臺灣高等法院民事-TPHV,104,抗,833,20150824,1

臺灣高等法院民事裁定 104年度抗字第833號
抗 告 人 楊琳敏
相 對 人 丁莉莉
上列當事人間拆屋還地強制執行事件，抗告人對於民國一０四年四月十七日臺灣臺北地方法院一０三年度事聲字第五四六號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告程序費用由抗告人負擔。

理 由

一、按當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處分送達後十日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議；

司法事務官認前項異議有理由時，應另為適當之處分，認異議為無理由者，應送請法院裁定之；

法院認第一項之異議為有理由時，應為適當之裁定，認異議為無理由者，應以裁定駁回之，民事訴訟法第二百四十條之四定有明文。

二、本件抗告意旨略以：坐落新北市新店區青潭段楣子寮小段第九九之三十、之三八、之四五地號土地（下稱系爭土地），以及鄰近土地均為山坡地，地勢險峻，其上有約五十戶集合式住宅，而依臺灣省土木技師工會安全評估報告，相對人所執執行名義附圖編號Ｂ、Ｃ段所示違建駁崁（坡崁，下稱駁崁）拆除後，安全係數不足，附圖編號Ｆ、Ｊ段所示違建駁崁雖可拆除，但安全係數亦大幅降低，必須於執行前先行補強即新設駁崁（坡崁）或於執行同時修繕原駁崁，相對人所執執行名義始能安全強制執行，而新設駁崁必須請領建造執照，但請領建造執照所新設之駁崁，依規定須自道路境界線退縮一‧五公尺作為人行道，加計駁崁厚度，新設駁崁將較原駁崁退縮二‧五至三公尺，距離抗告人主建物僅三公尺，遠逾執行名義範圍，至修繕原駁崁必須相對人減縮執行（拆除）範圍至原駁崁面積二分之一以下始符規定，亦遭相對人拒絕，故抗告人確定無法於執行前或同時補強，相對人所執執行名義確不能安全執行，原裁定未詳加考慮、應有不當等語，請求廢棄原裁定。

三、相對人於民國九十五年間以抗告人所有、坐落系爭土地上、門牌號碼新北市○○區○○路○段○○○巷○號房屋，因違規增建第三層樓，為穩固地基而在系爭土地上如附圖編號Ｂ、Ｃ、Ｆ、Ｊ所示處設置面積共十九平方公尺之違建駁崁，復在該違建駁崁上設置違建花臺、露臺、水泥柱等，造成相對人所有、門牌號碼新北市○○區○○路○段○○○巷○號房屋之附屬建物車庫（下稱本件車庫）主結構樑、柱、板因不堪違建之重量而龜裂、損壞、滲水，該違建駁崁另阻塞社區排水溝、造成本件車庫嚴重積水、妨害相對人就本件車庫所有權之行使為由，依民法第七百六十七條規定請求抗告人將系爭土地上、如附圖編號Ｂ、Ｃ、Ｆ、Ｊ所示之違建駁崁拆除（僅請求拆除違建駁崁，未請求拆除違建駁崁上之違建花臺、露臺、水泥柱等），經本院於九十八年四月十四日以九十七年度上字第二八二號民事判決相對人勝訴確定，相對人於九十八年九月二十一日以前開確定判決為執行名義聲請強制執行，經臺灣臺北地方法院民事執行處（下稱執行法院）以九十八年度司執字第八五一九四號執行事件辦理；

該執行事件之承辦司法事務官於一０二年十二月二十七日以九十八年度司執字第八五一九四號裁定駁回相對人強制執行之聲請，相對人提出異議，經臺灣臺北地方法院（下稱原法院）以一０三年度事聲字第四七號民事裁定廢棄，由執行法院以一０三年度司執更一字第八號執行事件續行辦理；

嗣該承辦司法事務官復以「執行名義因執行程序中無法查得可合法安全執行、同時維持執行名義以外剩餘建物、周遭建物安全之執行方法，無執行可能，其餘聲請因執行名義不能執行已無必要」為由，於一０三年九月十八日以一０三年度司執更一字第八號裁定駁回相對人強制執行及委託新北市建築師公會鑑定、設計、辦理請領建造執照、監造事務之聲請（下稱原處分），相對人再提出異議，再經原法院於一０四年四月十七日以一０三年度事聲字第五四六號民事裁定廢棄（下稱原裁定），此經本院查閱前述卷宗審認屬實。

四、本執行事件（即執行法院九十八年度司執字第八五一九四號、一０三年度司執更一字第八號事件）之執行名義即本院九十七年度上字第二八二號民事確定判決，主文第二、三項分別為：「被上訴人（即抗告人）應將臺北縣新店市青潭段楣子寮小段九九之三八、九九之四五、九九之三十地號如附圖一所示Ｂ、Ｆ、Ｊ部分面積各為三平方公尺土地上之駁崁拆除」、「被上訴人另應將臺北縣新店市○○段○○○○段○○○○○地號如附圖一所示Ｃ部分面積十平方公尺土地上之駁崁拆除」（見原法院司執卷㈠第三頁民事判決主文欄），所命給付已臻具體、明確甚明，是所應審究者，厥為：本件執行名義確定判決所命給付客觀上是否可能執行？經查：

