臺灣高等法院民事-TPHV,104,消債抗,3,20150828,1

臺灣高等法院民事裁定 104年度消債抗字第3號
再抗告人 高金樹
代 理 人 梁家贏律師
上列再抗告人因消費者債務清理聲請清算事件，對於中華民國104 年6 月30日臺灣臺北地方法院104 年度消債抗字第12號所為裁定提起再抗告，本院裁定如下：

主 文

再抗告駁回。

再抗告費用由再抗告人負擔。

理 由

一、按對於抗告法院之裁定，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，向直接上級法院再為抗告，消費者債務清理條例（下稱消債條例）第11條第5項定有明文。

次按消債條例所稱消費者，係指5 年內未從事營業活動或從事小規模營業活動之自然人；

前項小規模營業指營業額平均每月新臺幣（下同）20萬元以下者（消債條例第2條第1 、2 項參照）。

再本條例第2條第1項所定之5年期間，自聲請更生或清算前1 日回溯5年計算之；

第2項所定之營業額，以5 年內之營業總額除以實際營業月數計算之（消債條例施行細則第4條參照）。

二、經查：㈠、本件再抗告人以其資產總價值為19萬3823元、債務總額為547 萬5824元；

其聲請前2 年之總收入，關於從事機車快遞部分約40萬元，關於經銷公益彩券所得佣金收入部分約17萬4 千元，另有兒少補助約29萬7 千元等情，爰依消債條例規定，向原法院聲請清算。

原法院獨任法官認再抗告人於103 年12月11日聲請清算前1 日回溯5 年之期間內，於102 年至103 年間從事公益彩券經銷之營業活動，且其102 年1 月至11月、103 年1 月至12月之銷售金額依序為235 萬5000元、362 萬元（總計為597 萬5 千元），除以實際營業月數（23月）計算每月平均營業額為25萬9783元，已逾20萬元，即非屬消債條例第2條第1項所稱消費者，且該要件之欠缺無從補正為由，裁定駁回其清算之聲請；

經其不服，提起抗告，原法院合議庭以再抗告人於103年12月11日聲請清算，並依卷附台灣彩券股份有限公司提出之再抗告人102 年1 至11月及103 年1 至12月之銷售證明（見消債清卷第73至75頁），認再抗告人有於聲請清算前5 年內自主從事營業活動，且其平均月營業額已超逾消債條例第2條第2項所定之20萬元，故再抗告人非消債條例所稱之消費者為由，裁定駁回其抗告（下稱原裁定），經核均無違反現行法律、有效之解釋及判例。

㈡、再抗告人之再抗告意旨固略以：公益彩券經銷商銷售公益彩券，非屬營業稅法第1條所定銷售貨物或勞務之範圍，且銷售公益彩券之銷售額，無須開立統一發票，亦不課徵營業稅、營利事業所得稅及綜合所得稅；

原裁定未予審酌，將銷售公益彩券認屬營業活動，違反合憲性解釋原則，亦未遵循立法意旨及體系解釋原則；

復與另案裁定相牴觸，有適用法規顯有錯誤之情事，爰求予將原裁定廢棄，並准伊開始清算之聲請云云。

惟查：⒈再抗告人於103 年12月11日向原法院聲請清算（見消債清卷第1 頁原法院收文章）；

而再抗告人於102 年1 月至103 年為公益彩券之經銷商；

且其於102 年1 月至11月期間總計銷售金額為235 萬5000元，而103 年1 月至12月總計銷售金額為362 萬元，則其於23個月之營業期間，營業額總計即為597 萬5000元（計算式：0000000元＋0000000 元＝0000000 元），除以實際營業月數計算每月平均營業額約25萬9783元（計算式：0000000 元÷23個月＝259783元），有卷附銷售證明可稽（見消債清卷第73至75頁），足徵再抗告人於聲請清算前1 日回溯5 年內，有反覆從事經銷公益彩券之營業活動，且其實際營業月數之每月平均營業額已逾20萬元，則再抗告人即非5 年內未從事營業活動或從事小規模營業活動之自然人，而與消債條例第2條之要件不符，尚不得循消債條例聲請清算。

