臺灣高等法院民事-TPHV,104,再易,145,20151229,1

臺灣高等法院民事判決 104年度再易字第145號
再審原告 順揮營造股份有限公司
法定代理人 高武成
訴訟代理人 紀復儀律師
再審被告 泰鼎鑫鋼鐵有限公司
法定代理人 鄭仁鈞
訴訟代理人 秦申周
再審被告 泰勇國際實業有限公司
法定代理人 鄭仁鈞
訴訟代理人 張麗秋
上列當事人間請求損害賠償等再審之訴事件，再審原告對於中華民國104年10月21日本院104年度上易字第570號確定判決提起再審之訴，經本院於104年12月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事實及理由

壹、程序部分：按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；

前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。

查本院於民國104年10月21日以104年度上易字第570號判決（下稱原確定判決）駁回再審原告之上訴，因不得上訴第三審而確定，而該判決係於同年10月29日送達再審原告（見本院卷第26頁，書記官辦案進行簿），再審原告於同年11月30日提起本件再審之訴（見本院卷第1頁，民事再審起訴狀上收狀日期戳所載）（期限末日原為同年11月28日，因同年11月28日、29日為例假日，故順延2日），已遵守再審之不變期間，合先敘明。

貳、實體部分：再審原告主張略以：再證1之附表（即前訴訟程序第一審起訴狀所附原證1承攬契約書之附表一「大仁段新建工程鋼筋工料方式及計量與損耗說明一覽表」，下稱系爭契約附表）已對損耗之計算方式約定：裁切之後不可再利用之下腳料部分，歸再審被告所有，不計工資，依可量化部分數量之1.5％計之等旨，原確定判決竟捨上開契約文字，另行解釋，認定損耗之計算方式錯誤，遽為不利於伊之認定，顯然漏未審酌再證1之證據，自構成民事訴訟法第497條之再審事由等語。

並聲明：㈠原確定判決及前訴訟程序第一審判決，關於駁回再審原告後開第㈡項之訴部分廢棄；

㈡前開廢棄部分，再審被告泰鼎鑫鋼鐵有限公司應給付再審原告83,056元，及自前訴訟程序第一審起訴狀繕本送達再審被告泰鼎鑫鋼鐵有限公司之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

如就再審被告泰鼎鑫鋼鐵有限公司之財產強制執行無效果時，應由再審被告泰勇國際實業有限公司給付。

再審被告均以：原確定判決並無錯誤，本件再審之訴無理由等語，資為抗辯。

答辯聲明：再審之訴駁回。

按民事訴訟法第466條不得上訴於第三審法院之事件，除同法第496條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，同法第497條亦有明定。

惟所謂「重要證物漏未斟酌」，係指該證物於前訴訟程序第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為證據聲明之證物，確定判決並未認為不必要而忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷，且該證物足以動搖原確定判決之判決結果者而言。

申言之，該項證物如經斟酌，原判決將不致為如此之論斷，若縱經斟酌亦不足影響原判決之內容，或原判決曾於理由中說明其為不必要之證據，或說明就調查之結果並不足為有利之事實判斷者，均與本條規定之要件不符。

再審原告雖主張原確定判決漏未斟酌前訴訟程序第一審起訴狀所附原證1之系爭契約附表等語，並提出系爭契約附表1件為證（見本院卷第20頁），惟查原確定判決於「事實及理由」欄第五項業以：「…⒉…⑵…②、觀以系爭契約附表一（下稱系爭契約附表）即『甲方（即上訴人）（按即再審原告）同意供應之鋼筋數量表』，其中記載供料方式區分二類，其一為『綁紮工資計量範圍』，另一為『裁切後不可再利用之下角料部分，歸乙方（即被上訴人）（按即泰鼎鑫公司）所有，不計工資，數量依可量化部分數量之1.5％計之』等情…，可知系爭契約約定關於鋼筋裁切後之下角料（即指鋼筋因裁切後無法再行利用之耗損部分），因該部分未加工施作致無法計數，故該部分數量即依已綁紮鋼筋可量化數量之1.5％比例計算之，惟該耗損部分之材料所有權歸被上訴人所有，且並不計算工資。

