臺灣高等法院民事-TPHV,104,建上,102,20160914,1

臺灣高等法院民事判決 104年度建上字第102號
上訴人即附
帶被上訴人 永協力基礎工程有限公司
法定代理人 吳木生
訴訟代理人 徐文宗律師
複 代理人 黃楓茹律師
林雅儒律師
林美津
被上訴人即
附帶上訴人 大才營造有限公司
法定代理人 陳文瑞
訴訟代理人 王如后律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年7月24日臺灣桃園地方法院102年度建字第31號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於105年8月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人永協力基礎工程有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人大才營造有限公司應再給付上訴人永協力基礎工程有限公司新臺幣柒拾柒萬肆仟捌佰陸拾柒元，及其中新臺幣壹萬壹仟捌佰零伍元自民國一百零二年五月三日起，其餘柒拾陸萬叁仟零陸拾貳元自民國一百零二年九月十八日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

附帶上訴駁回。

第一、二審訴訟費用，由被上訴人大才營造有限公司負擔百分之四十，餘由上訴人永協力基礎工程有限公司負擔。

本判決所命給付，於上訴人永協力基礎工程有限公司以新臺幣貳拾陸萬元供擔保後得假執行；

但被上訴人大才營造有限公司以新臺幣柒拾柒萬肆仟捌佰陸拾柒元，為上訴人永協力基礎工程有限公司供擔保後，得免為假執行。

事 實 及 理 由

一、程序部分：上訴人永協力基礎工程有限公司（下稱永協力公司）以被上訴人大才營造有限公司（下稱大才公司）為被告，於原審訴請：「大才公司應給付永協力公司新臺幣（下同）395萬4228元，及其中319萬1166元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘76萬3062元自民國（下同）102年9月18日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息」。

原審判決命大才公司應給付永協力公司75萬0368元，及自102年5月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

駁回永協力公司其餘請求。

兩造就原判決不利於己部分，分別上訴或附帶上訴。

永協力公司主張大才公司於原審自認伊第一至六期工程款債權為763萬0618元；

嗣於二審改稱第六期工程款不存在，核屬提出新防禦方法，不符合民事訴訟法第447條規定云云（見本院卷第191頁）。

經查：㈠在原審103年6月17日庭期，大才公司已表示永協力公司所提出第一至五張發票，已由伊申報稅捐，第六張則遭到伊退回（見原審卷㈡第305頁筆錄背面）；

可見其在原審確已爭執永協力公司所主張工程款總額。

再者，原判決亦將「被告尚未給付之工程款數額為何」列為爭點，並論述兩造爭執工程款內容（見原判決第9-10頁），難認大才公司在原審自認永協力公司債權總額為763萬0618元。

㈡另一方面，對於永協力公司所提供第六張發票141萬3822元，大才公司在原審104年6月26日辯論意旨狀表明「…因原告施工逾期，被告遭業主罰款，且原告未完成工程即退場，故未付款且退回發票」等語（見原審卷㈢第248頁）。

可知大才公司早已抗辯永協力公司不得請求第六期工程款141萬3822元。

則永協力公司主張大才公司在原審自認第六期工程款141萬3822元債務，嗣在二審始爭執此部分款項，屬於新防禦方法一節；

尚屬誤解。

二、永協力公司聲明求為判決：㈠原判決不利於永協力公司部分廢棄。

㈡上開廢棄部份，大才公司應再給付永協力公司320萬3860元，及其中244萬0798元（3,191,166-750,368=2,440,798）自起訴狀繕本送達翌日起，其餘76萬3062元自102年9月18日起，均至清償日止，按年息5%計算利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

㈣大才公司附帶上訴駁回。

㈤第一、二審訴訟費用由大才公司負擔。

大才公司聲明求為判決：㈠永協力公司上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

㈢原判決不利於附帶上訴人大才公司部分廢棄。

㈣上開廢棄部分，永協力公司在第一審之訴駁回。

㈤第一、二審訴訟費用由永協力公司負擔。

三、上訴人永協力公司主張：大才公司承攬內政部土地重劃工程處之「機場捷運A7站地區區段徵收公共工程第一標」工程，嗣大才公司委請伊施作其中「機場捷運A7-井基工程-C03）」工程，亦即井11及井13兩座連接站井基工程（以下合稱井基工程，分別時稱為井11、井13）。

