臺灣高等法院民事-TPHV,104,建上易,24,20160913,1

臺灣高等法院民事判決 104年度建上易字第24號
上 訴 人即
附帶被上訴人 四季開發營造有限公司
法定代理人 羅健成
訴訟代理人 林明正律師
複代理人 陳奕霖律師
被上訴人即
附帶上訴人 國合營造事業有限公司
法定代理人 李雪玉
訴訟代理人 陳錦芳律師
上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104年5月22日臺灣臺北地方法院102年度建字第129號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於105年8月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及附帶上訴均駁回。

第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；

關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）聲明：（一）原判決不利上訴人部分廢棄。

（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

（三）對造之附帶上訴駁回。

被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）聲明：（一）對造之上訴駁回。

（二）原判決不利附帶上訴人部分廢棄。

（三）上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人新臺幣（下同）185,892元，及自民國101年8月1日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。

二、被上訴人起訴主張：伊向基隆市政府承攬「基隆市96年度寬頻管道新建工程」（下稱系爭寬頻管道工程），於92年2月5日與上訴人訂立系爭寬頻管道工程「承攬工程合約」（下稱系爭契約），將西定路、復興路、中山一路、中山二路、新西街、中和路、成功二路、愛三路、仁二路、忠二路、仁三路之寬頻管道埋設工程（下稱系爭工程）交予上訴人承攬。

系爭寬頻管道工程於98年4月29日經基隆市政府驗收，基隆市政府於同年11月通知伊系爭工程有多處施工不良之保固缺失，該缺失係上訴人施工不良所致，其施工不良情形有：底部未確實整修平整與壓實；

澆置混凝土時，未確實鞏固管材下方結構，致生蜂窩現象，使路基結構不良，AC路面龜裂；

澆置混凝土時，未確實固定管材致管材上浮，造成保護層不足，AC路面因而破損；

開挖深度小於設計深度，管材埋設深度不足，致AC路面龜裂；

未依系爭契約設計圖，以鋼筋混凝土方式加強保護跨越水溝或障礙物之管路；

施作手孔不平整、回填不實，致手孔蓋受力不均變形，又未鎖緊手孔螺栓致框蓋位移，於車輛經過手孔蓋時產生噪音。

伊依系爭契約第22條限期通知上訴人履行保固責任，惟未獲置理，只得另行發包予第三人修補瑕疵，支出瑕疵修補費用及相關必要費用共1,135,772元，經扣抵保固保證金221,564元，餘914,208元，上訴人應償還伊。

爰依系爭契約第22條約定、民法第493條第2項、第495條第1項、第227條規定，請求擇一判決命上訴人給付914,208元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年利率5%計付利息之判決（原審判決命上訴人應給付被上訴人728,316元，及自101年8月1日加計法定遲延利息，駁回被上訴人其餘請求。

上訴人就其敗訴部分，提起上訴；

被上訴人就其敗訴部分，提起附帶上訴）。

上訴人則以：伊僅負責管路開挖、埋設與澆置，不含柏油鋪設工程及供料，被上訴人於管路工程水泥澆置後，未待陽光曝曬7日，僅不到3日即鋪設柏油，致水泥未乾遭柏油擠壓而下陷龜裂，路面瑕疵係因被上訴人行為或所供材料品質不佳所致，與伊無關。

系爭工程開挖及回填過程已有監造單位林同棪工程顧問股份有限公司（下稱林同棪顧問公司）全程監督，無開挖深度不足及回填雜物之情。

依系爭契約寬頻管道纜線管路標準斷面圖所示，系爭工程僅於交叉路口處始須鋪設鋼筋加固，車道沿線並無鋪設鋼筋，然被上訴人僱工修補時竟於車道沿線鋪設鋼筋，與該斷面圖不符，伊不須負瑕疵擔保或保固修復之責。

手孔噪音係被上訴人提供之手孔品質不佳，致座與蓋密合不良所生，並非伊施工不良。

另被上訴人應證明瑕疵修補之實際支出，不得逕以鑑定報告之推算費用為基礎云云，資為抗辯。

三、兩造不爭執之事實：

（一）被上訴人向基隆市政府承攬系爭寬頻管道工程，將西定路、復興路、中山一路、中山二路、新西街、中和路、成功二路、愛三路、仁二路、忠二路、仁三路之寬頻管道埋設工程交予上訴人承攬，兩造於92年2月5日訂立系爭契約。

