臺灣高等法院民事-TPHV,104,重上,113,20170517,1

臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第113號
上 訴 人 新光人壽保險股份有限公司
法定代理人 吳東進
訴訟代理人 吳甲元律師
被 上訴人 新竹縣政府
法定代理人 邱鏡淳
訴訟代理人 沈政雄律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年12月17日臺灣新竹地方法院103年度重訴字第135號第一審判決提起上訴，本院於106年4月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟陸佰參拾貳萬陸仟伍佰參拾肆元，及自民國一百零三年六月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十二，餘由上訴人負擔。

本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣伍佰肆拾肆萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹仟陸佰參拾貳萬陸仟伍佰參拾肆元提供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、本件上訴人主張：被上訴人於民國73年3月間標售坐落新竹市○○段○○段00○00000○00000地號等共計19筆土地（下稱系爭土地），及坐落系爭土地上門牌號碼新竹市○○街0號之建物即新竹縣立圖書館（下合稱系爭不動產），標售公告特別表明系爭土地屬「商業區」，嗣上訴人於同年月6日以新臺幣（下同）6億6,788萬元標得系爭土地，並於73 年3月15日扣除以押標金652萬3千元抵繳部分價金後，如數繳付第一期價款1,351萬3,400元，於73年4月17日與被上訴人辦理簽約，並於同年月27日繳付餘款，於同年7月2日辦理系爭不動產所有權移轉登記完竣。

惟上訴人自73年6月1日起迄至同年8月8日止，迭向新竹市政府申請建築線指定，準備興建商業大樓，竟均遭該府以系爭土地係編定為「機關用地」為由不予指定，即系爭土地欠缺被上訴人所保證「系爭土地為商業區」之品質，經上訴人催告後，被上訴人仍未予補正，迨至87年12月29日，新竹市政府突將系爭土地上新竹縣立圖書館本體日據時期建築物及其大門（下稱系爭建物），逕行指定為市定古蹟，上訴人雖進行行政救濟，然上訴人所提行政訴訟於88年11月23日敗訴確定，所提再審亦於91年11月14日敗訴確定，上訴人當時購地預計以3年半時間興建一棟地上9層，地下5層之辦公大樓出租，以收取長期穩定之租金收益興建商業大樓之計畫因而落空受有損害，經上訴人起訴請求賠償，業經本院96年度上更㈢字第127號確定判決（下稱前案確定判決，該損害賠償民事事件下稱前案）認定被上訴人應負瑕疵擔保責任，判命被上訴人應賠償上訴人77年初至87年底之損害。

嗣系爭土地雖於89年7月29日變更為第二種商業區，惟自88年1月1日起至102年12月31止，上訴人仍受有損害，被上訴人應予賠償：㈠自87年12月29日起至89年7月28日止：因系爭土地仍為機關用地，不具備被上訴人保證為商業區之品質，業經催告後被上訴人仍未補正瑕疵，故被上訴人應依民法第360條規定，或依民法第227條準用民法第231條第1項規定賠償上訴人此段期間之預期租金損失；

另若被上訴人為適當協助（如：補償新竹市政府金錢或是協助搬遷系爭建物），則系爭建物指定為古蹟之部分仍有可能嗣後遭廢止或遷移，故系爭建物遭指定為古蹟屬一將來可補正之瑕疵，此段期間上訴人因系爭建物被指定為古蹟且佔據大部分系爭土地，於行政救濟完畢前無法補正致無法拆除，致系爭土地無法為商業利用，受有損害，得依民法第227條準用同法第231條第1項、第2項規定請求被上訴人賠償遲延損害即預期租金損失；

又上訴人針對古蹟一事於88年1月28日開始提訴願，歷經訴願、再訴願駁回，於91年間再審敗訴確定，則古蹟指定於89年以前為止之催告補正期間顯無廢止，致使系爭土地實質上達不可能為任何商業利用之程度，以此點觀之可認「系爭建物遭指定為古蹟致系爭土地無法為商業利用」此一瑕疵，已不能補正，縱嗣後系爭土地更改為商業區而為瑕疵部分補正，與債務本旨仍不相符，而屬於不能給付之情形，被上訴人應依民法第227條準用民法第226條第2項規定賠償預期租金損失；

就損害金額部分，因不完全給付所導致之預期興建商業大樓租金損失共計為2,252萬4,498元，扣除系爭建物可為商業利用所得之年租金收入471萬4,921元，此部分損害為1,780萬9,577元。