兩造遂在101年3月24日簽立工程合約書（下稱系爭契約），承攬報酬採實做實算方式計算，其中10%為保留款。

系爭契約並未約定完工期限，由於大才公司遲至101年6月4日、7月6日，始完成整地、週邊回填作業，伊此後方能進場施工。

截至101年11月，伊已施作工程價額達763萬0618元，並在102年9月17日通過驗收，故大才公司應支付763萬0618元（含保留款76萬3062元）。

伊陸續申請第一至六期工程款，大才公司已將第一至五期發票持向稅捐機關申報，但是僅支付工程款367萬6390元，積欠包含保留款76萬3060元在內之工程款共計395萬4228元（7,630,618-3,676,390=3,954,228）。

爰依承攬報酬請求權，訴請大才公司應給付永協力公司395萬4228元，及其中319萬1166元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘76萬3062元自102年9月18日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息等語。

（原審判決結果見第一段理由，永協力公司就敗訴部分上訴，大才公司就敗訴部分為附帶上訴）

四、被上訴人大才公司則以：伊將井基工程委由永協力公司施作，並約定「開工日期：配合工地」、「工期期限最後交期：配合甲方（指大才公司）進度」，亦即永協力公司應配合伊與業主間承攬契約為完工期限。

但是，永協力公司在完工前擅自離場，致工期遲誤，其主張工程款達763萬0618元，並不可取。

另一方面，伊對永協力公司有下列債權：⑴代購新鐵模（內模、外模），花費77萬8369元；

另租用鐵模（內模）花費12萬元，合計89萬8369元。

⑵其次，101年10月間，永協力公司向其借用工人，此部分費用為10萬4625元（101年7至9月出借工人費用共24萬7713元，已由工程款扣除）。

⑶再其次，永協力公司施作井11、井13工程，發生錯誤，致伊花費10萬元進行修整。

⑷何況，永協力公司遲誤工程共計43天，按契約所定罰款即每日按工程總價千分之三計算，合計為185萬6655元〔計算式：14,392,677元（工程總價）×0.003×43＝1,856,655元〕；

⑸工程遲誤，伊遭到業主罰款408萬5333元。

合計伊對永協力公司債權達704萬4982元（898,369+104,625+100,000+1,856,655+4,085,333=7,044,982），抵銷後，永協力公司已無債權；

故伊並未支付第五期款189萬2889元，並將第六期面額141萬3822元發票退回永協力公司等語。

資為抗辯。

五、兩造不爭執事實：（見本院卷76頁背面）㈠兩造於101年3月24日簽立系爭契約，由永協力公司為大才公司施作「機場捷運A7站地區區段徵收公共工程第一標」之井基工程。

工程款以實作實算方式計價。

10%為保留款（見原審卷㈠第8-10頁契約書）㈡井基工程關於井11部分，完工日期為101年11月16日，井基工程關於井13部分，完工日期為101年10月28日。

（見原審卷㈠第37頁之內政部土地重劃工程處101年12月3日地工市字第1010005677號函）㈢大才公司所承攬「機場捷運A7站地區區段徵收公共工程第一標」逾期163日始完工。

內政部土地重劃工程處遂以102年10月1日地工市字第1020004385號函，按照每日千分之1計算違約金，共計2076萬1509元。

（見原審卷㈡第261背面公函）㈣永協力公司先後開立面額共計763萬0618元之統一發票六張，向大才公司請款：⑴BW00000000、金額29萬0850元（見原審卷㈠第11頁）⑵DK00000000、金額115萬9200元（見原審卷㈠第14頁）⑶DK00000000、金額123萬6900元（見原審卷㈠第17頁）⑷EY00000000、金額163萬6957元（見原審卷㈠第20頁）⑸EY00000000、金額189萬2889元（見原審卷㈠第23頁）⑹GM00000000、金額141萬3822元（見原審卷㈠第26頁）大才公司已將第一至五張發票向稅捐機關申報，另將第六張發票退回永協力公司。

㈤永協力公司於本件訴訟所請求工程款，不包括該公司未施作之井11內部工作平台兩層、井13內部工作平台三層之部分。

（見原審卷㈡第305頁筆錄筆錄）

六、永協力公司主張兩造訂立系爭契約，由伊施作井基工程，工程款採實做實算方式計價。

伊已施作工程之價款為763萬0618元，且在102年9月17日通過驗收；

但是大才公司僅支付367萬6390元，尚積欠395萬4228元。

爰依承攬報酬請求權，訴請大才公司給付395萬4228元本息等語。

為大才公司所否認，並以前詞置辯。

故本件爭點為：㈠永協力公司已施作工程之價款為何？㈡大才公司尚未給付工程款數額為何？㈢大才公司抵銷抗辯（代墊與代租費用為89萬8369元、101年7至10月出借工人費用35萬2338元、修整費用10萬元，罰款185萬元6655元與業主罰款408萬5333元）是否可採？

