臺灣高等法院民事-TPHV,104,重上,275,20150819,1

臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第275號
上 訴 人 林柏志
訴訟代理人 陳國雄律師
被 上訴人 陳世民
訴訟代理人 張澤平律師
上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國104年2月11日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第1011號第一審判決提起上訴，並就備位部分為訴之追加，本院於104年8月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。

事實及理由

一、本件上訴人於原審備位依民法第360條後段，請求不履行之損害賠償計新台幣（下同）152萬5165元，並加計法定遲延利息，嗣於本院審理中，追加依民法第196條、第360條後段規定，請求被上訴人賠償房屋交易價值減損383萬元，並加計法定遲延利息（見本院卷第272、274頁），另減縮先位請求利息部分自民國103年6月10日起算（見本院卷第11頁、第276頁）；

核其追加備位請求部分與原起訴基礎事實同一，並屬擴張應受判決事項之聲明，另減縮先位請求利息起算日部分，則屬減縮應受判決事項之聲明；

依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款規定，應予准許，合先陳明。

二、上訴人主張：伊於102年1月25日以3830萬元買受被上訴人所有門牌為臺北市○○區○○○路0段00號10樓之1房屋（含坐落基地應有部分1421/100000，下稱系爭房屋），雙方並簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）。

詎伊整修系爭房屋時，發現該屋天花板有大量混凝土崩落，且其內部鋼筋已嚴重鏽蝕並裸露在外，經鑑定該屋鋼筋混凝土氯離子含量平均值高達每立方公尺0.57公斤，已逾經濟部標準檢驗局（下稱標檢局）規定之國家標準值，即屬有重大瑕疵之海砂屋，伊自得解除系爭契約，被上訴人除應返還房屋價金外，並應加倍返還同額之違約金；

倘鈞院認伊不得解除契約，惟系爭房屋因上開瑕疵需支付修復費用，伊得請求被上訴人減少價金76萬5520元，及賠償因其故意不告知系爭房屋瑕疵，致伊受有152萬5165元之損害（詳如附表所示）等情。

爰先位依系爭契約第5條、第6條及民法第359條、第226條、第256條規定，請求法院擇一為伊有利之判決，並依系爭契約第10條第5項約定，求為判決㈠被上訴人應返還伊3830萬元，及自103年6月10日起算法定遲延利息；

㈡被上訴人應給付伊3830萬元，及自103年6月10日起算法定遲延利息之判決。

備位則依民法第359條及第360條後段規定，求為命被上訴人應給付伊229萬0685元，及自103年6月10日起算法定遲延利息之判決（原審除就備位部分判命被上訴人應給付上訴人76萬5520元本息外，並駁回上訴人先位部分及其餘備位部分之請求；

被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服；

另上訴人就其先位及備位敗訴部分聲明不服，提起上訴，另其減縮聲明部分，即不在本院審理範圍）。

嗣於本院審理中，追加依民法第196條、第360條後段規定，備位請求被上訴人應賠償系爭房屋交易價值減損金額計383萬元，及自104年7月21日起算之法定遲延利息。

並於本院上訴及追加備位聲明：㈠先位部分：⒈原判決廢棄。

⒉被上訴人應返還伊3830萬元，及自103年6月10日起算至清償日止之法定遲延利息。

⒊被上訴人應給付伊3830萬元，及自103年6月10日起算至清償日止之法定遲延利息。

⒋願供擔保請准宣告假執行。

㈡備位部分：⒈原判決關於駁回上訴人後開第⒉項之訴部分廢棄。

⒉被上訴人應再給付伊152萬5165元，及自103年6月10日起算至清償日止之法定遲延利息。

⒊被上訴人應給付伊383萬元，及自104年7月21日起算至清償日止之法定遲延利息。

⒋願供擔保請准宣告假執行。

三、被上訴人則以：上訴人買受系爭房屋時，已知系爭房屋有鋼筋腐蝕及外露之瑕疵，伊就該等瑕疵即不負擔保之責；

系爭房屋之瑕疵僅需修復補強，非屬重大瑕疵，且經鑑定混凝土氯離子含量平均值每立方公尺僅有0.57公斤，並未達到系爭買賣契約第5條及第6條約定得解除契約之標準；

又伊並無故意不告知系爭房屋瑕疵，自無債務不履行之情形等語，資為抗辯。

並於本院答辯聲明：如主文所示。

四、查，㈠上訴人於102年1月25日以3830萬元之價格，購買被上訴人所有系爭房屋，上訴人已依約給付買賣價金，被上訴人於102年3月20日將系爭房屋所有權移轉登記予上訴人，並將系爭房屋交予上訴人占有使用；

㈡系爭房屋係於83年6月9日建築完成；

㈢系爭房屋經臺北市建築師公會（下稱建築師公會）鑑定，鋼筋混凝土中氯離子含量平均值為每立方公尺0.57公斤等情，有卷附土地及建物登記謄本、不動產買賣契約書、建築師公會鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）可憑（見原審卷㈠第14至21頁及外放證物），並為兩造所不爭執（見原審卷㈠第221頁反面至第222頁），堪信為真。