（一）違建駁崁之拆除無庸申請拆除執照，但應特別注重拆除安全，宜交由建築師或專業工業技師負責監拆，並由營造業辦理拆除；

建築所需之駁崁依建築法第七條為雜項工作物；

系爭土地曾經新北市政府工務局核發六六店建字第二九一六號建造執照、興建合法之雜項工作物駁崁，並於六十七年間領得六七店使字第三０六三號使用執照；

建築物之基礎、樑柱、承重牆、樓地板、屋架或屋頂任一項過半之修理或變更者，依建築法第九條第一項規定屬「修建」、應申請雜項執照，反之為「修繕」，僅需報備；

又原合法建物之增建、修建，不涉及整地者，依「臺北縣山坡地建築基地免退縮設置人行步道認定原則」第二點規定，免依建築技術規則第二百六十三條規定退縮設置人行步道，此經原法院職權查證無訛，有新北市政府工務局覆函可考（見原法院司執卷㈠第二三六頁、卷㈢第一０一頁、卷㈥第十頁），核與新北市政府工務局人員康佑寧、丁堅弘在執行法院之陳述一致（見原法院司執更一卷第四一頁筆錄）；

而本執行事件執行名義附圖編號Ｂ、Ｃ、Ｆ、Ｊ所示之駁崁，係抗告人所有之地上建物違法增建第三層時，為穩固地基擅自興建，並非原合法興建之駁崁，此經執行名義確定判決審認明確（見確定判決事實及理由欄第四點兩造不爭執事項第㈣點）。

是系爭土地上原已有合法之駁崁、提供地上建物即門牌號碼新北市○○區○○路○段○○○巷○號房屋所需防護與支撐，抗告人履行本執行事件執行名義所命給付，非唯無庸請領拆除執照，且並非原合法駁崁之修建、無庸申請雜項執照；

縱因違建駁崁與原合法駁崁相接合、致拆除違建駁崁時將破壞原合法駁崁之構造，而有修繕甚或修建原合法駁崁之必要，或原合法駁崁之全部或一部業遭拆除、由違建駁崁取代，於違建駁崁拆除後有修建、增建原合法駁崁之必要（均僅係假設，原合法駁崁之位置、面積、現是否尚存在、是否因拆除違建駁崁遭破壞、有無修繕或修建必要等節，俱未經執行法院查明），該等「修繕」仍無庸申請雜項執照，「修建」、「增建」雖需申請雜項執照、亦免退縮設置人行步道，無抗告人所稱無法申請雜項執照故無法修繕、修建、增建合法駁崁，因而不能安全執行本件執行名義所命給付情事。

（二）抗告人曾於一００年六月二十八日申請建造執照，固未獲核准，惟係因①缺建築線、②缺結構計算書圖及簽證、③缺相關平行分會（農業局、道路養護科）資料、④大地資料未齊全、⑤現況高程資料未檢附、⑥擋土牆設計圖與平面圖不符、⑦未確認結構補強圖與補強措施、⑧土地登記資料、地籍圖有效期限逾期、⑨未檢附原使用執照、竣工圖說，及檢討基地內設施是否具合法申請資料、是否需水土保持計畫、⑩並需釐清既有擋土牆合法範圍，經新北市政府工務局依建築法第三十六條規定限期六個月內改正，抗告人並未依限補正所致（見原法院司執卷㈢第一九０、一九一頁），易言之，抗告人前開建造執照之申請並未釐清究為申請許可於違建駁崁拆除後修繕、修建、增建原合法之駁崁，抑或申請許可在系爭土地上新建駁崁，而修繕、修建、增建原合法駁崁無庸申請雜項執照或雖需申請雜項執照但免退縮設置人行步道，無抗告人所稱無法辦理情事，前已述及，至新建駁崁有無必要已乏證據（詳見後述），縱新建駁崁亦僅在執行名義附圖Ｂ、Ｃ所示部分有退縮設置人行步道規定之適用，此經新北市政府工務局人員康佑寧、丁堅弘在執行法院陳述詳明（見原法院司執更一卷第四一頁筆錄），仍難遽認因抗告人未能合法修繕、修建、增建或新建合法駁崁、本件執行名義所命給付不能執行。