七、永協力公司已施作工程之價款為何？㈠永協力公司主張第一至五期工程款分別為29萬0850元、115萬9200元、123萬6900元、163萬6957元、189萬2889元，此有各期發票與請款單為證（見原審卷㈠第11-25頁）。

大才公司亦承認此部分債務存在（見本院卷第176-177頁，關於大才公司另以債權扣抵之爭議，詳後述），應認永協力公司前述第一至五期工程款債權確屬存在。

㈡永協力公司另主張已施作第六期工程，價額為141萬3822元，此有第六期發票與請款單為證（見原審卷㈠第26-28頁），應認永協力公司此部分債權存在。

大才公司固然辯稱永協力公司未完工即退場，不可請求第六期工程款；

且伊退回第六期發票後，永協力公司即將發票作廢，故第六期工程款141萬3822元並不存在云云（見本院卷第177頁）。

經查：⑴系爭契約係實作實算計價（見不爭執事項㈠）；

另一方面系爭契約於「其他說明」欄位記載：「3.廠商須於每月8日前將請款數量計算式交工地主任核對15日放款」（見原審卷㈠第9頁契約書）；

大才公司迄未說明永協力公司所提出第六期請款單據有何錯誤，其空言大才公司不得請求第六期款項，已有未合。

⑵何況，第六期工程款發票日期雖係101年11月20日（見原審卷㈠第26頁），但是請款單載明施作時間為101年11月1日至同年月30日（見同上卷第27頁）。

對照施工日誌資料，永協力公司於101年11月1日至22日均進場施工（見原審卷㈡166-187頁，即卷㈢第74-88頁），應認永協力公司在101年11月間仍施作一定工程。

大才公司空言永協力公司在101年10月中旬即擅自離場云云（見本院卷第83頁），尚無可採。

至於永協力公司是否將發票作廢，純係該公司處理會計帳目之方式，尚不得據此推測該公司第六期工程債權不存在。

㈢再者，系爭契約約定10%為保留款（見不爭執事項㈠），據此推算，保留款金額為76萬3062元。

由於井基工程已在102年9月17日驗收合格（見原審卷㈡第287頁內政部土地重劃工程處103年3月31日地工市字第1030001284號函），故保留款76萬3062元清償期已屆至。

㈣是以，永協力公司得請求大才公司支付第一至六期工程款763萬0618元。

八、大才公司尚未給付工程款數額為何？㈠永協力公司工程款共計763萬0618元，已如前述。

嗣永協力公司自認大才公司已清償其中367萬6390元（見本院卷第184頁），故永協力公司債權尚餘395萬4228元（7,630,618-3,676,390=3,954,228）。

至於大才公司主張其僅清償367萬2886元一節（見本院卷第177頁，含兩次匯款手續費共60元），由於此一金額低於永協力公司自認受償金額367萬6390元，仍應認為大才公司已清償367萬6390元。

㈡大才公司固然辯稱永協力公司提出第五張發票請領189萬2889元時，由於永協力公司施工逾期，致伊遭到業主罰款153萬4598元，遂將第五期工程款抵扣業主罰款，致未給付工程款予永協力公司，伊事後已將第五張發票依法申報。

