臺灣高等法院民事-TPHV,104,抗,1117,20150810,1

臺灣高等法院民事裁定 104年度抗字第1117號
抗 告 人 林斌福
上列抗告人因與相對人林盛華等間侵權行為損害賠償事件，聲請
法官迴避，對於中華民國104年5月29日臺灣新北地方法院104年度聲字第107號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按民事訴訟法第33條第1項第2款規定，法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據以聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者，為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或僅係訴訟進行指揮不當，或於曉諭發問態度欠佳，或對案件審理有所遲緩，致當事人一造不利，在主觀上疑其有偏頗之虞者，即不能認其執行職務有偏頗之虞。

（最高法院69年台抗字第457號、18年抗字第342號判例參照）。

又聲請法官迴避之原因，依同法第34條第2項、第284條之規定，應提出能即時調查之證據以釋明之。

二、本件聲請及抗告意旨略以：伊與相對人間侵權行為損害賠償事件於民國104年3月19日庭期審理中，承審法官業已收訖本案另一刑事一審附帶民事訴訟即原法院103年度簡附民字第174號（即抗告人所稱另案刑附民標的）之相關書狀，然於同年5月14日庭期中卻稱另案刑附民標的之相關書狀案件並未列於本案卷內，承審法官顯然企圖使該另案刑附民標的相關書狀即該案104年3月3日之103年度簡附民字第174號刑事附帶民事訴訟裁定憑空滅失；

又於104年5月14日庭期中，以本案所為相關書狀之撰寫人郭俊良不具律師資格為由，不准許擔任伊之輔佐人，且伊於承審法官請法警驅離郭俊良離開法庭之過程中，當庭聲請法官迴避，承審法官仍堅持進行審判程序。

綜上，承審法官相關審判過程顯然有所偏頗並不利於伊，當屬對伊一造之不公平審判，原法院並未勘驗該案於104年3月19日及同年5月14日兩次庭期法庭錄音，遽以駁回伊請求承審法官迴避之聲請，自有違誤。

為此，提起抗告，求為廢棄原裁定等語。

三、經查：抗告人固主張承審法官有企圖使另案刑事附帶民事訴訟之相關書狀滅失、不准予訴外人郭俊良擔任其輔佐人、抗告人當庭聲請法官迴避，承審法官仍進行審判程序等情事。

惟抗告人所稱另案刑事附帶民事訴訟即原法院103年度簡附民字第174號相關卷宗，皆附於原法院103年度訴字第3221號民事卷宗內，且所稱遭滅失之該案104年3月3日之103年度簡附民字第174號刑事附帶民事訴訟裁定及其附件，亦經原法院刑事庭以新北院清刑恩103檢附民174號函送並附於上開民事卷內（見原法院103年度訴字第3221號卷第126至150頁)，是抗告人就此指摘承審法官有使書狀憑空滅失之情，容有誤會。

又民事訴訟法第34條第1項規定：「聲請法官迴避，應舉其原因，向法官所屬法院為之」，抗告人逕向欲聲請迴避之承審法官表示要聲請其迴避，經承審法官當庭曉諭其具狀聲請，抗告人乃於104年5月15日具狀以104年3月19日及5月14日庭期審理不公為由，聲請法官迴避，則承審法官未停止104年5月14日訴訟程序，亦難認有審判不公之情事，抗告人執此聲請法官迴避，尚不足採。

而當事人或訴訟代理人經審判長之許可，得於期日偕同輔佐人到場；

前項許可，審判長得隨時撤銷之，民事訴訟法第76條定有明文。

則依此規定，是否許可當事人於期日偕同輔佐人到場，審判長自有裁量之權限，審判長審酌情形而為許可與否之決定，核屬指揮訴訟之職權行使，尚難僅以本件承審法官未為輔佐人之許可即認其於執行職務有偏頗之虞。

此外，抗告人復未能提出其他證據方法足以釋明承審法官執行職務有何與一造有密切交誼或嫌怨，或有其他客觀上足疑為未公平審理之情事，自與聲請法官迴避之要件未合。

綜上，原裁定駁回其聲請於法並無違誤。

抗告意旨猶執陳詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 10 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 陳秀貞
法 官 徐福晋
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 104 年 8 月 10 日
書記官 吳金來