（二）系爭寬頻管道工程於98年4月29日經基隆市政府驗收合格，上訴人書立保固切結書交付被上訴人，保固保證金為221,564元。

（三）證據：系爭契約、保固切結書、工程結算驗收證明書等（見臺灣基隆地方法院101年度建字第20號卷8-18、19頁，原審卷一第100頁）。

四、被上訴人主張上訴人承攬系爭工程施工不良，為上訴人否認，關於此部分之爭執，論述如下：

（一）被上訴人主張上訴人所施做系爭工程路段有瀝青混凝土路面下陷、人手孔蓋周邊下陷及人手孔噪音等瑕疵，業據其提出基隆市政府通知被上訴人儘速修補上開路段之路面龜裂、破損、手孔蓋周邊凹陷、噪音瑕疵之函文並檢附瑕疵現況照片、基隆市政府與被上訴人討論上開瑕疵限期完成修補期程之會議紀錄為證（見原審卷二第83-119頁）；

並經原審囑託台北市土木技師公會會同兩造實地勘查，參考設計圖說、現場照片、施工路段地質鑽探地下水位深度、CLSM（高性能低強度回填材料）規範及兩造意見作成鑑定結果如下：Ａ.瀝青混凝土路面下陷之損壞，原因研判為回填不良所致。

參考原設計圖說，該處應以高性能低強度回填材料（CLSM）回填，CLSM專為避免回填後下陷而設計，可有效防止回填後下陷。

上訴人表示於混凝土（CLSM）過早施做路面一節，研判所採用之CLSM保守估計於13℃下澆置後1日可達強度估計為16kg/c㎡，經換算承載力為160t/㎡；

一般瀝青混凝土底層級配料（非CLSM）經過夯實後承載力仍難以達到160t/㎡，經過重車行駛尚不致於產生明顯下陷；

故澆置後1日以上之CLSM研判不因強度發展時間不足經車行而下陷。

再參考原設計CLSM規範，澆置後12小時強度應大於7kg/c㎡，換算基礎載力為70t/㎡，一般土壤極限承載力大於60t/㎡已屬優良地盤，故CLSM不致有硬固時間不足而造成破壞下陷之情形。

關於上訴人表示下陷可能肇因於地層相當鬆軟潮濕，人手孔開挖深度有地下水一節，經參考施工地點附近之經濟部中央地質調查所工程地質探勘資料庫，該區之地下水位高程，位於地表以下2.6-14M，本案埋設之人手孔深度最大約為1.0M.，施工不致受地下水影響。

經審視所有損壞照面為局部下陷，若地層鬆軟潮濕造成下陷將擴及所有區域；

而修復之位置為回填材料未達地層，經修復後不再下陷，依此排除下陷與地層鬆軟潮濕之關連性；

縱使地下水位過高造成施工困難，施工仍應排除積水及底泥始可施工。

所埋設之HDPE管為柔性材料，故原設計之HDPE管埋入地面後需要管墊或鋼筋混凝土保護，然本案路面下陷處HDPE管，皆未按設計圖說施作，對於路面強度影響甚鉅，為該處路面下陷之原因。

Ｂ.人手孔蓋周邊下陷：人手孔蓋周邊設計以CLSM回填，發生下陷研判為開挖後手孔底部泥與積水未清除即回填CLSM所致。

Ｃ.人手孔噪音：一般人手孔出廠後具一定密合性，人手孔於車行通過後產生噪音，顯示密合性不佳，經審閱法院卷證，顯示人手孔周邊多處回填不良產生下陷，造成車輛通行產生額外衝擊力，人手孔設計之強度足以承受車輛重量，惟額外之衝擊使人手孔變形而產生噪音等，有鑑定報告書可參（見原審卷三第120-121頁）。

依上開鑑定結果，可知瀝青混凝土路面破壞下陷係因上訴人回填不良所致，並無上訴人所辯因被上訴人過早施作路面致硬固時間不足而產生下陷之可能；

上訴人未清除手孔底部底泥與積水，即回填CLSM致人手孔蓋周邊下陷，且人手孔周邊多處回填不良導致變形，車輛經過因而產生噪音。

被上訴人主張上訴人施工不良，堪以採信。

雖上訴人辯稱本案未進行實地開挖，鑑定人係依據已修補後之現場及書面資料為判斷，工程現場發生問題之真正原因應開挖方能進行確認云云；

惟被上訴人已證明上訴人施做系爭工程有瑕疵，上訴人抗辯工程瑕疵不可歸責於伊，應由上訴人負舉證責任，查上訴人自認其不願負擔開挖費用（見本院卷75頁背面），即應承擔該不盡舉證責任之不利結果，上訴人所辯為不足採。

而被上訴人主張兩造曾於102年11月間會同至忠二路及孝三路路口試挖確認，上訴人施做之寬頻管道未依設計圖說規定深度施做，上訴人並同意於102年11月18日前進場修繕等，有其提出之會勘紀錄可參（見原審卷三第32頁），為上訴人所不爭執，被上訴人主張上訴人施做系爭工程有瑕疵，堪以採信。