永協力公司均無異議。

另一方面，永協力公司請領第六期工程款141萬3822元時，並未加計第五期189萬2889元，亦未就此保留權利；

可見永協力公司同意伊以第五期工程款扣抵罰金云云（見本院卷第177頁）。

但是，大才公司並未提出其與永協力公司會算資料，也未提出永協力公司同意扣抵第五期工程款之資料，尚難推論永協力公司同意扣款。

何況，縱使（僅屬假設）大才公司得扣款，第五期工程款189萬2889元於扣款後剩餘35萬8291元，則大才公司竟未給付餘款予永協力公司，益徵此一辯詞並非可取。

㈢綜上，永協力公司工程款共763萬0618元，已受償367萬6390元，尚餘395萬4228元（7,630,618-3,676,390=3,954,228）

九、關於代購與代租模具所花費89萬8369元部分：大才公司主張永協力公司僅準備一組模具，不敷使用。

伊遂向○○○企業有限公司代購新鐵模（內模、外模），花費77萬8369元；

另向何○○代租鐵模（內模）花費12萬元，合計89萬8369元。

上述模具均交由永協力公司施作井基工程，故永協力公司應負擔此部分費用等語（見本院卷第178頁）。

永協力公司則辯稱系爭契約並未要求以兩套機具同時施工，前開費用不應由伊負擔。

否則，大才公司並未將代購模具交付伊，伊得主張同時履行抗辯云云（見本院卷第201-203頁）。

經查：㈠模具與工人之進出工地後，如何操作模具以配合工程進度，並兼顧工地安全之要求，均由工地負責人管控，故應參酌工地負責人證詞以認定代購、代租情事。

經查，依據永協力公司所提出井基施工計畫書，於組識架構記載「工地主任邱○○」、「協力廠商工地負責人吳○○」、「現場工程師陳○○」（見本院卷第72頁），可知工地以邱○○為主要負責人。

其次，依據大才公司所提出施工日誌，工地主任係邱○○，邱○○請假時，始由陳○○代理（見原審卷㈢第55至107頁）。

嗣邱○○於本院105年5月30日準備程序證稱：「（問：依前述各種報表，吳○○、邱○○與陳○○間，有無從屬關係，何者為主要工地負責人？另二人職務為何？）報到業主的工地負責人是我，我是比較大，陳○○算是我們大才公司工地助理，吳○○是承包商的人」（見本院卷第138頁筆錄背面）。

永協力公司員工吳○○亦在同一庭期證稱：「工地負責人最大，我只是負責專業小包（井基部分）。

工地負責人是邱○○，陳○○有在工地，但是他負責什麼項目我不清楚」（見同上卷第135頁筆錄）。

大才公司工地員工陳○○亦在同一庭期證稱：「邱○○最大，我只是監工，吳○○負責永協力的工人…」等語（見同上卷第142頁筆錄）。

綜合上述證詞，可知工地負責人為邱○○，吳○○與陳○○分別係兩造監工；

故各項施工機具進出工地、工人施作範圍，均由邱○○統籌規劃，邱○○最明瞭工地狀況。

㈡再者，大才公司向○○○企業有限公司購置新鐵模（內模、外模），花費77萬8369元；

另向何○○租用鐵模（內模）花費12萬元，合計89萬8369元。

此有請款單與票據可證（見原審卷㈠第99-102頁、卷㈢158-159頁）。

但是，系爭契約於模具所記載數量為「1」（見原審卷㈠第9頁契約書）；

可知契約僅要求永協力公司提供一組模具。

嗣邱○○於本院105年5月30日準備程序證稱：「（問：本件合約條款，有無約定要兩套機具同時施作？或是兩造就此另為口頭約定？）契約裡面沒有說要兩套機具同時施作，重點是他要同時完成」等語（見本院卷第139頁筆錄）。

大才公司監工陳○○亦於同一期日證稱：「（問：「本件合約條款，有無約定要兩套機具同時施作？或是兩造就此另為口頭約定？）沒有約定要兩套機具同時作，但只要來得及就好」等語（見同上卷第142頁筆錄背面）。

可知系爭契約並未約定永協力公司應提共二套模具同時施工。

㈢但是，大才公司租購模具後，如果永協力公司認為並無增加模具之必要，衡諸常情，應當拒絕其進場協同施工。

然而，邱○○於前述庭期證稱：「（問：本件合約由永協力公司負責之工程，工地有無單獨圍籬？或是在大才營造公司與業主契約間契約之工程之工地圍籬內？）沒有單獨圍籬區隔，整個工區圍籬圍在最外圍，兩個井都在我們的圍籬裡面」、「〔問：永協力公司並未同意之人員（外勞…）、機具、器材（鐵模…）是否會進入永協力公司負責之工區施作？如果有此情形，證人如何處理？〕要進去永協力工區會通知對方，永協力都沒有反對」、「（問：大才營造公司有無向永協力公司表示要為後者代購鐵模、租用機具等情事…？）有，是我們老闆陳文瑞跟吳○○講的。

我不清楚他們交涉過程，我不清楚吳○○有沒有同意，因為那時候我請喪假」、「（問：證人所說代購鐵模事項，證人表示是陳文瑞和吳○○談，證人是否在場？）他們談的時候我不在場，但是事後進鋼模時我有問，我有問他們兩個。

