臺灣高等法院民事-TPHV,104,抗,1137,20150810,1

臺灣高等法院民事裁定 104年度抗字第1137號
抗 告 人 蕭鈺瀞
送達代收人 陳易榆
相 對 人 杭鑫實業有限公司
法定代理人 洪健銘
上列當事人間支付命令異議事件，抗告人對於中華民國104年5月29日臺灣桃園地方法院所為104年度事聲字第56號裁定， 提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告費用由抗告人負擔。

理 由

一、抗告人異議及抗告意旨略以：本件支付命令以寄存送達方式送達，嚴重侵害伊之異議權；

伊因陪伴子女唸書長期居住於大陸蘇州，伊戶籍地非住所，本件送達應以伊於104年2月14日領取時為送達之起算日。

伊於翌日提出異議，應屬合法；

伊於本件寄存送達時不在國內，事實上無從行使權利，屬不應歸責於己之事由，遲誤不變期間，伊於回國後10日內提出異議，應視為回復原狀之聲請。

伊對「遲誤期間之原因及其消滅時期」之要件又已為釋明，自應准予回復該遲誤之期間，爰抗告請求廢棄原裁定，發回原法院另為適法之處分。

二、按債務人對於支付命令之全部或一部，得於送達後20日之不變期間內，不附理由向發命令之法院提出異議；

債務人於支付命令送達後，逾20日之不變期間，始提出異議者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第516條第1項、 第518條定有明文。

又送達不能依民事訴訟法第136條、第137條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。

寄存送達自寄存之日起，經10日發生效力，此觀同法第138條之規定自明。

至應受送達人究於何時前往領取應受送達之文書，或並未前往領取，於送達之效力均無影響（最高法院92年度台抗字第521號、99年度台抗字第798號、101年度台抗字第1064號裁定意旨參照）。

又依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第24條固有明文。

惟雖離去其住所，如出國留學、出外就業、在營服役、在監服刑、離家避債、逃匿等，但有歸返之意思者，尚不得遽認廢止其住所（最高法院102年度台抗字第201號裁定意旨參照）。

查：㈠相對人以異議人積欠其承攬工程款為由，聲請法院於104年1月7日核發104年度司促字第285號支付命令「債務人（ 即異議人）應給付債權人（即相對人）新臺幣（下同）68萬5000元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並賠償督促程序費用500元」（ 下稱系爭支付命令），合先敘明。

㈡抗告人於85年3月29日與案外人李明仁結婚後，同年4月1日即遷入設籍於以李明仁為戶長之「桃園市○○區○○街00號」迄今，有抗告人之戶籍謄本可證（見原法院促字卷第26頁），應可認定抗告人主觀上有久居該址之意，參以抗告人提出之異議、聲請狀、抗告狀等，均陳報「住桃園市○○區○○街00號」（見原法院促字卷第28頁、第44頁；

事聲卷第3頁；

本院卷第6頁）， 亦可認抗告人客觀上有久居該址之事實，是抗告人設籍之「桃園市○○區○○街00號」，自可認係抗告人之住所。

㈢系爭支付命令經郵務人員送達至「桃園市○○區○○街00號」，因未能會晤本人、同居人或受僱人，於104年1月13日寄存送達於桃園市政府警察局桃園分局大樹派出所，並作送達通知書2份， 分別黏貼於抗告人上揭戶籍地之門首及置於該處所之信箱或其他適當位置，則有送達證書可稽（見原法院促字卷第22頁），依上開說明，系爭支付命之送達於104年1月23日發生效力，異議期間應於104年2月11日屆滿，抗告人遲至104年2月15日始具狀提出異議，有原法院收件戳可憑（見原法院促字卷第28頁），其異議顯已逾期。

㈣抗告人雖主張：本件支付命令以寄存送達方式送達，嚴重侵害伊之異議權云云。

惟，民事訴訟法第六編所規定之督促程序，除於同法第509條規定支付命令之送達應於外國為之 ，或依公示送達為之者，不得行之外，就支付命令應為如何之送達，並無特別規定，自應適用同法第一編總則有關送達之規定，是系爭支付命令以寄存方式為送達，難謂有何侵害抗告人異議權之情事。

㈤抗告人再主張：伊因陪伴子女唸書長期居住於大陸蘇州，伊戶籍地非住所，本件送達應以伊於104年2月14日領取時為送達之起算日。

惟，抗告人居住大陸蘇州，僅係為陪伴子女讀書，原難認有久住該處之意思，且抗告人自97年起雖出境時間較長，次數較為頻繁，但每年皆固定返國，並非長期滯留國外未歸，有內政部移民署入出國日期紀錄可稽（見原法院促字卷第54頁)，再由抗告人提出之異議、聲請狀、 抗告狀等，均陳報其「住桃園市○○區○○街00號」，詳如前述，亦可認抗告人返國期間仍歸返居住於上開戶籍地，其無廢止該戶籍地為住所之意甚明，是系爭命令對抗告人住所之「桃園市○○區○○街00號」送達之效力，不因抗告人實際領取時間而受影響。

㈥抗告人另主張：伊因不可歸責於己之事由，遲誤系爭命令之不變期間，伊於回國後10日內提出異議，應視為回復原狀之聲請云云。

惟按當事人或代理人，因天災或其他不應歸責於己之事由，遲誤不變期間者，於其原因消滅後十日內，得聲請回復原狀。

前項期間，不得伸長或縮短之。

但得準用前項之規定，聲請回復原狀。

又因遲誤上訴或抗告期間而聲請回復原狀者，應以書狀向為裁判之原法院為之。

遲誤期間之原因及其消滅時期，應於書狀內表明並釋明之，民事訴訟法第164條第1項、第2項、第165條第1項前段、第2項定有明文。

縱認抗告人主張其係因不可歸責於己之事由， 於104年2月8日返國，於104年2月14日領取系爭支付命令，以致遲誤系爭命令之不變期間為可採，然，抗告人於104年2月15日提出異議狀時，未於書狀內表明回復原狀之聲請，亦未敘明其遲誤期間之原因及其消滅時期（見原法院促字卷第29-32頁）；

原法院於104年3月4日駁回抗告人該異議，抗告人於「104年3月18日」始提出聲請回復原狀之書狀， 但仍未敘明其遲誤期間之原因及其消滅時期（見原法院卷第3-5頁）， 依前揭說明，抗告人聲請回復原狀，於法自難謂為有據。

㈦據上，系爭支付命令寄存送達抗告人住所地「桃園市○○區○○街00號」所在之桃園市政府警察局桃園分局大樹派出所，於104年1月23日發生送達效力，異議期間已於104年2月11日屆滿。

抗告人遲於104年2月15日提出異議，於法未合；

其聲請回復原狀，於法亦難謂為有據，則原法院司法事務官裁定駁回抗告人之異議；

原裁定駁回抗告人之聲明異議，於法均無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

三、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 10 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 許純芳
法 官 陳雅玲
正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
書記官 潘大鵬