⒉再抗告人雖以銷售公益彩券非屬營業稅法第1條銷售貨物或勞務之範圍，無須開立統一發票，亦不課徵營業稅、營利事業所得稅及綜合所得稅為由，主張其銷售公益彩券非屬從事營業活動，原裁定未予審酌，適用法規顯有錯誤云云。

惟查：⑴、按消費者通常為經濟上之弱勢者，其財產較少，債 權債務關係亦較單純，爰於96年7 月11日制定公布 消債條例，以提供債務不能清償之消費者，較現行 破產法更為簡單易行之程序處理其債務，故基於費 用相當性原理及程序經濟原則，限定本條例適用範 圍為消費者，即5 年內未從事營業活動，或從事小 規模（每月營業額20萬元以下）營業活動之自然人 （消債條例立法總說明及同條例第2條立法理由參 照）。

又營業活動，係指反覆從事銷售貨物、提供 勞務或其他相類行為，以獲取代價之社會活動（消 債條例施行細則第3條第1項參照）。

準此，倘聲 請人於聲請前1 日回溯5 年內，從事具有經常性的 社會經濟活動，且每月營業額金額已逾20萬元，即 非消債條例所稱之消費者，無從適用消債條例聲請 更生或清算程序；

而可獲取代價之社會活動行為態 樣多端，並非僅限於銷售貨物、提供勞務一種。

準 此，自難僅憑抗告人經銷公益彩券非屬營業稅法第 1 條所定銷售貨物、提供勞務之行為，無須開立統 一發票，亦不課徵營業稅、營利事業所得稅及綜合 所得稅，即可謂其非為從事營業活動之行為。

⑵、是以，再抗告人以銷售公益彩券非屬營業稅法第1條銷售貨物或勞務之範圍，無須開立統一發票，亦 不課徵營業稅、營利事業所得稅及綜合所得稅為由 ，主張其銷售公益彩券非屬從事營業活動，原裁定 未予審酌，適用法規顯有錯誤云云，尚無可採。

⒊再抗告人又以原裁定與臺灣新北地方法院101 年度司執消債更字第173 號、102 年度司執消債更字第303 號民事裁定（下合稱另案裁定）牴觸，而適用法規顯有錯誤云云。

惟查：⑴、按所謂適用法規顯有錯誤者，係指該裁定所適用之 法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及 大法官會議之解釋，或最高法院有效之判例顯然違 反者而言（最高法院60年台再字第170 號民事判例 意旨）。

⑵、原法院本於其獨立判斷，對再抗告人是否有消債條 例第2條之適用闡釋其見解，且未顯然不合於法律 規定，亦未違反現行有效之解釋、判例；

況原法院 適用法規及解釋法律，本不受其他法院裁定所記載 法律見解之拘束，要難僅憑原裁定與另案裁定所為 法律解釋及適用結果不同，即可謂原裁定有適用法 規顯有錯誤可言。

⑶、是以，再抗告人以原裁定與另案裁定牴觸為由，主 張原裁定適用法規顯有錯誤云云，仍無可採。

⒋準此，再抗告人以公益彩券經銷商銷售公益彩券，非屬營業稅法第1條所定銷售貨物或勞務之範圍，且銷售公益彩券之銷售額，無須開立統一發票，亦不課徵營業稅、營利事業所得稅及綜合所得稅；

原裁定未予審酌，將銷售公益彩券認屬營業活動，違反合憲性解釋原則，亦未遵循立法意旨及體系解釋原則；

復與另案裁定相牴觸為由，主張原裁定有適用法規顯有錯誤之情事，求予將原裁定廢棄，並准其開始清算之聲請云云，並無可取。

㈢、從而，原裁定以再抗告人自聲請清算前1 日回溯5 年內有從事營業活動，且依其營業總額除以實際營業月數計算之結果逾20萬元為由，駁回再抗告人對於原法院獨任法官所為裁定之抗告，並無顯然不合於法律規定，或牴觸現行有效之解釋、判例之情形。

再抗告意旨仍執前詞指摘原裁定適用法規顯有錯誤，求予廢棄，非有理由，應予駁回。

三、據上論結，本件再抗告為無理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 邱育佩
法 官 許碧惠
正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官 馬佳瑩