五、本院應審究者為㈠系爭房屋是否具有物之瑕疵？㈡若是，上訴人依系爭買賣契約第6條規定，主張解除系爭買賣契約，是否有據？㈢若否，上訴人依系爭買賣契約第5條及民法第359條規定，主張解除系爭買賣契約，是否有據？㈣若否，則上訴人另依民法第226條、256條規定，主張解除系爭買賣契約，是否有據？㈤若否，上訴人依系爭買賣契約第10條第5項規定，請求被上訴人給付違約金，是否有據？㈥若否，則上訴人依民法第196條、第360條後段規定，請求不履行損害賠償，是否有據？倘有，則金額以若干為當？㈠、系爭房屋是否具有物之瑕疵？⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法373第條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，同法第354條第1項前段定有明文。

又，按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。

凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵（最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照）。

⒉經查：⑴、依據83年7月22日標檢局修正公布之中華民國國 家標準（下稱CNS標準），一般鋼筋混凝土中最 大水溶性氯離子含量為每立方公尺0.6公斤，另 含量超過0.3公斤至0.6公斤時，鋼筋需作防蝕處 理，有卷附臺北市高氯離子混凝土建築物鑑定手 冊可憑（見本院卷第54頁）。

又臺北市政府為防 範杜絕新建建築工程使用摻雜海砂，於84年1月 24日實施新建工程施工勘驗管控，內政部亦於84 年10月18日發布「施工中建築物混凝土氯離子含 量檢測實施要點」，均要求建築物新拌混凝土含 氯量應符合前開CNS標準，以確保營建工程品質 ；

另標檢局於87年6月25日修訂CNS標準，內政部 配合於88年7月29日修正新拌混凝土含氯量檢測 標準，規定新拌混凝土中最大水溶性氯離子含量 為每立方公尺0.3公斤，凡88年7月30日以後申報 勘驗之建築物，均適用新修正之檢測標準，有卷 附系爭鑑定報告書可憑（見系爭鑑定報告第8-1 頁，原審外放證物）。

再參以俗稱之海砂屋，係 以建物是否採用海砂、近海口之高氯離子河砂或 其氯離子含量是否過高為判斷，因海砂中含有較 高之氯離子，或外在環境因素，如酸雨或空氣污 染嚴重區域引起非常態性之化學變化，倘建物含 高氯離子，短期內可能會使牆面滲出白色痕跡， 即俗稱壁癌，長期可能會加速腐蝕鋼筋，造成混 凝土塊剝落，嚴重損害房屋之結構體，縮短房屋 之壽命，影響住戶之安全，故所謂氯離子是否過 高，自可參考上開國家標準。

準此以觀，若房屋 因混凝土水溶性氯離子含量超過上開CNS國家標 準，發生混凝土剝落、鋼筋裸露、鏽蝕等狀況， 依通常交易觀念，即有減少或滅失通常效用或契 約預定效用之瑕疵。

⑵、建築師公會於103年2月16日派員至系爭房屋會勘 ，經被指派人員目視檢測，發現系爭房屋混凝土 頂版有多處混凝土剝落及鋼筋腐蝕外露，另發現 部分樓層頂版有以水泥砂漿修補，並經兩造及該 公會指派人員各指定一處鑽取混凝土鑽心試體， 檢測其氯離子含量結果，平均含量值為每平方公 尺0.57公斤，研判系爭房屋屬高氯離子含量建築 物，即俗稱「海砂屋」，有卷附系爭鑑定報告書 可稽（見原審外放證物，鑑定報告第Ⅵ頁之鑑定 結論）；

且參以系爭鑑定報告所附之現況勘查照 片，系爭房屋因氯離子含量超逾現行國家標準值 （即CNS標準），已致該屋之頂板多處有混凝土 剝落、鋼筋鏽蝕之情形（見系爭鑑定報告書附件 五，原審外放證物），堪認依通常交易觀念，系 爭房屋顯有氯離子含量過高，導致鋼筋銹蝕膨脹 破壞房屋結構，而有減少通常效用之瑕疵存在甚 明。

則被上訴人自應就其出賣系爭房屋具有上開 瑕疵乙節，負擔保之責。

⑶、被上訴人雖以伊於系爭買賣契約所附現況說明書 中，已就系爭房屋客廳及後陽台曾因鋼筋外露及 混凝土剝落而進行修繕乙事告知上訴人，且明白 告知系爭房屋未曾做過海砂屋檢測，足見上訴人 於系爭買賣契約成立時，即知系爭房屋有上開瑕 疵，並願意承擔系爭房屋可能為海砂屋之風險為 由，辯稱伊不負瑕疵擔保之責云云。

惟查： ①、按買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責；

買 受人因重大過失，而不知有前條第1項所稱 之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不 負擔保之責；

但故意不告知其瑕疵者，不在 此限，民法第355條固定有明文。

惟前開所 謂重大過失而不知有瑕疵者，應係指締約當 時有顯著之事實，可使買受人查知買賣標的 物存有瑕疵，而買受人卻未予以查知情形而 言。

②、觀以系爭買賣契約書所附之標的現況說明書 ，其中關於系爭房屋是否曾因鋼筋外露或混 凝土剝落而進行修繕乙節，固經被上訴人具 體填載系爭房屋之客廳、後陽台分別於97年 10月、101年10月因鋼筋外露或混凝土剝落 而進行修繕，並經兩造於該說明書上簽名， 有卷附標的現況說明書可稽（見原審卷㈠第 22頁），可知被上訴人於系爭買賣成立時， 曾告知上訴人關於系爭房屋客廳及後陽台曾 因鋼筋外露及混凝土剝落而進行修繕乙事。