至上訴人以系爭工程監造單位林同棪顧問公司監造部工務組組長吳思源到場證稱：對於土木技師公會鑑定結果沒有其他意見，但所附相片不容易辨識在何地點等語，質疑鑑定人所為上訴人施工有瑕疵之判斷一節；

查鑑定人於進行鑑定時，曾會同兩造至現場勘驗，並非僅據照片作成鑑定，吳思源到庭作證僅觀看照片而證稱部分相片不容易辨識在何地點，不違常情，上訴人以此為由質疑鑑定結果，亦不足採。

（二）又有關上訴人辯稱被上訴人供料品質不佳部分，經查系爭工程監造單位林同棪顧問公司監造部工務組組長吳思源到場就施工中如何確認廠商有無使用合格材料之疑問，證稱：一般來講沒有問題，因為進場的材料經過抽驗合格後放在工地，廠商施做就是用工地的材料施作；

以AC為例，AC廠監造單位查證過是合格廠商，出料時監造單位會做檢驗，含油量會送去化驗，施工完後也可以再去做鑽心取樣，送到實驗室去做檢驗；

本件工程的回填材料CLSM，須經檢驗合格才能使用，工地也會有相關紀錄留存等語（見本院卷44-46頁）。

上訴人辯稱被上訴人供料品質不佳云云，不足採信。

五、關於被上訴人請求上訴人償還修補費用部分：

（一）按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；

承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1項、第2項定有明文。

查系爭契約第22條「保固責任」約定：「在保固期限內，若工程一部分或全部因工料不良之損壞、瑕疵及性能品質不符規範等情事時，應由乙方（即上訴人）於限期內無償負責修復或更換，如因而致甲方（即被上訴人）或他人蒙受損失，乙方應負賠償責任。

若乙方未在限期內派員修復或更換，必要時甲方得自行或另行招商備工料修復，所需款項由保固金支付，不足部分乙方或其連帶保證人應無條件償付。」

另上訴人書立保固切結書載明：「一、乙方（即上訴人）同意自日起，依甲方（即被上訴人）對基隆市政府保固要求進行保固責任。

二、保固期內發現瑕疵者，由甲方通知改正。

所謂瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或是經業主認定效益不符合本契約規定等。

三、凡在保固期內發現瑕疵，應由乙方於甲方指定之期限內負責免費無條件修復。

逾期不為改正者，乙方同意甲方得逕為處理，所需費用由乙方負擔，乙方同意甲方動用保固保證金（新台幣221,564元…）逕為處理，不足時乙方無條件以現金償還。」

（見基隆地院卷13、19頁）。

依上開契約約定可知，倘被上訴人於系爭工程保固期內發見上訴人施工不良之瑕疵，上訴人應於被上訴人指定之期限內修補，如未予修補，被上訴人得交予第三人修復，所需費用由上訴人負擔。

（二）上訴人就系爭工程有回填不良、未清除底泥與積水之施工不良情形，致生瀝青混凝土路面破壞下陷、人手孔蓋周邊下陷、人手孔噪音等瑕疵，業如前述，上訴人依約應負修復責任，然上訴人經被上訴人通知修補而未修補，被上訴人乃交予第三人修補，有被上訴人所提出其通知上訴人修補瑕疵之函文、修補廠商所開立之統一發票、購買票品證明單可證（見原審卷一第166-213頁、卷二第120-153頁），上訴人依約應償還修補費用予被上訴人。

（三）經查台北市土木技師公會參考每一修繕路段之位置，鑑估AC、CLSM、HDPE管所需之修補費用為949,880元（含稅），有鑑定報告書及計算表可憑（見原審卷第3宗122、168頁），扣除上訴人保固保證金221,564元，被上訴人得請求上訴人償還728,316元。

雖被上訴人主張未扣除保固保證金前之瑕疵修補費用應為1,135,772元云云，惟細覈被上訴人所提出之統一發票、出貨單、購買票品證明單所載施工項目及內容（見原審卷一第166-213頁），尚未能認超過949,880元部分，係屬修補瑕疵所「必要」之費用，被上訴人此部分請求為無可採。

六、綜上所述，被上訴人依系爭契約第22條約定，請求上訴人給付728,316元，及自支付命令送達翌日即101年8月1日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；

逾上開數額之請求，為無理由，不應准許。

原審就被上訴人上開請求應准許部分，為上訴人敗訴之判決及為假執行之宣告，並無不合；

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；

就被上訴人上開請求不應准許部分，為被上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合；

被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。

七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。

併此敘明。

八、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 13 日
工程法庭
審判長法 官 林陳松
法 官 丁蓓蓓
法 官 鄭威莉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 9 月 14 日
書記官 李垂福