…吳○○只有說那是我們老闆租進來的，他沒有說他反對」等語（見本院卷第138、139、141頁筆錄）。

是以大才公司將租購鐵模運至現場後，邱○○詢問兩造監工吳○○、陳○○，始同意進場施作，應認永協力公司已同意前開模具加入施工作業，以增加工程進度。

㈣永協力公司監工吳○○固然於同一庭期證稱：「（問：證人是否知道大才營造公司向何人代購鐵模、租用模具？是否知道進場日期、數量、費用…？）價格不清楚，對方作新的模是找○○○公司，我忘了進場時間，工區是大才公司的，他們決定要何時進場，這部分沒有問我們的意見」、「（問：鐵模是何用途？）鐵模是澆置混凝土固定尺寸用的。

我們公司有提供一組鐵模，我們準備一組就夠了。

當初報價以一組為基準」等語（見本院卷第136、138頁筆錄）。

但是，大才公司提供鐵模後，若是永協力公司認為並無必要，自應要求大才公司運回；

但是，永協力公司接受前開模具並操作，事後推稱模具與伊無涉，即與常理有違，故為本院所不採。

㈤大才公司花費12萬元向何○○租用鐵模，已如前述；

嗣永協力公司使用前開租用模具，自應承擔此部分費用。

另一方面，邱○○與陳○○一致表示大才公司向○○○企業有限公司購買新鐵模，目前在大才公司倉庫內（見本院卷第140頁背面、143頁筆錄）。

可知大才公司係基於自身需求而購買模具；

雖然曾經借用予永協力公司，尚難認定其為永協力公司代購模具而支付77萬8369元。

是以大才公司主張代租費用12萬元，應屬可信；

其餘代墊款之主張，則非可取。

十、關於出借工人費用35萬2338元（101年7至10月）部分：大才公司主張永協力公司人工不足，伊遂出借外勞協助施工。

永協力公司請領101年7至9月工程款時，伊分別扣除人事費用6萬1688元、5萬7575元、12萬8450元。

101年10月間，伊出借工人費用為10萬4625元，亦應扣除等語（見本院卷第176-178頁）。

永協力公司則否認工人不足，並反對大才公司扣款（見同上卷第203頁）。

經查：㈠大才公司於101年7至10月出借工人予永協力公司，費用分別為6萬1688元、5萬7575元、12萬8450元、10萬4625元。

此有泰工租借統計（見原審卷㈠179、182、184、190頁統計表），以及外勞打卡紀錄可證（見原審卷㈢第160-168頁）。

應認大才公司確有前述花費。

㈡其次，邱○○於本院105年5月30日庭期證稱：「〔問：永協力公司並未同意之人員（外勞…）、機具、器材（鐵模…）是否會進入永協力公司負責之工區施作？如果有此情形，證人如何處理？）要進去永協力工區會通知對方，永協力都沒有反對過」、「（問：永協力公司有無向大才營造公司要求出借工人…？）之前他們人不夠時，有跟我們借，是吳○○跟我們老闆講的，工人調配要寫在日報表上，所以我知道這件事」、「（問：若是永協力公司有向大才營造公司商借工人─人數、期間、費用…？永協力公司有無支付相關費用？…）記不清楚借了多少人、何時借的我也不清楚，應該是他進場沒多久就跟我們借工人了。

進場時如果不算吳○○只有三個工人。

每次他們請款時，我們都有把這部分工人工資的錢扣掉」、「（問：提示原審卷㈠179、182、184、190頁『泰工租借統計』，證人是否知道此事？…）這是我們大才公司會計依照陳○○每天的出勤卡統計的，因為當時泰工都是陳○○負責的」、「（問：永協力公司所負責工程，進場施工人員與器材是否由證人管控？）我應該會知道」、「〔問：提示原審卷㈢160-168頁打卡紀錄（永協力公司104年4月27日書狀附件D），證人是否知道…？其上『連』之記載，是何意義？〕這是陳○○針對泰工出勤卡做的，上面的「連」就是陳○○，因為沒有打卡鐘，就跟陳○○簽時間。