惟細酌上開說明之內容，並未提及系爭房屋 尚有氯離子含量超過現行國家標準、及屋內 其他多處頂版亦有鋼筋外露或混凝土剝落之 情形，足徵被上訴人於簽訂系爭買賣契約時 ，並未明白告知上訴人關於系爭房屋尚有氯 離子含量超過現行國家標準、及室內其他多 處頂版亦有鋼筋外露或混凝土剝落之情形。

準此，要難僅憑被上訴人於現況說明書上曾 告知上訴人系爭房屋客廳及後陽台曾因鋼筋 外露及混凝土剝落而進行修繕乙事，即可謂 上訴人於系爭買賣契約成立時，已知系爭房 屋尚有氯離子含量超過現行國家標準、及系 爭房屋室內頂版尚有其他多處鋼筋外露及混 凝土剝落之瑕疵。

③、又被上訴人於系爭買賣契約書所附之標的現 況說明書，其中關於系爭房屋是否曾經做過 海砂屋檢測乙欄固勾選「否」欄位（見原審 卷㈠第22頁），惟參諸系爭買賣契約第6條 第1項另約定：「本契約簽訂後，買賣雙方 得合意委請公正客觀機構對本不動產標的進 行氯離子含量檢測……，賣方不得拒絕，檢 驗結果如氯離子含量平均值超過約定標準， 除買賣雙方另有規定外，買方得主張減少價 金或解除契約」以觀，可知被上訴人於簽約 時，僅係告知上訴人系爭房屋尚未做過氯離 子檢測，並賦與上訴人（即買方）在締約後 得要求被上訴人配合，使上訴人得進入系爭 房屋進行氯離子含量檢測，若檢測結果超過 該條約定之標準值時，上訴人享有減少價金 或逕行解除系爭買賣契約之權利而已，但並 非上訴人即有免除被上訴人系爭房屋之瑕疵 擔保責任，而願意自負瑕疵風險之意，此觀 系爭買賣契約第6條第4項特別約定：「無論 買方有無辦理氯離子含量檢測，賣方均應依 民法負瑕疵擔保責任」即明。

④、是以，被上訴人以伊於系爭買賣契約所附現 況說明書中，業已就系爭房屋客廳及後陽台 曾因鋼筋外露及混凝土剝落而進行修繕乙事 告知上訴人，且明白告知系爭房屋未曾做過 海砂屋檢測為由，辯稱上訴人於系爭買賣契 約成立時，即知系爭房屋有上開瑕疵，並願 意承擔系爭房屋可能為海砂屋之風險，伊可 不負瑕疵擔保之責云云，並無可採。

⒊依上說明，系爭房屋有氯離子含量超過現行國家標準、及系爭房屋室內頂版有多處鋼筋外露或混凝土剝落之瑕疵，即屬有減少或滅失通常效用或契約預定效用之瑕疵，則被上訴人就系爭房屋，自應負物之瑕疵擔保責任。

㈡、上訴人依系爭買賣契約第6條約定，主張解除系爭買賣契約，是否有據？⒈按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。

民法第258條第1項定有明文。

又解除權之發生原因有二，一為因當事人以契約訂定者，謂意定解除權；

一為因法律規定者，謂法定解除權。

另解除權之行使為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定或約定解除原因之存在。

準此，當事人主張行使意定解除權時，除應證明保留解除權之約定內容外，並應證明其行使解除權與該約定內容相符，方屬有據。

⒉經查：⑴、觀諸系爭買賣契約第6條約定：「本契約簽訂後 ，買賣雙方得合意委請公正客觀機構對本不動產 標的進行氯離子含量檢測，賣方不得拒絕，檢測 結果氯離子含量超過約定標準（如標的建築完成 日在87年6月25日以前，約定標準為每立方公尺 0.6公斤；

如為前述日期以後者，約定標準為每 立方公尺0.3公斤），除買賣契約另有約定外， 買方得主張減少價金或解除契約」之意旨（見原 審卷㈠第19頁反面），及依系爭房屋建物登記謄 本記載，系爭房屋係於83年6月9日建築完成乙情 （見原審卷㈠第16頁）互核以觀；

可知兩造於簽 訂系爭買賣契約時，業已約定於系爭房屋氯離子 含量超過每立方公尺0.6公斤之標準時，上訴人 始得依系爭買賣契約第6條約定，解除系爭買賣 契約。

⑵、系爭房屋經建築師公會檢測氯離子含量結果，平 均含量值為每平方公尺0.57公斤乙情，業如前述 ，堪認系爭房屋氯離子含量並未超過每立方公尺 0.6公斤，核與系爭買賣契約第6條約定買受人得 解除契約之事由不合，則上訴人自無從依前開約 定，逕行解除系爭買賣契約。

