管
盧允寄放之系爭200萬元，於其時系爭200萬元既已為盧允之遺產，且於盧允之遺囑記載明確而為全體繼承人知悉，
自應由全體繼承人分割遺產結算後，始得處分，上訴人主
張被上訴人於其時向其稱要伊先支付再由被上訴人與之結
清，亦與日常生活經驗相違而無可採信。
參之上訴人於97年3月13日具狀稱上訴人之母係由其照顧扶養 ，其他子女從未過問等語在卷（見嘉義地檢署96年度偵續字第48號卷第93頁），上訴人一方面稱其餘子女對兩造之母之扶養照顧均不過問 ，另方面主張與被上訴人就照顧盧允等2人費
用有所約定，互為矛盾之說詞，益證被上訴人辯稱上訴人
說詞不可採，故意曲解事實，洵屬有據。綜之，上訴人主
張兩造間成立上開第（一）項所示之約定，要難採信。進
而上訴人主張依兩造間契約 ，請求被上訴人給付200萬元，自無可採，至原列第（三）項爭點，核亦無贅予論述之
必要，附此指明。此部分事實業已明確，上訴人聲請再次
傳喚鄭麗珠為證，經本院斟酌鄭麗珠業已於原審作證而無
再次傳喚必要附此敘明。
（二）盧允所有系爭土地經出賣所得 價款其中200萬元是否業經上訴人依盧允指示匯款予被上訴人？
１、查上訴人就被上訴人所稱兩造間彼此間資金往來頻繁一節，亦為是認（見本院卷第119頁） ，兩造間既因投資而資金往來頻繁，雙方帳戶互有金錢流通，或為委託處理事務
、或為投資，原因不一而足 。
已難僅憑上訴人曾匯款200萬元至被上訴人帳戶之事實，即遽認盧允所有系爭土地賣
得價款中200萬元業經上訴人依盧允指示匯款予 被上訴人。
２、次查上訴人主張盧允所有之系爭土地出售後，依盧允指示將所獲價款中200萬元分2次各匯100萬元予 被上訴人，惟鄭麗珠則證稱盧允出售系爭土地的價款中分4次共匯了280萬4,400元予被上訴人（見原審二卷第159頁） ，且有該4次之匯款單據在卷可憑（見本院卷第91至94頁），上訴人所述與鄭麗珠證不符，上訴人主張其於89年間所匯予被上訴人之200萬元係依盧允指示匯予 被上訴人而寄放於被上訴人處，已難採信。
３、再查被上訴人及兩造兄弟盧映熏（下稱盧映熏）於系爭債務清償事件中主張 ，兩造與盧映熏於81年8月18日共同投資購買 嘉義縣民雄鄉○○段000○000號土地及同段123號建物（下稱系爭民雄鄉不動產） ，上訴人於90年3月28日邀被上訴人及盧映熏為最高限額連帶保證人，以系爭民雄
鄉不動產向民雄鄉農會貸款，嗣系爭民雄鄉不動產經判決
變價分割確定強制執行時，民雄農會執行抵押債權受償，
被上訴人與盧映熏於代為清償範圍內依民法第312條、第879條規定請求上訴人清償 ，嘉義地院以103年度訴字第10號判決上訴人應給付被上訴人58萬7873元，給付盧映熏38萬2118元之本息 ，上訴人上訴後遭臺南高分院以103年度上易字第229號上訴駁回確定 ，有本院依職權調閱上開案卷在卷可憑，合先敘明。
４、上訴人在系爭嘉義地院債務清償事件中具狀表示，有關系爭土地出售款項中伊分別於89年1月4日、20日，代盧允匯款共200萬元由被上訴人保管一事 ，可傳兩造之兄弟盧文照作證，有上訴人之答辯狀附於本院依職權調閱該卷可稽
（見系爭嘉義地院債務清償事件一卷第54頁）。
足認證人盧文照就盧允出售系爭土地款項中之200萬元去向 ，知之甚明。
惟證人盧文照乃證稱 ，於91年1月21日簽署之系爭同意書（見原審二卷第20頁） 所說的200萬元，就是出售系爭土地其中200萬元的價款 ，當初上訴人讓伊簽名同意200萬元當作雙親的照顧費用 。
就是上訴人在保管錢的情況之下，叫伊簽同意書 ，把200萬元拿來照顧雙親。
就伊當初的認知是上訴人要用這200萬元照顧雙親 ，請伊簽立這個同意書。賣了土地的錢就是上訴人他們在處理，錢應
該是在他們那邊 。
盧允過世後，伊有問上訴人200萬元是否全部都花完了 ，上訴人說200萬花到剩下60萬元左右。
因為父母親很多筆的錢都是上訴人在保管。伊就跟上訴人