這是我們公司的外勞出勤卡。

我們跟永協力扣這部分工程款，對方沒有反對」、「（問：出借工人部分，雙方談的時候，證人有無在現場？）我有聽到吳○○找我們老闆借工人，時間我不記得了。

吳○○說要趕工，工人不夠，請老闆借他外勞。

講過幾次我不確定，但我有聽到過」等語（見本院卷第139-141頁筆錄）。

依邱○○證詞，永協力公司人工不足，曾向大才公司商借人力，大才公司遂出借外勞協助施工，陳○○則統計出借外勞數量。

核與原審卷㈠179、182、184、190頁泰工租借統計，以及原審卷㈢第160-168頁外勞打卡紀錄相符；

並與大才公司監工陳○○證詞相一致（見本院卷第142頁背面至143頁筆錄）。

應認101年7至10月，大才公司出借外勞予永協力公司，費用分別為6萬1688元、5萬7575元、12萬8450元、10萬4625元，共計35萬2338元。

㈢吳○○於同一庭期固然證稱：「（問：永協力公司有無向大才營造公司要求出借工人？…）我們沒有說工人不夠。

工人費用多少我們也不清楚，對方從工程款裡面扣，我們希望工程全部完工再協商。

那時候在綁鋼筋，人越多越好，但是一個井基最多八個人，因為會有安全問題。

當時來了多少人，我忘了。

這些工人不是我們跟對方要的」、「（問：所以綁鋼筋是8個人？）綁鋼筋原來只有兩個人，但是挖土的部分大約有4個人可以調過來，一共5至6人綁鋼筋，另外一個人是司機在作開挖」、「（問：最多工人？）最多有14人左右，幫忙綁鋼筋，後期兩個井一起綁鋼筋」、「（問：大才公司提供工人是否也在綁鋼筋？）也是以綁鋼筋為主，或者搬東西」等語（見本院卷第136頁背面至137頁筆錄）。

衡諸常情，永協力公司施作井11、井13工程時，若是大才公司擅自派遣工人前去現場，基於工安與效率之考慮，永協力公司應當會拒絕他人任意進入工區，並要求工地負責人邱○○協助處理，始符常情。

但是，外勞進入工區後，永協力公司反而分配工作、協調施工位置，因而由外勞從事綁鋼筋等作業，顯見外勞並非擅自進入工地。

則永協力公司否認借用外勞一事，即非可取。

㈣綜上，101年7至10月，大才公司出借外勞予永協力公司，可扣抵相關人事費用6萬1688元、5萬7575元、12萬8450元、10萬4625元，共計35萬2338元。

十一、關於施工錯誤，所衍生修整費用10萬元部分：原法院囑託台灣省土木技師公會鑑定施工瑕疵項目，該公會製做000-0000號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告，見外放證物）：㈠關於「井11、井13高度施作錯誤，井11上部高出50公分，井13高出30公分，高出部分裁切之費用」部分：鑑定結果為：依施工紀錄相片所示，確有此項與圖說不符之缺失。

原告（指永協力公司）施工有錯誤才導致此項缺失，估所需費用為43,600元（見系爭鑑定報告第4頁及第7001頁附件七估價表）。

㈡關於「井11過牆管，原設計管距31公分，原告施作28公分，拆除修整之費用」部分：鑑定結果為：依驗收紀錄相片所示，確有此項與圖說不符之缺失，原告施工有錯誤才導致此項缺失，估所需費用為28,200元（見系爭鑑定報告第5頁及第7002頁附件七估價表）㈢關於「井13過牆管，原設計管距31公分，原告施作27公分，拆除修整之費用」部分：鑑定結果為：依驗收紀錄相片所示，確有此項與圖說不符之缺失，原告施工有錯誤才導致此項缺失，估所需費用為28,200元（見系爭鑑定報告第5頁及第7003頁附件七估價表）㈣以上合計10萬元（43,600+28,200+28,200＝100,000）。

本院審核系爭契約工程圖說、與現場相片（見原審卷㈠第319-324頁），亦認永協力公司施工確有前述瑕疵，故大才公司此部分主張，確屬可採。

永協力公司空言大才公司測量高程錯誤而產生前述瑕疵（見本院卷第205頁），卻未舉證證明。

故為本院所不採。

十二、關於逾期罰款185萬6655元部分：㈠經查，系爭契約記載：「工程期限最後交期配合甲方（指大才公司）進度」、「其他說明：1.承包商承包本工程以前與現場詳解規範及施工之程序（依圖施工），在施工期間乙方（指永協力公司）不得藉口要求展延工期或要求加價（包含評估錯誤則一視不得加價）」、「開工日期交貨日期配合工地」、「逾期罰款保固期限每逾一日，罰工程款總價千分之三計依甲方與業主所訂合約」（見原審卷㈠9頁）。