㈡自89年7月29日起至102年12月31日止：因被上訴人給付不具商業利用價值之土地，導致無法拆除系爭建物，且「系爭建物遭指定為古蹟致系爭土地無法為商業利用」此一瑕疵已不能補正，縱嗣後土地更改為商業區而為瑕疵部分補正，與債務本旨仍不相符，而屬於不能給付之情形，應依民法第227條準用民法第226條第2項規定賠償預期租金損失；

又系爭土地變更為第二種商業區時，依新竹市通盤都市計畫明載須回饋土地使用比例30%，致上訴人終局喪失系爭土地使用價值30%，屬一部給付不能，被上訴人亦應依民法第227條準用民法第226條第2項規定賠償系爭土地30%之商業利用價值損失；

縱認系爭建物遭指定為古蹟、系爭土地變更為第二種商業區均屬不可歸責於被上訴人而不得依民法第226條第2項規定請求時，因該等瑕疵仍屬在給付遲延狀態下所生之不可抗力損害，依民法第227條準用民法第231條第2項規定，被上訴人仍應賠償上訴人所受損害；

就損害金額計算部分，預期興建商業大樓租金損失共計為1億6,102萬7,816元，扣除系爭建物可為商業利用所得之年租金收入3,974萬4,839元，此部分損害為1億2,128萬2,977元；

另此段期間尚有系爭土地變更為第二種商業區後之附條件回饋損失2億7,307萬2,195元；

爰與前揭預期租金損失擇一並在1億3,909萬2,554元之範圍為請求。

綜上，上訴人爰依物之瑕疵擔保及不完全給付之法律關係，請求被上訴人給付1億3,909萬2,554元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語【原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴】。

並上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人1億3,909萬2,554元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人於前案請求給付77年初至87年底之損害時，並未表明僅為一部請求，現又就同一原因事實所生債務不履行損害賠償債權更行起訴主張有後續再生之損害，與前案屬同一事件，上訴人重複起訴自不應准許；

上訴人之所以受有建築線未能指定之損害，係因新竹市政府以系爭土地編定為機關用地為由否准上訴人指定建築線之申請，新竹市政府未依臺灣省政府撤銷原處分之訴願決定意旨重為核准處分，上訴人復未依法提起行政救濟而生，此非可歸責於被上訴人，前案確定判決未論及此，且前案判決理由亦未及審酌系爭土地之使用分區已於89年7月29日變更為商業區，被上訴人保證之品質已無欠缺之事，故本件並無前案爭點效之適用；

另本件上訴人主張受損害之期間內，系爭土地已劃定為商業區，關於損害金額之計算基礎亦與前案確定判決不同，又上訴人實未受有損害，前案確定判決計算所失利益之基礎已情事變更，故有關損害額之判斷亦非前案確定判決爭點效所及；

上訴人所受損害非可歸責於被上訴人，亦與被上訴人出售系爭土地時說明系爭土地為商業區無涉，被上訴人以現況交付系爭土地，上訴人亦已全部受領，並無不完全給付情事，上訴人依民法第227條準用同法第231條、第226條規定請求被上訴人賠償實無理由；

再者，上訴人主張系爭土地不具有商業區之品質瑕疵，於契約成立及履行時即已存在，被上訴人於73年7月2日辦理所有權移轉登記與上訴人時，即可行使本件債務不履行之損害賠償請求權，上訴人遲至103年始起訴主張之，顯已罹於時效等語，資為抗辯。

並答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：（見本院卷二第136頁反面）㈠上訴人於73年3月6日以6,699萬735元向被上訴人標得系爭不動產。

㈡系爭不動產由被上訴人報經臺灣省政府於65年9月2日府財三字第87438號函同意出售，至71年7月1日原縣轄新竹市升格為新竹市後，系爭不動產仍分屬被上訴人所有，被上訴人於73年2月20日以府財產字第1850號公告第二次標售，同日雖經新竹市政府以府建都字第71885號函通知被上訴人「該市○○里○○街0號之圖書館，經查於被上訴人45年5月28日所公布實施之新竹都市計畫說明書記載為政府機關用地，依法應作為機關建築用地，不得作為其他用途。」

，惟此經臺灣省政府73年3月1日府財三字第13882號函認為：「貴市（即新竹市）與新竹縣之財產劃分案，已執行劃分確定，且新竹縣本於其所有權之主體，處分其縣有非公用財產，核無不合。