⑶、上訴人雖舉臺灣省土木技師公會（下稱土木技師 公會）硬固混凝土氯離子含量測試報告（下稱土 木技師測試報告）為證，以上開報告測試結果， 系爭房屋其混凝土氯離子含量，平均值已超過每 立方公尺0.6公斤為由，主張伊得依系爭買賣契 約第6條約定，解除系爭買賣契約云云。

惟查： ①、兩造於原審合意由建築師公會鑑定系爭房屋 瑕疵情形（見原審卷㈠第136頁反面），並 經原法院從其合意選任之（民事訴訟法第326條第2項規定參照），可知該公會所製作 之鑑定報告自有相當公信。

再參以系爭鑑定 報告，經建築師公會派員會同兩造於系爭房 屋現場鑽取混凝土鑽心試體三處，取樣位置 包括系爭房屋房間1梁、走道側房間2梁、另 一房間3梁（見系爭鑑定報告第4至5頁，原 審外放證物），堪認其就系爭房屋混凝土之 取樣地點，尚稱廣泛且平均，且其氯離子含 量試驗方法，係採取「CNS 14703（2002） 」試驗方法（見系爭鑑定報告第9-2頁，見 原審外放證物），核與國家標準檢驗程序相 符（見本院卷第155至156頁），又其檢測出 氯離子含量結果亦無高低懸殊之差異，可認 其測量結果足供採信。

②、而觀以土木技師測試報告（見原審卷㈠第29 頁），其雖就系爭房屋採集三處試體為測試 樣品，惟其取樣位置僅集中於系爭房屋客廳 及臥室天花板處，足見其採樣位置，係偏重 於系爭房屋已明顯有鋼筋外露及混凝土剝落 之處，而非對系爭房屋普遍平均取樣，難認 其採樣方法為客觀公平；

且細酌其採取之測 試方法，係採用「AASHTO T260-97」測試方 法，核與國家標準檢驗程序（即CNS 14703 ）測試方法不同，其精密度自屬有異，要難 單憑土木技師測試報告結果，即可謂系爭房 屋之氯離子含量，有超過每立方公尺0.6公 斤之情事可言。

③、是以，上訴人舉土木技師測試報告為證，以 上開報告測試結果系爭房屋氯離子含量平均 值已超過每立方公尺0.6公斤為由，主張伊 得依系爭買賣契約第6條約定，解除系爭買 賣契約云云，並無可取。

⑷、上訴人另以系爭買賣契約第6條約定，雖標示87 年修正前後之氯離子含量標準，但該項標示僅具 參考性質，兩造並未合意以該標準作為解約之標 準為由，主張伊得依據系爭買賣契約第6條約定 ，解除系爭買賣契約云云。

惟查： ①、按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意 ，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已 表示當事人真意，無須別事探求者，即不得 反捨契約文字而更為曲解（最高法院101年 度台上字第79號判決意旨參照）。

次按解釋 契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探 求當事人立約時之真意，並通觀契約全文， 斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之 習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及 誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作 全盤之觀察，以為其判斷之基礎（最高法院 99年度台上字第1421號判決意旨參照）。

②、觀諸系爭買賣契約第6條約定內容，明載： 「建築標的物完成日在87年6月25日以前， 約定氯離子含量平均值標準為每立方公尺 0.6公斤，如為前述日期以後者，約定標準 為每立方公尺0.3公斤」之文義（見原審卷 ㈠第19頁反面），依該契約文字，業已明確 表示當事人締約真意，即係約定以建築標的 物完成時間點之氯離子含量國家標準值，作 為買受人（即上訴人）得否行使意定解除權 之判斷標準，上訴人即不得反捨契約文字而 更為曲解。

且參以該條係系爭買賣契約關於 氯離子含量檢測之特別約定（系爭買賣契約 第6條標題參照），可知該條約定目的，乃 在於約明系爭房屋之氯離子含量檢測結果需 達若干數值時，買受人（即上訴人）方得行 使其意定解除權，足見當事人締約目的，即 在於明確約定買受人意定解除權之行使要件 ，則該條約定所標示之氯離子含量標準，顯 為兩造合意之重要內容，非僅為參考標準甚 明。

③、基上，上訴人以系爭買賣契約第6條雖標示 87年修正前後之氯離子含量標準，但僅具參 考性質為由，主張兩造並未合意依該標準作 為買受人（即上訴人）得否行使意定解除契 約之事由云云，顯與上開約定內容不合，要 無可取。

⑸、上訴人雖再以系爭鑑定報告之鑑定結果係在檢測 之誤差範圍，倘加計誤差值後，系爭房屋氯離子 含量即應超過每平方公尺0.6公斤為由，主張伊 得依系爭買賣契約第6條約定解除系爭買賣契約 云云。

但查： ①、如前所述，建築師公會係由兩造合意並經原 法院選任之鑑定機關（見原審卷㈠第136頁 反面），且系爭鑑定報告，其採樣地點廣泛 平均，檢測方法與國家標準檢驗程序相符， 另檢測數值並無高低懸殊之差異，足見其檢 測結果應無顯然偏差，其測量結果應可採信 。

②、上訴人雖以原法院100年度訴字第1209號民 事判決（下稱另案，見本院卷第60至64頁） 為據，主張系爭鑑定報告氯離子含量測試結 果應有誤差值每平方公尺0.1公斤云云。