說60萬元要做為盧葉玉蘭的生活費等語在卷（見原審二卷二第161、162頁反面） ，則於91年1月21日簽署系爭同意書時 ，盧允出售系爭土地之200萬元乃是由上訴人所保管而非由被上訴人保管一事，即可認定。上訴人主張於簽署
系爭同意書前之89年1月4日、20日匯款予 被上訴人之200萬元即是依盧允指示將出售系爭土地之200萬元匯予 被上訴人云云，即無可採信。
５、再者，上訴人於系爭清償債務事件中 ，因主張其於89年1月4日、20日共匯款200萬元予被上訴人，另行提起本件訴訟，上訴人在系爭清償債務事件中，就其匯款予被上訴人
之200萬元部分，前後有下列不同陳述而無可採信:
⑴、盧允出售系爭土地價款『500萬元』正 ，被上訴人暫時代替盧允保管200萬元正 。
由上訴人代為匯入被上訴人帳戶內，分別於89年1月4日、89年1月20日匯款100萬元。
被上訴人 所投資之200萬元房屋款項已自盧允出售土地款中抽走200萬現金 ，故被上訴人對系爭清債務事件中之系爭民雄鄉不動產已無實際產權。被上訴人原繳納貸款利息皆正
常，及至「89年1月20日抽走取得父親200萬』的土地款時就不再繳交100萬貸款利息 ；
被上訴人在91年間保管盧允之系爭200萬元 （見系爭嘉義地院債務清償事件卷第54至56頁）。
上訴人於同日書狀一方面陳稱其將盧允出售系爭土地款項中200萬元匯款給被上訴人 ，由被上訴人取走，故 被上訴人抽取民雄鄉不動產之200萬元投資而對之無實際產權；
另一方面則稱其上開匯給 被上訴人之200萬元為被上訴人保管盧允出售系爭土地之款項。上訴人一方面稱
匯予被上訴人之200萬元，為 被上訴人抽回民雄不動產之投資，另一方面稱該200萬元為 被上訴人保管之系爭土地出售款，所述前後矛盾，已難採信。上訴人嗣於本院仍稱
其於系爭嘉義地院債務清償事件款項與盧允遺囑所寫寄存
之系爭200萬元沒有關係，上訴人就其匯於被上訴人之200萬元究為何款項，一再反覆為不同之主張，其主張其匯於
被上訴人之200萬元，即為盧允寄存於 被上訴人處之系爭200萬元，已難採信。
⑵、上訴人又稱200萬元被被上訴人取走， 被上訴人無系爭清償債務事件（不動產）之所有權，故該款項已『轉入』遺
囑之給付代墊款案；
被上訴人於89年抽走所投資的200萬現金，才有現在與上訴人之本案訴訟；嗣則稱被上訴人於
81年共有標的物，於盧允88、89年出售田地時所保管之200萬元先行口頭轉入系爭標的 ，而系爭標的未登記過戶給
父親，始有本案訴訟（見系爭臺南高分院債務清償事件第
41、78、222頁），上訴人既稱200萬元為被上訴人取走，再稱該200萬元為轉入遺囑之代墊款 ，上訴人之所稱前後矛盾，無可採信。
６、兩造 之兄弟盧映熏在系爭清償債務事件中之103年11月19日準備程序時陳稱，其不知上訴人借錢用途為何，只知上
訴人於其時有資金缺口；之前兄弟情誼不錯，後來上訴人
爆發標土地借款，其二人間有誤會因此感情不好等語在卷
（見系爭臺南高分院債務清償事件卷第100頁反面） ，足認上訴人辯稱其無資金需求云云，即無可採。
７、上訴人與鄭麗珠因上訴人與 訴外人呂芳長於86年8月間共同出資購買法拍農地，信託登記於有自耕農身分之鄭麗珠
名下，嗣上訴人與鄭麗珠未經呂芳長同意逕持該農地於89年7月7日向嘉義縣民雄鄉農會設定抵押 ，申請貸得510萬元後轉匯至上訴人帳戶內，上訴人與鄭麗珠因而遭嘉義地
院以96年度易字第590號刑事判決共同背而為有罪判決 ，有被上訴人所提出之該判決在卷可參（見系爭臺南高分院
債務清償事件卷第158至165頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
則 被上訴人提出86年5月3日、87年9月14日各匯100萬元至上訴人之𠥔款單據（見原審二卷第106、107頁） ，主張上訴人於86、87年間因需資金而向其借款由伊於86年5月3日、87年9月14日各匯100萬元予上訴人，尚非無據。上訴人雖主張該款為兩造共同合夥投資事業款