所請新竹縣政府暫緩處分其在貴市轄內之縣有財產一節，歉難採納」等語。

㈢被上訴人於73年4月12日發函催告上訴人簽約付款，兩造於同年4月17日簽訂書面標售合約，並於同年7月2日辦畢所有權移轉登記，由上訴人取得系爭土地所有權。

前開標售合約書第10條約定：「標售土地嗣後因都市計畫列為公共設施用地，承購人不得異議」。

㈣上訴人於73年及74年間函請新竹市政府申請系爭土地建築線指定，準備興建商業大樓，均遭新竹市政府以系爭土地係「機關用地」為由，不予指定，拒絕核發建築執照。

上訴人於74年9月7日向臺灣省政府提起訴願，臺灣省政府訴願決定將新竹市政府74年7月8日府建都字第78406號函所為處分撤銷，由原處分機關另為處分。

㈤新竹市政府於87年12月29日將系爭建物指定為市定古蹟。

㈥新竹市政府於89年7月29日公告發布實施「變更新竹（含香山）都市計畫（商業區專案通盤檢討）」案中將系爭土地變更為商業區。

㈦上訴人於88年9月8日起訴主張因系爭土地非具有上訴人所保證之商業用地瑕疵，且系爭建物已被指定為市定古蹟，其受有無法興建商業大樓使用之損害，計算至87年底之所受損害及所失利益請求上訴人賠償，案經前案確定判決判命被上訴人應給付上訴人1億0,448萬1,363元及自88年9月17日起至99年4月30日止之利息。

被上訴人已於100年1月18日將本金及利息1億6,344萬8,927元如數給付上訴人收受。

㈧新竹市都市計畫圖於65年2月20日曾辦理公共設施保留地通盤檢討變更案，該計畫圖即將系爭不動產所在區域著紅色為商業區。

㈨系爭土地上未建築之空地得否為建築行為，經新竹市政府103年8月22日府授文資字第1030151764號函覆被上訴人略以：「…建議須依相關法規檢討可行後，再提交初步規劃設計書圖由本市古蹟審議委員會審議決定。」

等語。

四、上訴人主張被上訴人未交付合於保證品質之系爭土地，並因系爭建物遭指定為古蹟，致上訴人受有損害，應依民法物之瑕疵擔保及不完全給付法律關係賠償1億3,909萬2,554元等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

是本件應予審究者為：㈠本件與前案是否為同一事件，不得更行起訴？㈡前案確定判決於本件有無爭點效之適用？㈢本件上訴人之請求有無理由，爰分述如後。

五、本件與前案是否為同一事件，不得更行起訴？查本件與前案雖皆為同一當事人，然前案上訴人所主張者乃因被上訴人當時未交付具有其所保證「商業區」品質之系爭土地，故依民法第227條、第360條規定請求自77年至起訴之87年止之可得預期租金損失等債務不履行及瑕疵擔保損害，而上訴人於本件則請求88年至102年間之損害賠償，請求之損害範圍已屬不同，上訴人於前案固未聲明為一部請求，亦不影響上開認定。

而88年起之損害是否存在，尚視自88年起被上訴人是否符合上訴人所主張請求權基礎之構成要件而應負損害賠償責任而定，故本件與前案損害發生原因事實亦難認均屬同一。

再者，本件上訴人除主張被上訴人交付不具保證品質之系爭土地，應負瑕疵擔保責任及不完全給付損害賠償責任外，另主張因被上訴人遲未補正瑕疵（即將系爭土地變更為商業區），致使新竹市政府指定系爭建物為古蹟而無法為原有商業利用，且於本件訴訟中因確定無法撤銷古蹟指定，致系爭土地已變為一部給付不能而對於整體土地而言已無商業利用之可能，其他部分之履行已達對於債權人即上訴人無利益，而另轉依民法第227條準用同法第226條第2項請求債務不履行之損害賠償等語（見上訴人106年3月2日民事綜合辯論意旨狀，本院卷二第173頁反面至第178頁），從而，上訴人於本件請求之損害範圍、原因事實、請求權基礎、訴之聲明金額與前案均有不同，自非同一案件，其提起本訴自無違反一事不再理之原則。

被上訴人抗辯本件與前案確定判決為同一事件，上訴人不得更行起訴云云（見本院卷二第205頁），自無足採。

六、前案確定判決於本件有無爭點效之適用？㈠按所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷，且兩造所受之程序保障非顯有差異時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言（最高法院105年度台上字第1077號、99年度台上字第781號、97年度台上字第2688號判決意旨參照）。