由此可知，系爭契約關於鋼筋裁切後無法再利用之耗損部分，乃約定該部分耗損數量，應按已綁紮鋼筋可量化數量之1.5％比例計算之。

③、再參以系爭契約附表關於『綁紮工資計量範圍」欄，明白區分為『可量化部分』及『不可量化部分』等情…，可知系爭契約關於鋼筋之工程款計價方式，係以泰鼎鑫公司綁紮之鋼筋數量（即加工施作數量）計價，而計算泰鼎鑫公司加工施作之鋼筋數量方式，除實際計數可量化之鋼筋數量（具體項目詳如系爭契約附表之『可量化部分欄』所示）以外，另就系爭工程因『水電工程預留穿樑補強』、『大型鋼筋吊運所需吊籃無法再利用耗損』、『數量估算誤差』等因綁紮鋼筋所生之材料耗損部分數量，因上開部分均屬無法詳細量化計數（即不可量化部分），故該部分耗損材料數量，則約定依『可量化部分數量之1.5％』計算之，並應列入加工施作數量以計工資；

足見系爭契約關於因綁紮鋼筋所生材料耗損部分，亦約定該部分耗損數量，應按已綁紮鋼筋可量化數量之1.5％比例計算之。

④、由上可知，系爭契約關於鋼筋耗損數量之計算方式，係約定其中一部為鋼筋裁切後無法再利用之耗損部分（不計算工資部分），該部分耗損數量，應按已綁紮鋼筋可量化數量之1.5％比例計算之；

另外一部則為因綁紮鋼筋所生之耗損部分（應計算工資部分），該部分耗損數量，亦應按已綁紮鋼筋可量化數量之1.5％比例計算之；

則據此核計系爭工程之鋼筋全部耗損數量，即應按已綁紮鋼筋可量化鋼筋數量之3％比例計算之〈計算式為：鋼筋裁切後無法再利用之耗損部分（按已綁紮鋼筋可量化數量之1.5％比例計算）＋因綁紮鋼筋所生耗損部分（按已綁紮鋼筋可量化數量之1.5％比例計算）＝按已綁紮鋼筋可量化數量之3％比例計算〉，堪認兩造就系爭契約鋼筋耗損數量，業已約定應按已綁紮鋼筋可量化數量之3％比例計算甚明。

⑤、況參以泰鼎鑫公司承辦系爭工程之工地負責人曾志君於原審證述：系爭契約係由伊與上訴人之總經理洽談契約內容，並由伊代表被上訴人，與上訴人簽約，伊也有在合約上簽名。

當初雙方約定鋼筋之耗損比例是以3％比例計算，即如果施工圖需使用到100公噸之鋼筋，則上訴人應提供103公噸之鋼筋等語綦詳…，核與系爭契約附表所載內容…相符，益徵兩造就系爭契約鋼筋耗損數量，確係約定應按已綁紮鋼筋可量化數量之3％比例計算數量。

⑥、是以，上訴人自認『系爭工程之鋼筋耗損數量，按已綁紮鋼筋可量化數量之3％比例計算』，且未提出其他證據證明其上開自認與事實有何不符之處，則其事後翻易主張，改稱『系爭工程之鋼筋耗損數量，按已綁紮鋼筋可量化數量之1.5％比例計算』云云，即無可採。

準此堪認，上訴人交予泰鼎鑫公司之鋼筋耗損數量，應按已綁紮鋼筋可量化數量之3％比例計算之。

…」等旨（見本院卷第8、9頁），而認定再審原告主張系爭契約關於鋼筋耗損數量，應以泰鼎鑫公司已綁紮鋼筋可量化數量之1.5％比例計算耗損數量一節，並非可採。

足見原確定判決顯已就再證1之系爭契約附表之內容為斟酌，縱不採信再審原告根據上開證據所為之主張，亦非未斟酌上開證據之內容，自與民事訴訟法第497條之要件不符。

是再審原告前揭主張，並非可採。

綜上所述，再審原告以原確定判決有民事訴訟法第497條規定之再審理由，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件再審之訴為無理由。

依民事訴訟法第505條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
民事第九庭
審判長法 官 林金吾
 法 官 古振暉
法 官 李昆曄
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
書記官 張永中