項，非借款云云（見本院卷第119頁） ，惟上訴人既因投資一事，與被上訴人間資金往來頻繁，若無其他證據證明
，自難僅憑上訴人上開兩紙各匯100萬元予 被上訴人之匯款單 ，即推論該兩筆各100萬元款項即是上訴人依盧允指示，將盧允出售系爭土地價款寄放於被上訴人處。
８、至證人鄭麗華證稱伊去上訴人家時，被上訴人從台北回去，他們討論費用，因是外人所以就上二樓等語在卷（見原
審二卷第110、110頁） ，既就被上訴人取得200萬元之事並不清楚，已如前述，則自無從據以認定被上訴人有為盧
允保管盧允出售系爭土地款項中之200萬元 ，併此敘明。
又被上訴人於盧允遺囑公證時，就系爭遺囑上所載盧允前
賣出土地 ，部分價款即200萬元整，寄存於被上訴人處，被上訴人雖在場而未表示異議，惟揆諸上開第（一）、１
項舉證責任之說明 ，亦未能遽認為盧允有將200萬元交付被上訴人保管。
９、證人黃明俊固證稱遺囑是約定上訴人與鄭麗珠照顧兩個老人家，如果費用不夠就由這200萬元開銷，200萬元放在被上訴人處等語在卷，惟證人黃明俊亦證稱立遺囑時上訴人
未到場，公證人有無解釋遺囑內容忘記了，經詢問是否知
悉系爭盧允遺囑第二項約定，則稱不清楚；未聽過被上訴
人請上訴人代墊費用 ；
盧葉玉蘭於其時向公證人敘述200萬元在91年6月19日前就放在被上訴人處，往後照顧由200萬元開銷等語在卷（見原審二卷第112頁） ，僅得證明盧葉玉蘭於上開時間確實曾向公證人敘述200萬元於91年6月19日前放在被上訴人處，惟盧允出售系爭土地土地價款中之200萬元為上訴人所保管且於盧允死亡時 ，尚餘有60萬元左右一節，詳上開第４點所述，盧葉玉蘭何以向公證人
為上開敘述，原因眾多，要難僅憑證人黃明俊聽聞盧葉玉
蘭有上開敘述，即認盧允有將200萬元交付 被上訴人保管。
１０、綜之，上訴人主張其所匯予 被上訴人之200萬元即是盧允所有系爭土地經出賣所得價款其中200萬元 ，未能舉證證明以實其說，而未可採信。再者，縱依上訴人所主張盧允
出售系爭土地之款項中有200萬元寄放於被上訴人處 ，且記載於系爭遺囑，而觀之系爭遺囑乃記載上述金額乃是充
作盧允等2人之生活起居費用等一切開銷之用 ，日後若有
結餘，即用以補償兩造（見原審補字卷第9頁） ，系爭遺
囑於盧允死亡時發生效力（民法第1199條規定參照），上訴人所主張寄放於被上訴人之200萬元 ，既為盧允所寄放而由被上訴人受領，且嗣為遺產之一部分，即難謂被上訴
人有無法律上原因受有何不當得利致上訴人受有何損害。
上訴人既未能舉證證明上開200萬款項有寄放於 被上訴人處，爭點第（四）項上訴人得否依不當得利法律關係，請
求被上訴人返還系爭200萬元，即無贅述必要 ，併此敘明。
七、綜上所述，上訴人主張兩造間成立委任契約，約定由上訴人代為照顧盧允等2人 ，並先墊付看護照料等生活開銷費用之契約及依不當得利規定請求 被上訴人給付200萬元本息，洵非正當，不應准許。
原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
另上訴人追加之兩造約定由上訴人支付照顧兩造父母之費用後，由盧允寄放在被上訴人之200萬元返還上訴人所支付之費用或共同協議請求 被上訴人給付200萬元部分，亦為無理由，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；
兩造其餘之攻擊或防禦方法；
未經援用之證據，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 陳章榮
法 官 許翠玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
書記官 張淑芳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。