惟 查： 、觀以另案判決理由略以：「本件測試方 法係利用『AASHTO T260-97』版本進行 測試，利用硝酸銀進行滴定，銀會吸收 樣本裡的氯，產生氯化銀的化合物以為 計算，誤差值係每平方公尺0.158公斤 」等情（見本院卷第61頁反面），可見 該案採用之鑑定方法為「AASHTO T260 -97版」，核與系爭鑑定報告係採用「 CNS 14703（2002）」鑑定方法，容有 不同，自不得予以比附援引。

、基上，上訴人以另案為據，主張系爭鑑 定報告，關於氯離子含量測試應有誤差 值每平方公尺0.1公斤云云，亦無可取 。

③、況退步言之，所謂誤差值，係指測量值與真 正值間之差別，其差距可能在正負範圍之間 。

準此，縱認系爭鑑定報告關於氯離子測量 數值有受誤差值影響之可能，但其影響之範 圍既為該測量值正負範圍，自難僅憑系爭鑑 定報告之氯離子檢測結果有受誤差影響之可 能，即遽論系爭房屋關於氯離子檢測結果， 應認定為每平方公尺超過0.6公斤。

④、準此，上訴人以系爭鑑定報告之鑑定結果係 在誤差範圍，倘加計該誤差值後，系爭房屋 氯離子含量即應超過每平方公尺0.6公斤為 由，主張伊得依系爭買賣契約第6條約定解 除系爭買賣契約云云，並無可採。

⒊依上說明，系爭房屋氯離子含量並未超過每立方公尺0.6公斤，核與系爭買賣契約第6條約定解除契約事由不合，則上訴人依系爭買賣契約第6條約定，主張解除系爭買賣契約云云，尚無可採。

㈢、上訴人另依系爭買賣契約第5條、民法第359條規定，主張解除系爭買賣契約，是否有據？⒈依系爭買賣契約第5條第2項約定：「賣方（即被上訴人）保證本買賣標的物於交屋前無物之瑕疵存在，如有前開情事，除契約另有約定外，賣方應負瑕疵擔保責任。

本項瑕疵非屬重大瑕疵者，買方（即上訴人）不得主張解除契約，僅得請求減少價金」（見原審卷㈠第19頁反面）；

又買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金，但依情形，解除契約顯失公平者，僅得請求減少價金，民法第359條定有明文。

準此以觀，倘買賣標的物之瑕疵非屬重大，且依其情形解除契約顯失公平者，上訴人即不得解除系爭買賣契約，而僅得請求減少價金。

另所謂解除契約顯失公平，係指瑕疵對於買受人所生之損害與解除契約對於出賣人所生之損害，有失平衡而言（最高法院88年度台上字第1438號判決、同院93年度台上字第1825號判決意旨參照）。

⒉經查：⑴、觀諸系爭鑑定報告，其中就鑑定經過及結果記載 略以：「混凝土中性化倘未超出鋼筋保護層厚度 ，即表示混凝土內鋼筋尚在鹼性混凝土中受保護 ，尚不致造成鋼筋腐蝕之疑慮，而系爭房屋混凝 土經中性化測試，結果顯示混凝土尚未中性化；

另由現場多處混凝土剝落及鋼筋腐蝕外露情形， 研判長期恐影響建築結構，但就短期而言經修復 補強後，且注意混凝土表層的防護，例如不作天 花板及定期室內施作油漆作業下仍可居住」之意 旨（見系爭鑑定報告第4頁及附件七，原審外放 證物），可見系爭房屋雖有氯離子含量過高之瑕 疵，但混凝土內鋼筋多數尚在混凝土中受保護， 並無鋼筋嚴重腐蝕之即刻危險，且經修復補強後 仍可供居住使用，足認其瑕疵程度並非重大，並 無達即刻危及結構安全之瑕疵程度，且可經由修 復及補強工法，即可供通常居住使用，堪認系爭 房屋之瑕疵非屬重大。

⑵、再參以系爭房屋經鑑定後，雖有氯離子含量過高 ，部分鋼筋外露情形，但可經由貼覆雙層高拉力 碳纖維網施工補強，另梁柱結構體損害不嚴重， 可每三年定期油漆一次，且使用人可定期觀察結 構體有無明顯混凝土剝落、鋼筋外露之情形，若 有發現，再依上述方式補強即可，據此估算修復 費用為76萬5520元等情，有卷附系爭鑑定報告可 佐（見系爭鑑定報告第12-1、13-1頁，原審外放 證物），準此以觀，系爭房屋可經由貼覆雙層高 拉力碳纖維網及加強油漆保護之方式予以修復補 強，且修復費用僅需76萬5520元，相較於上訴人 解除系爭買賣契約後，被上訴人需返還之價金為 3830萬元，且系爭房屋業經上訴人施工敲打，並 拆除後陽台及廚房間之隔牆（見本院卷第283頁 反面），與系爭房屋原始結構及屋況已有明顯差 異，已難恢復被上訴人交付系爭房屋予上訴人之 相同原貌，上訴人執意解除系爭買賣契約，對被 上訴人而言，顯有失公平。