㈡經查，上訴人於前案即主張被上訴人標售系爭不動產，兩造並於73年4月17日簽訂買賣契約，因被上訴人交付之系爭土地欠缺其所保證為商業區之品質，致上訴人受有預期租金利益之損失，而依物之瑕疵擔保規定請求上訴人賠償損害，經前案確定判決認定被上訴人於交付系爭土地時確未具備其所保證之商業區品質，致上訴人受有損害，被上訴人應依民法第360條前段規定賠償上訴人損害等語，有前案確定判決在卷可證（見原審卷第9頁至第20頁），並經本院調閱前案卷宗核閱屬實。

前案確定判決已詳為斟酌兩造所提出之攻擊防禦方法及舉證，由兩造進行充分之攻防及辯論後，於判決中對證據之取捨及兩造間就被上訴人是否有保證系爭土地為商業區、系爭土地於交付時是否未具備商業區之品質、被上訴人對上訴人因此所受之預期租金利益損失是否應負瑕疵擔保損害賠償責任暨損害之範圍及計算方式等重要爭點，適用法律作出：被上訴人有保證系爭土地為商業區、系爭土地交付予上訴人時確非商業區、被上訴人應就上訴人所受之預期租金利益損害負民法第360條之瑕疵擔保損害賠償責任，而上訴人所受之損害即係上訴人依原定計畫興建商業大樓出租時可得之稅後淨收益，扣除上訴人依系爭土地以「機關用地」為用途，依通常情形可得預期之利益為計算等認定。

被上訴人固抗辯兩造於締結買賣契約前，上訴人已知情新竹市政府就都市計畫使用分區有不同意見，上訴人並於73年4月10日函呈請省府釋示（見本院卷二第108頁），被上訴人併敘明上訴人函文號，另以73年4月18日函呈請省政府釋示（見原審卷第143頁至第145頁），已就上訴人所提意見予以處理，並無堅持73年3月30日以73府財產字第35139號函（下稱第35139號函）所回復系爭土地為商業區之意見，兩造亦未約定被上訴人就系爭土地非商業區之一切結果應負其責，難認被上訴人有以第35139號函受保證品質拘束之意思，故前案確定判決認定被上訴人就系爭土地有保證為商業區一節，顯違背法令云云（見本院卷二第206頁）。

然被上訴人所敘及之前揭證據資料均經被上訴人於前案中提出供法院審酌（見前案原審卷第148頁至第150頁正反面、第153頁至第155頁），而前案確定判決之所以認定被上訴人有保證系爭土地為商業區，係上訴人於簽訂系爭買賣契約前，因就系爭土地究為商業區或機關用地存有疑義而發函請被上訴人釋疑，被上訴人復以第35139號函回復上訴人，函中就系爭土地於都市計畫中何以劃為商業區，已詳為分析解說，足令上訴人相信其確為商業區而非機關用地，始於73年4月17日與被上訴人簽訂買賣契約，此參判決理由即明（見原審卷第10頁正反面），被上訴人雖有於73年4月18日就系爭土地使用分區之爭議函請臺灣省政府表示意見，惟此係兩造簽立買賣契約之後所發生，與簽約時被上訴人是否有為保證無涉，被上訴人猶執前詞爭執，並抗辯前案確定判決違背法令，自屬無稽。

被上訴人復抗辯前案確定判決未審酌上訴人就系爭土地未獲指定為建築用地一事，係因新竹市政府未依訴願決定意旨核准指定為建築線，上訴人未依法提起行政救濟所致，前案確定判決未適用當時訴願法第24條規定，而認上訴人之損害可歸責於被上訴人，所為論斷亦屬違背法令云云（見本院卷二第206頁反面）。

然前案確定判決係認定上訴人應負民法第360條之物之瑕疵擔保責任，且已於理由中說明物之瑕疵擔保責任不以債務人之故意過失為前提（見原審卷第11頁至第12頁），亦未針對系爭土地未獲指定建築線一事被上訴人是否可歸責加以論斷，故被上訴人上開抗辯自無可採。

另被上訴人於本件所抗辯上訴人受有不可建築商業大樓之損害，係因新竹市政府誤引函釋而違法否准申請指定建築線，又延宕未辦理都市計畫書圖訂正為商業區，反循都市計畫通盤檢討程序辦理，暨新竹市政府於87年12月29日將系爭建物逕行指定為市定古蹟所致，與被上訴人出售時說明系爭土地為商業區，無因果關係云云（見本院卷二第209頁、第213頁反面），其於前案即已為相同抗辯（見前案確定判決第3頁、前案本院96年度上更㈢字第127號卷二第115頁反面、第116頁正反面、第130頁），被上訴人就上開抗辯並未提出其他新訴訟資料供本院參酌，而前案確定判決亦已說明新竹縣、市政府何者應負行政違失責任，或新竹市應否准許上訴人建築線指定之申請，均不影響被上訴人應負之物之瑕疵擔保損害賠償責任等語（見原審卷第12頁）。