依上開條款，可知施工規範、圖說、保固期限等事項，均按照大才公司與業主內政部土地重劃工程處間契約而處理；

至於系爭契約雖並未約定具體工程期限，但是永協力公司施工必須配合大才公司需求而進場、完工；

解釋上，大才公司得以業主所要求期限做為完工期限。

㈡再者，工地負責人邱○○於本院105年5月30日準備程序證稱：「（問：大才營造公司有無具體告知業主要求完工日期？係向何人告知？）每個禮拜都有和業主開進度協調會，永協力也有參加，業主有給我們展延七天，所以永協力也知道完工期限。

永協力參與開會的就是吳○○」等語（見本院卷第139頁筆錄）。

可知井基工程進行中，兩造與業主每週開會協調工程進度，永協力公司知悉大才公司要求比照業主契約完工。

再依內政部土地重劃工程處101年12月3日地工市字第1010005677號函所載，井11、井13兩座連接站井筒基礎工程履約期限為101年10月7日中午12時（見原審卷㈠第37頁）；

系爭契約既約定配合大才公司進度而完工，應認井基工程完工期限為101年10月7日中午12時。

至於永協力公司辯稱大才公司對於業主之完工期限，不適用於系爭契約云云（見本院卷第195頁）；

顯與前述條款不符，故為本院所不採。

㈢台灣省土木技師公會受託鑑定施工協調情形、合理展延日數等項，嗣以系爭鑑定報告（見外放證物，第5-7頁）表示：⑴就「原告（指永協力公司）所負責施工之井基工程部分於開始進場施工前，是否有其他被告（指大才公司）應先完成之工項，需待被告通知後原告始能進場施工」之部分：鑑定結果：依原告承攬契約之承攬範圍可知，相關行政報核或審定程序及假設工程應屬被告在原告施工前應完成之事項，但工程慣例上亦多有協商重疊同步進行不受影響部分的工項。

⑵就「原告施作井基工程部分於101年6月21日至101年8月16日期間，因被告辦理『機場捷運A7站地區區段徵收公共工程第一標』安全監測系統作業相關程序致無法進場施作，此部分原告受影響工程應展延天數為57天是否合理？如未盡合理，合理展延天數為何」之部分：鑑定結果：依被告所提供之日報表所示，井11無法施作後，被告支付機具遷移運費於101年7月7日將井11機具運至井13，同年7月8日繼續施工，故認為合理展延天數為101年6月21日至7月7日，共17天。

⑶就「原告施作井11井基工程於101年9月26日至101年10月5日、井13井基工程於101年9月23日至101年9月27日期間，因等待被告井基土方回填致原告無法進場施作，此部分原告受影響工期應展延天數分別為10天及5天是否合理？如未盡合理，合理展延天數為何」之部分：鑑定結果：土方回填不屬於原告承攬範圍內，屬被告另辦工程，但仍屬原工序工項，本該有施作時間，依被告所提供之日報表所示，井11及井13土方回填屬交替進行，兩井工期應合併檢討，且日報表所示101年10月1日已結束土方回填作業，進行鋼筋綁紮作業了，9月23日至9月30日共8天進行兩井土方回填，為工期緊迫應共同趕工，應可於6日完成，原告以此工項申請展延，認為共展延2天尚屬合理。

⑷就「原告施作井11井基工程於101年11月28日至12月11日、井13井基工程於101年11月10日至12月11日期間，因被告施作植筋工程作業，致原告無法進場施作，此部分原告受影響工期應展延天數分別為15天及33天是否合理？如未盡合理，合理展延天數為何」之部分：鑑定結果：植筋作業為續接工法之選擇，兩造必定均同意此工法，才於組模時未留續接器就進行混凝土澆置，後採植筋工法，故此工項為工序內之工項，不應以此工項檢討展延工期。