⑶、況參以系爭買賣契約第5條第2款約定：本項瑕疵 非屬重大瑕疵者，買方不得解除契約，僅得請求 減少價金乙情（見原審卷㈠第19頁反面）；

核與 系爭買賣契約第6條約定，即系爭房屋氯離子含 量需超過每平方公尺0.6公斤以上，買受人方得 解除契約乙節相互以觀（見原審卷㈠第19頁反面 ），益徵兩造於締約時，業已約定系爭房屋之氯 離子含量需超過每平方公尺0.6公斤以上，方屬 重大瑕疵甚明。

設若系爭買賣契約當事人締約時 真義，在系爭房屋氯離子含量未超過每平方公尺 0.6公斤以上（即未符合系爭買賣契約第6條約定 之解除契約標準）時，買受人仍得依系爭買賣第5條第2款約定，主張上開情形為系爭房屋之重大 瑕疵，而據以解除系爭買賣契約，則系爭賣契約 第6條之約定豈非形同具文，而無於契約中特別 約定之必要？顯見兩造於締結系爭買賣契約時， 其契約真義應為系爭房屋氯離子含量超過每平方 公尺0.6公斤以上時，方可謂屬重大瑕疵甚明。

準此，系爭房屋雖有氯離子含量超過現行國家標 準之瑕疵，但其含量既尚未超過每平方公尺0.6 公斤以上，且均可經由施工修復改善，已難認其 瑕疵屬重大，上訴人據此主張解除契約，顯有違 契約之公平。

⒊依上說明，系爭房屋瑕疵非屬重大，上訴人據此主張解除契約，已有失契約之公平。

則上訴人依系爭買賣契約第5條、民法第359條規定，主張解除系爭買賣契約云云，即無可取。

㈣、上訴人另依民法第226條、256條規定，主張解除系爭買賣契約，是否有據？⒈按所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意（最高法院94年度台上字第1963號判決意旨參照）。

至所謂不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言（最高法院93年台上字第42號判決意旨參照），是倘債務人所負之債務仍有實現可能，僅因提出之給付不合債之本旨者，應屬不完全給付所指之範疇，而非給付不能甚明。

⒉上訴人固以被上訴人隱瞞系爭房屋有鋼筋外露及混凝土剝落之瑕疵為由，主張被上訴人違反系爭買賣契約約定，應依民法第226條規定負賠償責任云云。

然查：⑴、觀之系爭買賣契約係以系爭房屋及其坐落基地為 買賣標的物，被上訴人依約負有移轉系爭房屋及 其坐落基地所有權登記及交付上訴人占有之義務 （系爭買賣契約第1條、第4條約定參照，見原審 卷㈠第18至19頁）；

另被上訴人已將系爭房屋及 其坐落基地所有權於103年3月20日移轉登記予上 訴人，並將系爭房屋交予上訴人占有使用迄今， 有卷附系爭房屋土地及建物登記謄本可稽（見原 審卷㈠第14至17頁）。

而系爭房屋雖有氯離子含 量過高之瑕疵，但其瑕疵程度尚非重大，並無達 即刻危及結構安全之瑕疵程度，且可經由修復及 補強工法，即可供一般居住使用，並無不能補正 之瑕疵存在等情，業如前述；

準此，堪認被上訴 人就系爭房屋所負債務並無不能實現，即無給付 不能之情事可言。

自難僅憑系爭房屋有鋼筋外露 及混凝土剝落之瑕疵乙節，即可謂被上訴人有給 付不能之情形。

⑵、依上，上訴人以被上訴人隱瞞系爭房屋有鋼筋外 露及混凝土剝落之瑕疵為由，主張被上訴人違反 系爭買賣契約約定，應依民法第226條規定負賠 償責任云云，自無可取。

⒊依上說明，被上訴人就系爭買賣契約並無給付不能之情事，故上訴人以被上訴人隱瞞系爭房屋有鋼筋外露及混凝土剝落之瑕疵，即屬給付不能為由，進而主張依民法第256條規定，解除系爭買賣契約云云，要屬無據。

㈤、上訴人再依系爭買賣契約第10條第5項規定，請求被上訴人給付違約金，是否有據？⒈依系爭買賣契約第10條第5項規定：「本契約簽訂後，賣方（即被上訴人）若有擅自解約、不為給付、給付不能或有其他違約情事致本契約解除時，除應負擔買方（即上訴人）所受損害之賠償外，並喪失收受買賣價金之權利，除應返還已動支之價金外，並同意加倍返還買方已支付之價金作為違約金」（見原審卷㈠第20頁反面）。

由此可知，倘因被上訴人違約致上訴人解除系爭買賣契約時，被上訴人除應返還上訴人已支付買賣價金外，並應加倍賠償同額之違約金。

⒉如前所述，系爭房屋氯離子含量未超過每平方公尺0.6公斤，而系爭房屋雖有鋼筋外露、混凝土剝落之瑕疵，惟可經由修復補強，該瑕疵即非屬重大，倘解除契約顯失公平，另被上訴人亦無給付不能之情事，則上訴人依據系爭買賣契約第5條、第6條、民法第359條、第226條、第256條規定，主張解除系爭買賣契約，均屬無據。