從而，被上訴人既無法證明前案確定判決就上開爭點所為判決有何顯然違背法令之情事，復未再提出其他新訴訟資料，自不足以推翻前案確定判決之判斷，本件自應受前案確定判決爭點效之拘束，兩造當均不得再為相異之主張，本院亦不得為相左之判斷；

是被上訴人於本件復行抗辯被上訴人未保證系爭土地為商業區、上訴人受有預期租金利益之損害與系爭土地於被上訴人出售時非為商業區無因果關係云云，洵無足取。

七、本件上訴人之請求有無理由？㈠自88年1月1日起89年7月28日止之損害賠償部分：⒈按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，民法第360條前段定有明文。

被上訴人將系爭土地交付予上訴人時缺少被上訴人所保證之商業區品質，因此使上訴人原預計在系爭土地上建築商業大樓之計畫無法實現，受有可得預期之租金收益之損害，此項租金為上訴人依原定計畫興建商業大樓出租時可得之稅後淨收益，扣除上訴人依系爭土地以「機關用地」為用途，依通常情形可得預期之利益為計算等情，應負瑕疵擔保責任等情，業據前案確定判決認定明確，本件不得再做相反判斷，業如前述，而88年1月1日起至89年7月28日止該段期間，系爭土地非屬商業區之瑕疵仍未補正，故上訴人主張被上訴人依民法第360條前段規定，針對上訴人自88年1月1日至89年7月28日止該段期間所受之預期租金利益損害，應負賠償責任，自屬有據。

⒉惟按請求權，因15年間不行使而消滅。

但法律所定期間較短者，依其規定；

消滅時效，自請求權可行使時起算。

時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第125條、第128條前段、第144條第1項定有明文。

另按消滅時效因請求而中斷，時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷，同法第129條第1項第1款、第130條分別規定甚明。

被上訴人抗辯上訴人上開請求權已罹於時效等語，經查：①本件上訴人依物之瑕疵擔保法律關係，請求自88年1月1日起因預期計畫可取得利益之損失，是自88年1月1日起，損害之原因事實仍存在時，始有發生損害之可能，而自是日起得請求被上訴人賠償損害，請求權時效自無回溯在各該損害發生時前起算之可能，被上訴人抗辯上訴人本件請求權於73年間即可行使，故請求權時效計算至88年間即已罹於時效云云（見本院卷二第208頁反面），自無可採，然上訴人仍應自88年1月1日損害發生時起，於15年時效期間內行使其請求權，否則其請求權即屬消滅，自屬當然。

又上訴人曾以102年12月23日台北南陽郵局第002154號存證信函（下稱第2154號存證信函）催告被上訴人給付自88年1月1日起至102年12月31日止之可得預期租金收益損害1億3,909萬2,554元等情，有第2154號存證信函在卷可證（見本院卷二第148、149頁），被上訴人自陳於103年2月17日為收受第2154號存證信函之日期（見本院卷二第186頁），是可認於103年2月17日時，上訴人請求被上訴人給付上開1億3,909萬2,554元之意思表示已到達被上訴人，而上訴人復於103年5月26日提起本件訴訟，此參民事起訴狀右上角日期即明（見原審卷第4頁），故上訴人既於請求後6個月內提起本件訴訟，是本件請求權時效自可認於103年2月17日中斷。

從而，自103年2月17日回溯15年，即自88年2月18日起算之預期利益損失，尚未逾15年時效期間，請求權自未消滅。

然自88年1月1日時起至同年2月17日止之損害，已逾15年時效期間，被上訴人抗辯此部分請求之罹於時效，上訴人不得請求等語，自屬有理。

②上訴人固主張被上訴人應於102年11月27日後即收受上訴人對本件訴訟標的之請求，且至遲於102年12月25日即已收受2154號存證信函，不應以103年2月17日為中斷時效之日云云（見本院卷二第201頁反面、第202頁），並提出102年11月27日新壽法務字第1020001097號函（下稱上訴人102年11月27日函文）為證（見本院卷二第203頁）。