（三）抗告人雖稱違建駁崁拆除後，必須另行新建駁崁，因未能取得新建駁崁之建造執照、無法合法新建駁崁，故本件執行名義所命給付不能安全執行云云，惟並無任何證據可資佐憑，蓋依抗告人自行委請臺灣省土木技師公會（指派丘達昌土木技師）鑑定之結果，系爭土地上現存駁崁，未區別原合法駁崁或違建駁崁，混凝土平均抗壓強度為每平方公分三四八公斤，較一般工程慣例採用之混凝土強度每平方公分二一０公斤為高，而剖面 Ａ－Ａ'（含執行名義附圖編號Ｂ、Ｃ）所示之駁崁拆除後，將有安全係數不足一、低於最小需求情形，上方違建花臺因下方支柱基礎拆除無法保留，上方門牌號碼新北市○○區○○路○段○○○巷○號建物則可以經由審慎工程技術克服震動及施工動線等問題後予以保護，剖面 Ｂ－Ｂ'（含執行名義附圖編號Ｆ、Ｊ）所示之駁崁拆除後，安全係數仍符合水土保持技術規範之規定，僅拆除作業期間需擬妥拆除作業施工計畫、經專業技師簽證確認，謹慎注意震動影響以免損及周遭其他既有構造物安全（見原法院司執卷㈤第一二四至一五七頁安全評估報告書暨補充說明函）；

簡言之，現存駁崁（是否含括原合法駁崁不明）混凝土強度猶高於一般工程慣例，而經由審慎工程技術克服震動及施工動線等問題、保護門牌號碼新北市○○區○○路○段○○○巷○號地上合法建物後，執行名義附圖編號Ｂ、Ｃ所示之駁崁得予以拆除，僅無法保留違建駁崁上方之違建花臺，所謂「經由審慎工程技術克服震動及施工動線等問題、保護地上合法建物」似非指新建駁崁，又擬妥拆除作業施工計畫、經專業技師簽證確認、謹慎注意震動影響後，亦得安全拆除執行名義附圖編號Ｆ、Ｊ所示之駁崁，本件執行名義所命給付均非不能安全執行。

況系爭土地上原有合法之駁崁，迭已敘明，抗告人亦已拆除其地上建物違法增建之第三層，此經抗告人陳明在卷，亦即除違建駁崁及其上之違建花臺、露臺、水泥柱外，系爭土地上建物已回復原合法狀態，原合法駁崁應可提供足夠之支撐、保護，執行法院未就違建駁崁拆除後，如回復原合法駁崁之結構、狀態，是否能維持地上合法建物之安全囑託專業機構為分析研判，逕謂本件執行名義所命給付不能安全執行，駁回相對人強制執行執行名義確定判決所命給付之聲請，進而駁回委託鑑定、設計拆除修繕、辦理執照申請、監造業務之聲請，非無違誤。

（四）至執行名義附圖編號Ｂ、Ｃ所示之駁崁拆除後，雖無法保留違建駁崁上方之違建花臺，但該等花臺既為違建，迭已載明，縱因相對人未訴請拆除而非執行名義確定判決所命給付，仍應由抗告人於本件執行程序中自行配合拆除，焉有在合法建物上違法增建第三層，為穩固地基擅自興建駁崁，復在違建駁崁上方興建違建花臺、露臺、水泥柱等，致重量大幅增加、破壞下方相對人之合法建物，經相對人訴請法院判命拆除違建駁崁後，復以違建駁崁拆除將導致上方違建花臺無法保留為由，反指執行名義確定判決所命給付無法執行，任由違法狀態繼續、相對人所受侵害無法排除之理？抗告人此節主張，洵無可採。

（五）綜上，執行法院並未查明原合法駁崁之位置、面積、現是否尚存在、是否因拆除違建駁崁遭破壞、有無修繕或修建必要、是否能維持地上合法建物之安全囑託專業機構為分析研判，而原合法駁崁之修繕無庸申請雜項執照，修建、增建雖需申請雜項執照、亦免退縮設置人行步道，無難以辦理情事，且經由審慎工程技術克服震動及施工動線等問題、保護地上合法建物後，執行名義附圖編號Ｂ、Ｃ所示之駁崁得予以拆除，僅無法保留違建駁崁上方之違建花臺（該違建花臺應由抗告人於本件執行程序中自行配合拆除），擬妥拆除作業施工計畫、經專業技師簽證確認、謹慎注意震動影響後，亦得安全拆除執行名義附圖編號Ｆ、Ｊ所示之駁崁，本件執行名義所命給付均得安全執行，且非以新建駁崁為必要，無因不能取得新建駁崁建造執照而不能執行情事。

原處分以「執行名義因執行程序中無法查得可合法安全執行、同時維持執行名義以外剩餘建物、周遭建物安全之執行方法，無執行可能，其餘聲請因執行名義不能執行已無必要」為由，駁回相對人強制執行及委託新北市建築師公會鑑定、設計、辦理請領執照、監造事務之聲請，自有違誤，原裁定廢棄原處分，核無不合。

五、綜上所述，本件執行名義確定判決所命給付具體、明確且客觀上可以執行，相對人據以聲請強制執行，並請求執行法院囑託專業機構鑑定、設計、辦理請領執照、監造事務，尚無不合，原處分駁回相對人前述聲請，確有違誤，原裁定廢棄原處分，尚無不合，抗告意旨指原裁定不當、聲明廢棄，為無理由，爰予駁回。

據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 24 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 賴秀蘭
法 官 洪文慧
正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
書記官 張淨卿