則上訴人進而主張伊解除契約後，被上訴人依系爭買賣契約第10條第5項約定，應加倍賠付伊按買賣價金（即3850萬元）計算之違約金云云，亦屬無據，要無可取。

⒊依上說明，被上訴人既無違約致上訴人得解除系爭買賣契約之情事存在，則上訴人依系爭買賣契約第10條第5項規定，請求被上訴人給付3850萬元違約金云云，自屬無據，無從准許。

㈥、上訴人又依民法第196條、第360條後段規定，請求不履行損害賠償，是否有據？倘有，則金額以若干為當？⒈按不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額，民法第196條定有明文。

系爭房屋固有鋼筋外露、混凝土剝落等瑕疵，業如前述，惟上開瑕疵係肇因於系爭房屋於建築時，採用氯離子含量過高之砂石，而非被上訴人不法毀損系爭房屋所致，則上訴人主張被上訴人就系爭房屋瑕疵所生之損害，依民法第196條規定，應負賠償責任云云，顯與上開法條要件不合，自無可取。

⒉再按買賣之物，出賣人故意不告知瑕疵時，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，民法第360條後段固有明文，惟此係就約定物之瑕疵擔保責任所為之特別規定，須出賣人故意不告知物之瑕疵時，始得據此請求出賣人負債務不履行之損害賠償責任（最高法院83年度台上字第1707號、86年度台上字第1777號裁判意旨參照）。

⒊經查：⑴、參以被上訴人於系爭賣賣契約書所附之現況說明 書，業已明載系爭房屋客廳及後陽台曾有因鋼筋 外露及混凝土剝落而修繕乙事（見原審卷㈠第22 頁），足見被上訴人並無刻意隱瞞系爭房屋有鋼 筋外露及混凝土剝落之情形。

另本院斟酌一般房 屋建材之氯離子含量是否過高，非經專業儀器檢 測難以知悉，上訴人亦自承伊係於裝潢系爭房屋 時，經拆除天花板後，始發現系爭房屋頂版有多 處鋼筋外露、混凝土剝落，並委由土木技師公會 鑑定後，才知悉系爭房屋有氯離子含量過高之瑕 疵等情（見原審卷㈠第6頁，民事起訴狀），可 徵被上訴人於交付系爭房屋予上訴人時，並未知 悉系爭房屋有上開瑕疵之情形，自難認為被上訴 人有故意不告知上訴人系爭房屋瑕疵之情事存在 。

⑵、上訴人雖以被上訴人曾委託信義房屋公司（下稱 信義房屋）銷售系爭房屋，依該公司提供之物件 銷講內容記載：「系爭房屋因後陽台曾有鋼筋外 露及主臥、客房天花板曾有鋼筋外露、混凝土剝 落之情形，故建議簽約時需申請氯離子檢測」等 情，可見被上訴人早已知悉系爭房屋頂版有多處 鋼筋外露、混凝土剝落之瑕疵為由，主張被上訴 人有故意不告知系爭房屋之瑕疵情事云云。

然查 ： ①、證人（即信義房屋承辦系爭房屋銷售之人員 ）沈宇婕於原審證述：被上訴人係告知系爭 房屋後陽台及客廳有修繕過鋼筋外露之情形 ，其他部分沒有告知，物件銷講是由公司鑑 價部門製作，鑑價部門並沒有接觸出賣人等 語綦詳（見原審卷㈠第275頁），核與證人 （即信義房屋承辦系爭房屋銷售之人員）張 家榮於原審證述：伊跟被上訴人簽立委託書 時，曾就現況說明書所載事項逐條詢問；

當 時被上訴人說系爭房屋之天花板及主臥室近 期曾修繕漏水問題，伊即在現況說明書該項 欄位中勾選，再將該份說明書送請公司內部 鑑價單位製作包含物件銷講在內之書面資料 。

公司鑑價單位並未到現場勘查房屋，僅依 伊所提供之現況說明書製作銷售說明資料等 語（見原審卷㈠第277至278頁）大致相符， 並與系爭房屋買賣契約所附現況說明書記載 內容相同（見原審卷㈠第22頁）。

由此可見 ，被上訴人於委託信義房屋銷售系爭房屋時 ，並未告訴信義房屋銷售人員系爭房屋主臥 室、客房之天花板有鋼筋外露、混凝土剝落 之瑕疵，且上開物件銷講資料係由未曾與被 上訴人接觸之信義房屋鑑價部門人員自行製 作，要難僅憑該物件銷講資料記載內容，即 可推論或認定被上訴人已明知系爭房屋有前 開瑕疵之情況。

②、況退步言之，系爭房屋銷講資料係由證人（ 即信義房屋承辦系爭房屋銷售之人員）張家 榮基於服務客戶之目的，主動積極提供予上 訴人乙情，業經張家榮於原審證述綦詳（見 原審卷㈠第278頁），核與一般仲介人員於 銷售房屋時，負有竭盡所能提供與標的物有 關資料之義務，並將調查所得訊息向有意購 買房屋之客戶詳細說明之交易常情相符。