惟查，上訴人迄未能提出被上訴人收受第2154號存證信函之證明，另觀諸102年11月27日函文，雖有表明請求被上訴人給付預期租金利益1億3,909萬2,554元等語，然未能提出被上訴人收受上開函文之證明，而被上訴人曾以103年2月17日府財產字第102018 7278號函文回覆上訴人102年11月27日函文及第2154號存證信函（見本院卷二第191頁），是本院僅能以此認定被上訴人至遲於103年2月17日收受上訴人請求給付之信函。

上訴人雖主張以我國郵務機關之水準，依寄送時間加寄1、2天後即可完成送達云云（見本院卷二第201頁反面），惟郵件之送達本身含有許多不可預測之因素，實務上亦不乏應受送達人未能收受應送達文件之情形，是無從以上訴人上開預估認定被上訴人收受上訴人102年11月27日函文及第2154號存證信函之日期，上訴人抗辯請求權時效應於102年12月25日中斷云云，自無可採。

⒊另就損害之範圍、計算方法，前案確定判決亦已詳述判斷之標準及理由（見原審卷第13頁反面至第16頁），關於上訴人所受損害之計算，亦應受其拘束。

經上訴人委請前案同一鑑定機關宏大不動產估價師聯合事務所（下稱宏大不動產事務所）依前案確定判決認定之事實及損害計算標準予以鑑定系爭土地如依預定計劃興建辦公室商務大樓，自88年初至102年底期間租金之稅後淨收益，鑑定結果認88年度、89年度之稅後淨收益調整後現值分別為1,459萬1,112元、1,391萬8,220元，此有宏大不動產事務所102宏估務字第00000000號不動產估價報告書（下稱宏大估價報告書）在卷可證（置於卷外）；

另委請前案同一鑑定機關中華徵信不動產估價師聯合事務所（下稱中華徵信事務所）鑑定系爭不動產現況自88年至102年間之正常租金價格，鑑定結果認88年度、89年度之年租金分別為300萬960元、300萬6,948元，復有中華徵信事務所不動產估價報告書（案號：0000000000-LB-1）在卷可證（置於卷外）；

則以此計算上訴人自88年2月18日起至89年7月28日止該段期間之預期租金利益損失，應為1,632萬6,534元（計算式詳如附表）。

至於被上訴人另爭執在系爭土地已劃定為商業區之後，不應以前開鑑定報告之結論計算損害等語（見本院卷二第206頁反面、第218頁），與系爭土地尚未變更為商業區之此段期間無涉，自無礙前開認定。

⒋上訴人雖另依民法第227條不完全給付法律關係請求上訴人賠償損害，惟縱認其此部分請求權確屬存在，此部分請求權時效亦為15年，其自88年1月1日時起至同年2月17日止之損害賠償請求權仍已逾15年時效期間，是上訴人依不完全給付法律關係請求88年1月1日起至同年2月17日止之損害賠償，仍無理由。

㈡自88年7月29日至起102年12月31日止之損害賠償部分：⒈查系爭土地經新竹市政府於89年7月29日公告發布實施「變更新竹（含香山）都市計畫（商業區專案通盤檢討）」案中變更為商業區等情，為兩造所不爭執（見上開不爭執事項㈥），則自是日起，系爭土地原所欠缺之商業區保證品質業已補正。

上訴人固主張因系爭土地係變更為第二種商業區，須回饋土地使用比例30%，上訴人受有30%土地利用之損失，故依民法227條準用第226條第2項規定，得請求被上訴人給付30%土地利用損失之賠償云云（見本院卷二第176頁反面、第177頁）。

惟按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；

因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；

民法第227條定有明文。

另按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；

前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償；

民法第226條固有規定。

被上訴人前依第35139號函針對系爭土地使用分區之說明為：「1.該等地號為縣立圖書館用地，依照公佈都市計劃圖係著紅色為商業區。

2.都市計劃說明書中第『八項』計劃預定地本市『都市計劃區域…』規定有『公園及園林大道計劃』及『青草湖風區計劃』等，並未列政府機關用地計劃僅記載『政府機關用地如左表』。

故不能認定現有機關所在地即為『機關計劃用地』。

換言之：其記載應為表示商業區內目前有這些機關存在。

又該都市計劃說明書內與本案縣立圖書館併列情形完全相同者有原新竹市公所及原新竹蕙兵隊等用地均已先標售並已核發建築執照，又原省立新竹醫院亦在處分標售中。

3.再該都市計劃說明書第『十』項明白規定：『本市都市計劃區域面積20,123平方公里.，其分區使用計晝有『工業地區2,838平方公里』、『商業地區2,100平方公里』、.『住宅地區8,104平方公里』’、『風景地區2,485平方公里』、『無設定地區3,903平方公里』、『未定地區0.693平方公里』等合計面積即20,123平方公里，足以說明並無機關用地區域之劃分。