⑸合計工期可展延19天（17+2=19）。

本院審酌前述資料，亦認系爭鑑定報告所判斷展期日期並無錯誤。

㈣永協力公司固然辯稱大才公司就井11及井13工程分別於101年6月4日及101年7月6日始完成整地、周邊回填等作業，在此之前，伊無法進場施工。

再者，大才公司將工地交付後，伊分別在164天及113天內完成，較業主核定工期166天更短，可見伊並無遲延。

再其次，現場尚有其他包商與工程，必須由大才公司協助處理。

井11因等待大才公司完成安全監測系統，遲至101年8月16日始得進場施工，惟鑑定報告卻將井13施工日期計入，認定此部分僅可展延天數17天，實屬錯誤。

另一方面，大才公司施作土方回填耗費8日，已較鑑定報告所認定之6日為長；

在完成土方回填前，伊無法繼續施工；

鑑定報告認定此部分僅可展延2日，顯不合理云云（見本院卷第199-201頁）。

惟查：系爭鑑定報告已表示工程慣例上常有協商各項工程同步進行，不至於影響工項進行，故大才公司進行整地、回填土方或協調其他包商作業時，永協力公司仍可克服此部分困難。

且系爭鑑定報告核算17天展期時，已考慮井11無法施作時，機具移至井13繼續作業；

於核算2天展期時，已將永協力公司回填土方耗時8天之因素列入考慮。

故永協力公司前開辯詞尚非可信，仍應認定井基工程僅可展期19天。

㈤系爭契約關於逾期罰款為「每逾一日，罰工程總價千分之三計」（見原審卷㈠第9頁）。

井基工程完工期限為101年10月7日中午12時，已如前述。

嗣井11連接站遲延至101年11月16日下午完成，計逾期40.5日，井13連接站遲延至101年10月28日下午完成，計逾期21.5日，共逾期62天等情，此有內政部土地重劃工程處101年12月3日地工市字第1010005677號函在卷為憑（見原審卷㈠第37頁）；

扣除前述展期19日，永協力公司逾期日數為43日（62-19=43）。

其次，井11之工程款為6,495,719元，井13之工程款為7,896,958元，兩者合計為1439萬2677元（6,495,719+7,896,958＝14,392,677。

見原審卷㈢149至152頁之內政部土地重劃工程處工程決算明細表）。

依系爭契約計算，逾期罰款為185萬6655元（14,392,677×0.003×43＝1,856,655元），故大才公司此部分主張確屬可取。

十三、業主罰款408萬5333元部分：㈠按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額」，民法第250條第1項前段定有明文。

再者，系爭契約關於逾期罰款為「每逾一日，罰工程總價千分之三計」，井11、井13工程總價為1439萬2677元，逾期43日之罰款為185萬6655元，已如前述（見第十二段理由）。

依上開規定，永協力公司違約之損害賠償責任為185萬6655元。

㈡大才公司固然主張其承攬「機場捷運A7站第一標」工期，因逾期163日完工，遭業主內政部土地重劃工程處以每日千分之1計算，逾期罰金共1983萬2971元，其中「代辦台電161KV頂湖-東林線管路工程」部分之罰金為1548萬6,263元；

永協力公司逾期日數為43日，按逾期比例計算，其中408萬5333元係永協力公司遲延完工所造成（計算式：15,486,263元×43/163日＝4,085,333元。

見本院卷第182頁）。

但是，此部分罰款純係大才公司與業主間約定，系爭契約並未轉由永協力公司承擔前述罰款之損害，則大才公司遽謂永協力公司應承受業主罰款408萬5333元一即，尚無可採。

十四、雙方債權抵銷後結果：㈠按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限」，民法第334條第1項定有明文。

㈡永協力公司對大才公司債權為395萬4228元（見第八段理由）；

大才公司抵銷債權共計242萬8993元（120,000+352,338+100,000+1,856,655=2,428,993。

見第九至十二段理由）。

抵銷後，永協力公司債權尚餘152萬5235元（3,954,228-2,428,993=1,525,235）十五、綜上所述，兩造訂立系爭契約，永協力公司已施作工程之價款為763萬0618元，大才公司僅支付367萬6390元，尚積欠395萬4228元。

大才公司抵銷債權共242萬9043元，抵銷後，永協力公司債權尚餘152萬5235元（其中保留款為76萬3062元）。

從而：㈠永協力公司依據承攬報酬請求權，訴請：「大才公司應給付永協力公司152萬元5235元，及其中76萬2173元（一審勝訴金額：75萬0368元）自起訴狀繕本送達翌日起（即102年5月3日），其餘76萬3062元（保留款）自102年9月18日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息」為有理由，應予准許。

逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

㈡原審就前揭應准許部分為永協力公司敗訴之判決，尚有未洽，永協力公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示；

並依兩造聲請為准免假執行之宣告。

㈢至於原審就前開不應准許部分所為永協力公司敗訴判決，以及原審就前開應予准許部分，所為大才公司敗訴判決，兩造上訴與附帶上訴意旨，分別指摘原判決此部分判決不當，求予廢棄改判；

均為無理由，應分別駁回其上訴、附帶上訴。

十六、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。

十七、據上論結，本件永協力公司上訴為一部有理由，一部無理由，大才公司附帶上訴為無理由。

依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條前段，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 14 日
民事第二十庭
審判長法 官 吳燁山
法 官 王漢章
法 官 林俊廷
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 20 日
書記官 鄧瑄瑋
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。