準 此，縱認系爭房屋物件銷講資料內容，係根 據被上訴人所告知或提供之資料後製作而成 ，然被上訴人既於委託仲介公司銷售系爭房 屋時，已主動告知關於系爭房屋主臥室、客 房等天花板有鋼筋外露、混凝土剝落之情形 ，且無刻意要求仲介公司隱瞞該項瑕疵，並 經仲介人員實際提供予上訴人參考，足見被 上訴人於銷售系爭房屋時，並無刻意隱瞞系 爭房屋之瑕疵，難認其有何故意不告知系爭 房屋瑕疵之情形可言。

③、基上，上訴人以信義房屋提供之物件銷講內 容記載：系爭房屋因後陽台曾有鋼筋外露及 主臥、客房天花板曾有鋼筋外露、混凝土剝 落之情形，故建議簽約時需申請氯離子檢測 等情，可見被上訴人早已知悉系爭房屋多處 均有鋼筋外露、混凝土剝落之情形為由，主 張被上訴人故意不告知系爭房屋瑕疵云云， 顯與事證不符，要無可採。

⑶、且再退步言，出賣人故意不告知物之瑕疵者，買 受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履 行之損害賠償，民法第360條後段雖有明文，惟 該條規定乃在代替契約之解除，或減少價金之請 求。

此觀該條立法理由所載：「…出賣人明知有 瑕疵而故意不告知買受人者，亦使買受人得請求 不履行之損害賠償，以代契約之解除，或減少價 金之請求，以保護買受人之利益。

此本條之所由 設也」等情即明。

則買受人依民法第360條規定 請求出賣人給付不履行之損害賠償時，應於不解 約時或請求減少價金時，始得為之，亦即買受人 僅得就解除契約、請求減少價金或不履行之損害 賠償，擇一行使，倘買受人已請求減少價金，即 不得再請求不履行之損害賠償（最高法院103年 度台上字第1457號判決、83年度台上字第1688號 判決意旨參照）。

惟本件上訴人既已依民法第359條規定，主張減少價金（即原審就備位部分 判命被上訴人應給付上訴人76萬5520元本息部分 ，被上訴人就此並未聲明不服），揆諸前開說明 ，上訴人自無更據同法第360條後段行使權利之 餘地。

⒋依上說明，被上訴人並無毀損系爭房屋，亦無故意不告知系爭房屋瑕疵之情形，且上訴人已請求減少價金，即不得再請求不履行之損害賠償。

準此，上訴人依民法第196條、第360條後段規定，備位請求不履行損害賠償云云，即屬無據，無從准許。

㈦、按訴之預備合併，原告對於駁回其先位之訴部分提起上訴，第二審法院如認上訴人之上訴無理由時，即無庸審究備位之訴（最高法院83年台上字第787判例意旨參照）。

原審除就備位部分判命被上訴人應給付上訴人76萬5520元本息外，並駁回上訴人先位部分及其餘備位部分之請求，而上訴人就其先位及備位敗訴部分聲明不服，提起上訴，業如前述。

惟依上開說明，本件上訴人就原審駁回其先位之訴部分提起上訴，僅於本院認上訴人就先位之訴上訴有理由時，本院始須就上訴人備位勝訴部分予以審酌，如認上訴人之上訴無理由時，即毋庸審究上訴人備位勝訴部分，併此陳明。

六、從而，上訴人㈠先位依系爭契約第5條、第6條及民法第359條、第226條、第256條、系爭契約第10條第5項約定，訴請⒈被上訴人應返還伊3830萬元，及自103年6月10日起算至清償日止之法定遲延利息；

⒉被上訴人應給付伊3830萬元，及自103年6月10日起算至清償日止之法定遲延利息；

㈡備位依第360條後段規定，請求被上訴人應再給付伊152萬5165元，及自103年6月10日起算至清償日止之法定遲延利息；

均為無理由，不應准許。

其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，與法核無違誤。

上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

另上訴人於本院追加依民法第196條、第360條後段，備位請求房屋交易價值減損費用383萬元，及自104年7月21日起算至清償日止之法定遲延利息部分，亦屬無據，應予駁回。

而上訴人追加備位之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

七、另上訴人於本院聲請傳訊證人即仲介人員曾宇正、系爭鑑定報告試作人員莊瑞峰、建築師陳輝煌、建築師林忠慶，以資證明系爭買賣契約是否有合意約定以系爭房屋氯離子含量超過每立方公尺0.6公斤時，始得解除系爭賣賣契約，及系爭鑑定報告之檢測依據、誤差值範圍若干云云。

惟依系爭買賣契約第6條之文義，已明白表示以系爭房屋氯離子含量是否超過每立方公尺0.6公斤，作為買受人意定解除契約之判斷標準，且系爭鑑定報告檢測方法合於國家標準檢驗程序，亦無受誤差值影響等情，已詳如前述，本院核無傳訊前開證人之必要；

又上訴人於本院聲請由土木技師公會，鑑定系爭房屋之瑕疵經修復後，其減損之交易價值若干，及向台北市大安區公所調閱北市○○○○000號調解卷宗，以資證明被上訴人有故意不告知系爭房屋瑕疵，應負債務不履行損害賠償責任云云。

惟上訴人並無民法第360條適用之餘地，亦業如前陳，本院核無再為鑑定及調閱前開調解卷宗之必要。

又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 許碧惠
法 官 邱育佩
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
書記官 郭家慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。