4‧綜上所述，新竹縣立圖書館址都市計劃為商業地區應無疑義。」

有該函「說明」欄第二大點可證（見前案一審卷第148頁至第149頁），雖可據以認定被上訴人確有保證系爭土地為商業區之意思，然保證系爭土地為商業區之內涵，係系爭土地得為商業利用，而可達到上訴人意欲在系爭土地上蓋用商務大樓之目的，但被上訴人並未進一步保證商業區之分類，或保證系爭土地為商業利用時所得建築大樓之態樣與規模，或因主管機關基於一定政策、目的而制定之附帶條件有無。

而上訴人主張系爭土地於89年7月29日係變更為第二種商業區乙節（見本院卷二第72頁），此參前開宏大估價報告書之勘估標的位置圖、中華徵信事務所不動產估價報告書（案號：0000000000-L-1）（鑑定系爭土地於103年9月5日之價格，置於卷外）記載內容（見上開報告書第1頁、第2頁）即明，被上訴人亦未加以否認，自堪信為真；

復參以新竹市政府89年3月「變更新竹（含香山）都市計畫（商業區專案通盤檢討）」書中「變更商業使用之回饋土地比例原則表」（見原審卷第151頁），雖可知變更為第二種商業區之土地若於申請新建、增建、改建及變更為該「變更新竹（含香山）都市計畫（商業區專案通盤檢討）」案許可之商業使用時，應回饋30%之土地或鄰近等值之土地供當地所須之各項公共設備與服務使用，然此係在系爭土地交付後始經主管機關變更系爭土地使用為第二種商業區而附帶之回饋條件，非屬被上訴人擔保應予排除之範圍，亦非可歸責於被上訴人，是上訴人主張被上訴人應賠償30%系爭土地之商業利用價值損失云云，尚無可採。

況且，縱如上訴人所主張其終局失去系爭土地30%之商業使用利益，該30%土地等同被上訴人一部給付不能云云，則依民法第226條第2項規定，上訴人應係在認其餘70%土地之給付亦對上訴人無實益，因而拒絕系爭土地之全部給付下，始有民法第226條第2項規定請求全部不履行損害賠償之適用，惟上訴人實未拒絕系爭土地之全部給付（詳下述），其逕依民法第227條不完全給付規定準用同法第226條第2項規定，請求賠償系爭土地變更為第二種商業區後之附條件回饋損失，實無理由。

⒉上訴人另主張因佔有系爭土地絕大部分之系爭建物遭指定為古蹟，致已無法為商業利用，而其他部分畸零地縱已補正為商業區，對上訴人亦已無實益，故亦得依民法第227條準用同法第226條第2項規定賠償此間因不履行所受之預期租金損失云云（見本院卷二第176頁反面）。

惟系爭建物遭指定為古蹟係在被上訴人交付系爭土地後之87年12月29日，此為兩造所不爭執（見上開不爭執事項㈤），依民法第373條：「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限。」

之規定，系爭建物遭指定為古蹟，所因此導致之系爭土地無法利用，難認係可歸責於被上訴人。

上訴人固稱係因被上訴人給付不具商業利用價值之土地，導致無法拆除系爭建物云云（見本院卷二第100頁），惟上訴人就系爭土地申請新竹市政府指定建築線興建商業大樓，遭新竹市政府以系爭土地係「機關用地」為由，不予指定，拒絕核發建照等情，雖為兩造所不爭執（見上開不爭執事項㈣），然尚難認上訴人因此即無法拆除系爭建物，即「系爭土地可否興建商業大樓」與「上訴人是否可拆除既有系爭建物」本無必然關聯性。

建築法第25條第1項固規定：建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除；

但合於第78條及第98條規定者，不在此限；

且違反上開規定擅自拆除者，處1萬元以下罰鍰，並勒令停止拆除補辦手續，同法第86條亦有明文。

然建築物所有權人申請建築物之拆除執照，無須檢附建築線指示（定）成果圖，拆除執照無涉及建築線相關事宜等情，有新竹市政府106年2月17日府工建字第1060033426號函在卷可證（見本院卷二第162頁），是上訴人只須依法申請拆除執照，即可拆除系爭建物，與系爭土地建築線之指定准否並無關聯，亦無上訴人所稱無法確認建築線，即無法確認拆除範圍，故無從申請拆除執照（見本院卷二第141頁）之問題。

上訴人復未能舉證證明其有因可歸責於被上訴人之事由而無法拆除系爭建物之困難存在，是其抗辯因系爭土地不具商業利用價值，致無法拆除系爭建物，故系爭建物遭指定為古蹟可歸責於被上訴人云云，實屬無稽。

上訴人雖又稱因系爭土地變更使用分區前為機關用地，不得為商業使用，若拆除系爭建物，即徒留空地，系爭建物若存續，仍有基本利用價值，故上訴人自不會隨意拆除系爭建物等語（見本院卷二第102頁），而事實上自上訴人取得系爭建物至95年5月前，系爭建物均有上訴人業務單位做為辦公室使用乙節，亦為上訴人所自陳（見本院卷二第102頁），然上訴人是否於系爭土地確定可為建築商務大樓之利用前，即拆除系爭建物，抑或是保留系爭建物之原貌直至可建築新大樓，係屬上訴人對於其自有財產之處分規劃，本應自負其責，上訴人既選擇不予拆除系爭建物，而續獲得使用系爭建物獲取相當於租金之利益，則對於系爭建物不予拆除遭指定為古蹟致所坐落土地等同無法為商業利用之風險，亦應一併承受，故上訴人未能在系爭建物遭指定為古蹟前及時將之拆除，亦難認係可歸責於被上訴人所致。

況且，縱上訴人主張非系爭建物所佔用之系爭土地之瑕疵補正（即補正為商業區）對其已無實益，然在上訴人窮盡一切行政救濟程序仍無法撤銷系爭建物古蹟指定之處分後，上訴人仍未有何返還系爭土地全部予被上訴人之意思表示，而續於前案、本件中請求系爭土地全部之預期租金利益損失，堪認上訴人並未認系爭土地其餘部分之補正對其無實益，而拒絕其餘系爭土地之給付，自亦無依民法第227條準用同法第226條第2項規定請求被上訴人賠償系爭土地預期租金損失之餘地。

⒊上訴人又稱因被上訴人給付不具商業利用價值之土地，導致其無法拆除系爭建物，故系爭建物遭指定為古蹟，此一不可抗力之損害，依民法第227條準用同法第231條第2項規定，被上訴人亦應賠償損害云云（見本院卷二第137頁）。

惟按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。

前項債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責；

但債務人證明縱不遲延給付，而仍不免發生損害者，不在此限。

民法第231條定有明文。

上訴人所購買之系爭不動產，於交付時所存在之瑕疵係「系爭土地無具備商業區之品質」，針對系爭建物實際上並無任何瑕疵存在，縱有不完全給付情事，亦僅存在於系爭土地，而在系爭土地於88年7月29日變更使用分區為第二種商業區之前，系爭土地並無因任何不可抗力事由造成損害之情事；

至於在系爭土地應為商業區此一瑕疵未補正前之87年12月29日，系爭土地上之系爭建物雖被指定為古蹟，惟此屬應歸上訴人自行負擔之風險，亦如前述，雖因此間接造成系爭建物坐落之系爭土地範圍無法依上訴人之預定計劃為商業利用，仍非屬因不可抗力所生之損害，故上訴人主張被上訴人依民法第227條準用同法第231條第2項規定亦應賠償云云，亦無可採。

八、綜上所述，上訴人依物之瑕疵擔保法律關係，請求被上訴人給付1,632萬6,534元，及自起訴狀繕本送達（即103年6月12日，見原審卷第28頁）翌日（即103年6月13日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回此部分假執行之聲請，理由雖與本院認定不同，結論則無二致，仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
民事第二庭
審判長法 官 許紋華
法 官 王怡雯
法 官 劉素如
附表：
一、系爭土地之稅後淨收益調整後現值：
㈠88年2月18日至88年12月31日（共317日）： 1,459萬1,112元×（317/365）=1,267萬2,281元（元以下 四捨五入，下同）
㈡89年1月1日至89年7月28日（共210日。
89年2月份有29日， 89年全年共有366天）：
1,391萬8,220元×（210/366）=798萬5,864元 ㈢合計：1,267萬2,281元＋798萬5,864元=2,065萬8,145元 二、系爭不動產現況之租金：
㈠88年2月18日至88年12月31日（共317日）： 300萬960元×（317/365）=260萬6,313元 ㈡89年1月1日至89年7月28日（共210日）：
300萬6,948元×（210/366）=172萬5,298元 ㈢合計：260萬6,313元＋172萬5,298元=433萬1,611元 三、上訴人得請求賠償之數額：2,065萬8,145元-433萬1,611元 =1,632萬6,534元
正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
書記官 林宗勳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。